Судова арифметика у сімейних справах. Від математики до історії.

Судова арифметика як юридична проблема, або чому проста задача на підрахунок сторін майже ніколи не має простої відповіді.

Іноді найскладніші питання права починаються з найпростішої математичної задачі.

Проаналізуємо типовий сімейний спір щодо дитини, в якому беруть участь сам суд, мати, батько, дитина, представник матері, представник батька. Якщо поставити суто арифметичне запитання - скільки тут сторін? - відповідь буде начебто очевидна: шість учасників = або три, або дві. І що цікаво, усі ці відповіді можуть бути правильними залежно від того, яку саме систему координат ми використовуємо.

Адже судова арифметика у сімейних справах виявляється набагато складнішою, ніж звичайний підрахунок учасників процесу, та демонструє різницю між процесуальною конструкцією справи та реальною динамікою конфлікту і визначає не лише результат конкретної справи, а й масштаби її подальших юридичних наслідків.

Арифметика теоретичного процесу.

Якщо виходити суто із процесуального права, конструкція відносно проста:

• Існує суд як незалежний арбітр, існують дві процесуальні сторони, - сторона матері та сторона батька (розглядаємо просту класичну модель).
• Представники не стають окремими сторонами, вони лише реалізують процесуальні права своїх довірителів.
• Дитина у більшості категорій сімейних справ також не стає класичною стороною спору, хоча саме її права становлять предмет особливого судового захисту.

Таким чином, процесуальна арифметика дає зрозумілу модель «дві сторони спору + суд». Саме ця модель лежить в основі принципів незалежності суду, змагальності та рівності сторін. Здавалося б, усе досить просто, але лише до того моменту, поки справа існує виключно у теорії та процесуальному кодексі.

Арифметика реального процесу.

На практиці сімейний спір майже ніколи не залишається лише спором між двома сторонами. До процесу поступово залучаються нові суб'єкти. Це органи опіки, поліція, освітні заклади, лікарі, психологи, судові експерти, органи примусового виконання, міжнародні органи, навіть іноді - засоби масової інформації.

У міжнародних спорах додаються ще й суди інших держав, центральні органи, дипломатичні структури, прикордонні служби та інші інституції. Формально кількість сторін не змінюється, але фактично ж система взаємодії стає багатовимірною. І ось тоді настає момент, коли арифметика перестає працювати.

Найцікавіше починається тоді, коли процес перестає бути спором щодо предмета позову і поступово центр тяжіння зміщується. Спочатку посилюється конфлікт між батьками, потім між представниками, далі між сторонами та судом, пізніше між судом та іншими державними органами, а у разі транскордонних справ між державними органами різних країн.

У певний момент предмет спору починає відходити на другий план. Замість відповіді на питання, що відповідає найкращим інтересам дитини, процес починає концентруватися на зовсім інших питаннях - чи правильно оформлено документ, чи дотримано процедури, чи коректно подано докази, чи допустима конкретна процесуальна дія, чи були повноваження, чи належним чином повідомлено учасників…

Кожне нове процесуальне питання породжує наступне, кожне нове рішення породжує новий спір і поступово первинний спір перестає бути центральним і виникає головний парадокс сімейного судочинства.

Парадокс сімейного судочинства.

У більшості категорій цивільних спорів предмет спору залишається відносно стабільним. У сімейних справах щодо дитини предмет формально також не змінюється, проте емоційне навантаження процесу створює зовсім іншу динаміку.

Будь-яка процесуальна дія легко персоніфікується, заперечення сприймається як особиста образа, процесуальне рішення - як підтримка однієї зі сторін, типове відкладення засідання - як навмисне затягування, відмова у клопотанні - як прояв упередженості. Юридична конструкція поступово поступається місцем психологічній реакції і тоді арифметика починає руйнуватися.

Дитина як центр системи, який поступово зникає.

Найбільш парадоксальною є роль дитини, заради захисту прав якої все і почалося. Сторони починають забувати про те, що саме принцип забезпечення найкращих інтересів дитини повинен визначати зміст кожного процесуального рішення. Проте в умовах ескалації напруження, дитина нерідко стає найменш помітним елементом системи. Учасники процесу дедалі більше дискутують між собою і дедалі менше аналізують те питання, заради якого справа взагалі була відкрита.

Фактично центр системи починає зникати і це є однією з найнебезпечніших деформацій сімейного судочинства. І ось так непомітно справа переходить вже в процесуальну геометрію сімейного конфлікту.

Процесуальна геометрія сімейного конфлікту.

