Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня2024 року

м. Київ

справа № 323/1622/20

провадження № 51-7812км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисниці ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 25 грудня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019081350000176 від 04 вересня 2019 року та за № 420200081350000142 від 02 липня 2020 року (об`єднані в одне провадження ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 10 березня 2021 року), за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Преображенка Оріхівського району Запорізької області, зареєстрованої у АДРЕСА_1 ) та проживаючої в АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1, ч. 2 ст. 200, ч. 1 ст. 209, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

1. 24 січня 2022 року Оріхівський районний суд Запорізької області:

1.1. визнав ОСОБА_7 невинуватою та виправдав за:

- ч. 1 ст. 209 КК (за епізодом за період з 01 липня 2015 року по 31 грудня 2017 року) і ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку із недоведеністю в її діях складу цих злочинів;

- ч. 1 ст. 200 та за ч. 2 ст. 200 КК у зв`язку із відсутністю події злочину;

1.2. визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 209 КК (за епізодом за період з 01 січня 2018 року по 31 серпня 2019 року) та ч. 2 ст. 191 КК, і призначив їй покарання за:

- ч. 1 ст. 209 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та (або) організаційно-розпорядчих функцій,строком на два роки з конфіскацією майна;

- ч. 2 ст. 191 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та (або) організаційно-розпорядчих функцій, строком на три роки.

1.3. на підставі ч. 1, ч. 3 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та (або) організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки з конфіскацією майна.

2. Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , працюючи на посаді бухгалтера Комунального закладу «Оріхівська гімназія № 1 «Сузір`я» Оріхівської міської ради (надалі за текстом вироку - гімназія або заклад), будучи службовою особою, наділеною службовими повноваженнями з нарахування заробітної плати працівникам цього закладу, в тому числі щодо себе особисто, а також з оперативного управління бюджетними грошовими коштами, призначеними для виплати заробітної плати працівникам гімназії, включаючи її особисто, в період з липня 2015 року по грудень 2017 року включно, діючи умисно, керуючись єдиним злочинним наміром, корисливим мотивом та метою особистого збагачення за рахунок вказаних коштів, маючи поточні рахунки, відкриті в ПАТ КБ «Приватбанк» та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» для отримання виплат, у тому числі заробітної плати (надалі за текстом вироку - карткові рахунки), користуючись наявністю на рахунках гімназії в цих банківських установах надлишків грошових коштів, призначених для виплати заробітної плати працівникам гімназії за відповідний період, механізм утворення яких (надлишків) судом достовірно не встановлено, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби, перебуваючи на своєму робочому місці - у службовому кабінеті гімназії, систематично щомісяця здійснювала дії щодо зарахування на свої карткові рахунки в обох банках одночасно під виглядом заробітної плати грошових сум у розмірах, що сукупно протягом відповідного місяця перебільшували розміри нарахованої до виплати (після утримання податків та інших обов`язкових платежів) їй особисто заробітної плати, а саме, нарахувавши собі заробітну плату в цілому за період з 01 липня 2015 року по 31 грудня 2017 року, під виглядом заробітної плати заволоділа грошовими коштами, які були на рахунках гімназії, відкритих у ПАТ КБ «Приватбанк» та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», шляхом зловживання своїми службовими повноваженнями на загальну суму 144 448,83 грн.

3. Окрім того, ОСОБА_7 , працюючи на посаді бухгалтера гімназії, яка з 10 січня 2019 року була перетворена на Комунальний заклад «Опорний заклад загальної середньої освіти «Сузір`я» Оріхівської міської ради, будучи службовою особою, наділеною службовими повноваженнями з нарахування заробітної плати працівникам цього закладу, в тому числі щодо себе особисто, а також з оперативного управління бюджетними грошовими коштами, призначеними для виплати заробітної плати працівникам гімназії, включаючи її особисто, за період із січня 2018 року по серпень 2019 року включно, діючи умисно, з метою особистого збагачення за рахунок вказаних коштів, достовірно знаючи про факт надходження на картковий рахунок, який нею був відкритий у відділенні ПАТ КБ «Приват Банк», заробітної плати за відповідний місяць (в тому числі її авансової частини), зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби, перебуваючи на своєму робочому місці, включала себе до списків працівників закладу, які отримували заробітну плату через ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», із зазначенням свого карткового рахунку № НОМЕР_1 , внаслідок чого за рахунок грошових коштів, які Управління державної казначейської служби України в Оріхівському районі Запорізької області на підставі складених ОСОБА_7 платіжних доручень перераховувало на поточний рахунок гімназії в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» для виплати заробітної плати працівникам гімназії, систематично, щомісяця заволодівала бюджетними грошовими коштами у сумах, визначених нею самою на власний розсуд. У цілому за період з 01 січня 2018 року по 31 серпня 2019 року ОСОБА_7 , діючи у вказаний вище спосіб, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, під виглядом заробітної плати заволоділа бюджетними грошовими коштами, які були на рахунку гімназії в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», на загальну суму 174 024, 47 грн.