Математика дозволяє подивитися на проблему ще з одного боку і коротко сформулювати речення таким чином: «Якщо між двома сторонами існує один конфлікт, то зі збільшенням кількості активних учасників, кількість потенційних взаємодій зростає значно швидше, ніж сама кількість учасників».

Кожен новий суб'єкт створює не одну нову лінію взаємодії, а одразу декілька. Дійсно, виникають десятки процесуальних зв'язків, запити, відповіді, скарги, клопотання, апеляції, експертизи, окремі провадження, виконавчі процедури, паралельні процеси, а у міжнародних справах ця мережа може охоплювати декілька юрисдикцій одночасно.

Саме тому навіть одна відносно проста сімейна справа іноді перетворюється на багаторічний комплекс взаємопов'язаних процесів.

Судова арифметика наслідків.

Найцікавіше полягає у тому, що наслідки такої сімейної справи майже ніколи не обмежуються її безпосередніми учасниками. Судові рішення впливають на діяльність органів опіки, на виконання міжнародних договорів, на роботу правоохоронних органів, на функціонування освітніх та медичних установ, на навантаження апеляційних і касаційних судів, на взаємодію державних органів різних країн у міжнародних спорах, на формування судової практики.

Таким чином, проста «сімейна» справа здатна створити правові, а іноді й кримінальні, наслідки для десятків осіб та інституцій, які спочатку взагалі не були її учасниками. І ця кількість нерідко продовжує зростати вже після набрання рішенням законної сили.

Аналітичні висновки арифметиці судових «сімейних» спорів.

Судова арифметика сімейних спорів демонструє, що юридична реальність далеко не завжди підкоряється звичайним правилам підрахунку.

Формально сторін (нагадую, ми розглядаємо класичну судову справу за участю дитини) лише дві. Разом з судом - три. Фактично, учасників значно більше, а кількість правовідносин, конфліктів та юридичних наслідків взагалі перестає піддаватися простому обчисленню. І саме тому ефективне сімейне судочинство потребує постійного повернення до головного питання - не хто з ким конфліктує, не хто допустив процесуальну помилку, не хто переможе у конкретному процесуальному епізоді, а чи наближає кожна процесуальна дія суд, сторони та всі залучені інституції до виконання їхнього основного обов'язку - забезпечення найкращих інтересів дитини?

Можливо, саме це і є єдиною правильною відповіддю на, здавалося б, просту математичну задачу про кількість сторін у класичній «сімейній» справі. Ключове слово тут «класична», а якщо згадати ще й питання юрисдикцій, ось тут уже не просто математика.

Окрема думка авторки.

Під час дослідження міжнародних сімейних спорів, я дедалі частіше приходжу до висновку що сучасне право стикається не просто з конфліктом юрисдикцій, а й із конфліктом самих фундаментальних юридичних механізмів захисту дитини.

Парадоксально, але більшість міжнародних договорів побудована на припущенні, що всі держави добросовісно виконують взяті на себе міжнародні зобов'язання. Саме на цьому ґрунтуються конструкції взаємного визнання, міжнародної правової допомоги, повернення дітей, визначення компетентного суду та виконання іноземних судових рішень. Однак будь-яка система є настільки сильною, наскільки сильною є її найслабша ланка.

Достатньо одній юрисдикції фактично припинити застосування міжнародних механізмів або почати підміняти їх виключно нормами внутрішнього права, і вся конструкція міжнародного захисту дитини починає миттєво втрачати ефективність. Втрачати не тому, що міжнародне право не існує (чи є якісь вигадані конспірологічні таємні змови), а тому, що втрачається можливість оперативного практичного застосування та контролю і виникає те, що, на мою думку, можна назвати юрисдикційною пасткою.

Фактичне місцезнаходження дитини вже використовується як юридична підстава для подальшого застосування локального законодавства, натомість міжнародні механізми, покликані перевірити законність такого становища, ще не встигли або вже не здатні ефективно спрацювати. У результаті право починає захищати не дитину, а фактично сформовану ситуацію.

У власних дослідженнях та справах, я дедалі більше звертаюся до історико-правового розвитку сімейних правовідносин. Не з метою пошуку історичних аналогій як таких, а з метою виявлення правових конструкцій, здатних отримати нове практичне значення в сучасних умовах. І однією з таких конструкцій є доктрина Parens patriae.

По-перше, історичне значення Parens patriae часто описується як право держави здійснювати опіку над особами, які не можуть самостійно захистити свої права. Проте таке визначення відображає лише зовнішню форму цієї доктрини, тоді як її справжня юридична сутність полягає зовсім в іншому.