4. Крім того, ОСОБА_7 , починаючи з січня 2018 року по серпень 2019 року, неодноразово, умисно, маючи доступ до свого особистого карткового рахунку № НОМЕР_1 у ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», використала отримані злочинним шляхом доходи. Зокрема, маючи доступ, індивідуальний логін та пароль до Інтернет-Банкінгу ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_7 здійснила безготівкові фінансові операції на:

- автоматичне погашення кредитів на рахунок № НОМЕР_4 на суму 3965, 09 грн, із них незаконно отриманих доходів на суму 3965, 09 грн.;

- постійний переказ на інший рахунок позики № НОМЕР_4 на суму 2530, 25 грн, із них незаконно отриманих доходів на суму 2530, 25 грн.;

- місячну плату за рахунок на кредитний рахунок № НОМЕР_5 на суму 576, 0 грн., із них незаконно отриманих доходів на суму 576, 0 грн.

5. Окрім того, ОСОБА_7 неодноразово у зазначений період часу, достовірно знаючи, що кошти, зараховані на її картковий рахунок № НОМЕР_1 , у ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», є отриманими внаслідок вчинення нею розкрадання чужого майна, здійснювала їх обготівкування (зняття) і розпоряджалася на власний розсуд та вчиняла розрахунки за допомогою особистої картки по цьому розрахунковому рахунку за придбання товарів і послуг, таких як оплата продуктів харчування, промислових та продовольчих товарів на загальну суму 6926, 48 грн.

6. Таким чином, у період із 19 січня 2018 року по 03 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, вчинила фінансові операції з грошовими коштами на суму 13 988, 82 грн, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а саме заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

7. Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачувалася також у вчиненні інших діянь, але була виправдана судом за ч. 1 ст. 366 КК та ч. 1 ст. 209 КК (за епізодом за період з 01 липня 2015 року по 31 грудня 2017 року) у зв`язку із недоведеністю в її діях складу цього злочину, а за ч. 1 ст. 200 та за ч. 2 ст. 200 КК - відсутністю події злочину.

8. 25 грудня 2023 року Запорізький апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги прокурора та захисниці в інтересах ОСОБА_7 , а вирок місцевого суду - без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

9. У касаційній скарзі захисниця не погоджується із судовими рішеннями в частині засудження ОСОБА_7 , просить їх скасувати та закрити кримінальне провадження щодо неї у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 209 (за епізодом за період з 01 січня 2018 року по 31 серпня 2019 року), ч. 2 ст. 191 КК.

10. На обґрунтування своєї вимоги навела такі доводи:

10.1. судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно, викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;

10.2. суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив викладених в апеляційній скарзі доводів захисника про:

- порушення права на захист під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 420190813500000176 від 04 вересня 2019 року, оскільки допит підозрюваної проведено без участі адвоката;

- те, що в основу клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів та ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення цієї дії, спрямованої на здобуття банківських виписок, покладено показання ОСОБА_7 , які вона надала на досудовому слідстві як свідок, а отже проведені за цими документами судові експертизи є недопустимими доказами;

- порушення вимог ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки час, наданий ОСОБА_7 для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, був недостатнім для цього, а деякі висновки експертиз стороні захисту не було надано;

10.3. в основу обвинувального вироку покладено докази, здобуті після направлення обвинувального акта до суду, тобто поза межами досудового розслідування, що вказує на їх недопустимість;

10.4. суд першої інстанції перед допитом не роз`яснив обвинуваченій конституційного права, встановленого ст. 63 Конституції України, згідно з яким особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;

10.5. під час розгляду в суді апеляційної інстанції суд проти волі ОСОБА_7 призначив іншого захисника за рахунок держави, хоча її захисниця ОСОБА_8 перебувала на лікарняному;

10.6. апеляційний суд не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги сторони захисту, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У запереченнях на касаційну скаргу захисниці прокурор просить залишити судові рішення без зміни, а її скаргу - без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

11. Захисниця підтримала доводи касаційної скарги та просила її задовольнити.

Прокурор вважав, що касаційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає, а судові рішення мають бути залишені без зміни.