Parens patriae виникла як прояв верховного публічного обов'язку держави втрутитися тоді, коли звичайні приватноправові механізми більше не забезпечують належного захисту особи. Спочатку ця доктрина застосовувалася щодо недієздатних осіб, згодом - щодо дітей, а в подальшому отримала розвиток і в судовій практиці окремих держав, насамперед у країнах загального права. Тобто, Parens patriae історично ніколи не була лише питанням батьківських прав, вона завжди була питанням відповідальності держави.

По-друге, не менш цікавою видається й доктрина domicile of origin. На відміну від сучасних критеріїв, які можуть змінюватися внаслідок переміщення особи, domicile of origin історично розглядався як первинний персональний юридичний зв'язок людини з певною правовою системою та не залежав від випадкових або навіть неправомірно створених фактичних обставин.

Саме тому ця доктрина цікава не своїм історичним походженням, а юридичною стійкістю. На відміну від habitual residence, яке може змінюватися фактично, domicile of origin не виникає внаслідок самого лише фізичного переміщення особи.

На мою думку, саме поєднання цих двох історичних конструкцій заслуговує стати правовою основою для розвитку нового процесуального механізму міжнародного захисту дітей - формування нового виду міжнародного процесуального інструменту - Special International Protection Order (SIPO), одним із елементів якого може стати International Safeguard Jurisdiction Order (ISJO) - спеціальний судовий ордер, призначений для тимчасового визначення охоронної юрисдикції до остаточного вирішення питання міжнародної компетенції.

Я жодним чином не говорю про відмову від чинного міжнародного права і не про заміну існуючих міжнародних конвенцій. Навпаки, йдеться про створення спеціального процесуального інструменту, який застосовувався б виключно тоді, коли традиційні міжнародні механізми тимчасово втратили здатність забезпечити ефективний захист дитини.

Такий механізм міг би існувати у формі спеціального міжнародного захисного ордеру SIPO. Його предметом не повинно бути вирішення спору про місце проживання дитини, визначення батьківських прав або остаточне встановлення компетентної юрисдикції. Єдиною його метою має бути негайне відновлення безперервності правового захисту дитини.

У межах такого ордера суд мав би право тимчасово визначити охоронну юрисдикцію виходячи не з фактично сформованої ситуації, а з найбільш стабільного правового зв'язку дитини, який існував до виникнення юрисдикційного конфлікту.

Саме тут історична доктрина domicile of origin може отримати нове практичне значення не як альтернатива habitual residence, не як конкуренція сучасним міжнародним договорам, а як резервна правова конструкція, що здатна забезпечити безперервність судового захисту у випадках, коли інші міжнародні механізми тимчасово не можуть бути реалізовані.

Історія права неодноразово демонструвала, що нові юридичні рішення часто народжуються не шляхом створення принципово нових концепцій, а шляхом переосмислення вже існуючих правових інститутів відповідно до нових суспільних викликів.

Сучасний розвиток транспортних технологій, цифрової взаємодії та швидкості міжнародного переміщення осіб створив ситуацію, яку правові механізми середини ХХ століття об'єктивно не могли передбачити. Якщо дитину можна перемістити через декілька держав протягом однієї доби, то система її міжнародного правового захисту також повинна мати інструменти, які здатні реагувати не через роки судового розгляду, а негайно.

Можливо, XXI століття поставить перед міжнародним сімейним правом питання не про зміну окремих міжнародних конвенцій, а про створення принципово нового покоління забезпечувальних процесуальних механізмів.

Історично доктрини Parens patriae та domicile of origin виникли у різних історичних умовах, належали до різних правових конструкцій та виконували різні юридичні функції. Проте сучасні виклики міжнародного сімейного права дозволяють розглядати їх не як конкуруючі, а як взаємодоповнюючі елементи потенційно нового міжнародного процесуального механізму захисту дитини.

На моє переконання, якщо це відбудеться, то історичні доктрини Parens patriae та domicile of origin можуть виявитися не музейними експонатами історії права, а фундаментом майбутнього міжнародного захисту дітей та одним із перспективних напрямів розвитку міжнародного сімейного права як потенційної правової основи для формування нового покоління захисних процесуальних механізмів, єдиною метою яких залишатиметься те, що ніколи не повинно втрачатися у жодному сімейному спорі - забезпечення найкращих інтересів дитини.

Авторка статті: Еліанна Кеплер, експертка IECO.