Мотиви Суду

12. Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

13. За правиламич. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

14. Перевіряючи правильність судових рішень щодо ОСОБА_9 на предмет дотримання вимог кримінального процесуального закону та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, Суд вважає, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.

Щодо доводів про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження

15. У касаційній скарзі захисниця, не погоджуючись із судовими рішеннями, вважає, що її підзахисну засуджено необґрунтовано, зазначає про відсутність складу злочину в її діях, оспорює правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та вказує на недопустимість доказів.

16. У зв`язку з цим колегія суддів наголошує на тому, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

17. Таким чином, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наведені вимоги закону, не може бути предметом перегляду суду касаційної інстанції.

18. Водночас слід зазначити, що зміст касаційної скарги захисниці зводиться до недопустимості доказів у кримінальному провадженні і доводи по суті стосуються порушення права на захист ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і в суді апеляційної інстанції. Разом із цим касаційна скарга не містить доводів щодо відсутності складу злочину в діях її підзахисної.

Щодо допиту підозрюваної без участі захисника

19. Суд перевірив доводи в частині порушення права на захист ОСОБА_7 під час допиту її як підозрюваної та зазначив, що істотних порушень у ході проведення 28 травня 2020 року її допиту як підозрюваної без участі захисника, з огляду на положення ст. 52 КПК, не вбачається, а твердження захисниці про відсутність захисника в іншому кримінальному провадженні є надуманими та спростовуються змістом як обвинувального акту, так і доданих матеріалів, згідно з якими захист прав та інтересів ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_10 .

20. Відомості про початок досудового розслідування кримінального провадження були внесені до ЄРДР 04 вересня 2019 року за № 42019081350000176, в межах якого 18 вересня та 17 жовтня 2019 року ОСОБА_7 спочатку була допитана як свідок, 27 та 28 травня 2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру та 28 травня 2020 року проведено її допит як підозрюваної (т. 1, а. п. 80-109).

Щодо використання показань ОСОБА_7 як свідка під час слідчих дій, спрямованих на здобуття банківських виписок та їх експертного дослідження

21. Захисниця ОСОБА_6 у касаційній скарзі посилається на те, що показання ОСОБА_7 , надані під час досудового розслідування як свідком, стали підставою для здобуття інших доказів у кримінальному провадженні, які вона просить визнати недопустимими.

22. Однак зазначені доводи колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

23. Вирішуючи питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК.

24. Крім того, щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд у кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих у результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування.

25. Із матеріалів кримінального провадження не вбачається, які саме показання свідка лягли в основу клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів. Не зазначає захисник у касаційній скарзі і про те, які саме права ОСОБА_7 були порушені під час допиту її як свідка, з урахуванням того, що свідкові до допиту роз`яснюється право не надавати свідчення проти себе.

26. Доводи захисниці про те, що слідчий в основу клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів поклав показання ОСОБА_7 як свідка є надуманими, оскільки слідчий у відповідності до ст. 91 КПК у межах досудового розслідування збирав докази на підтвердження чи спростування вчиненого злочину, а підставою для таких дій була інформація, яка стала підставою для внесення відомостей у ЄРДР.

27. Разом із цим суд апеляційної інстанції спростовуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , зазначив, що показання ОСОБА_7 як свідка до уваги суд не брав та не оцінював, а отже, відсутні обставини для визнання доказу недопустимим у контексті положень п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК

28. Тому колегія суддів відхиляє доводи захисниці в частині визнання похідних доказів недопустимими, оскільки не вбачає порушення прав у проведенні зазначених слідчих дій та порядку отримання доказів.

Щодо ненадання ОСОБА_7 часу, достатнього для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування

29. Також захисниця вказувала на неналежне ознайомлення ОСОБА_7 з деякими висновками експертів через ненадання їй достатнього часу для ознайомлення, однак, як зазначив апеляційний суд, це не спростовує неналежного виконання положень ст. 290 КПК. До того ж сторона захисту не висловлювала будь-яких зауважень щодо неналежного ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Апеляційний суд відмітив, що сторона захисту в разі необхідності мала можливість звернутися з відповідним клопотанням про ознайомлення з висновками експертизи, однак у матеріалах кримінального провадження відсутні такі клопотання.

30. Таким чином, колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції надав відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту, а отже відсутні підстави вважати, що апеляційний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Щодо доводу про використання судом доказів, здобутих поза межами досудового розслідування

Захисниця стверджує, що матеріали кримінального провадження містять докази, здобуті слідчим поза межами досудового розслідування і покладені судом в основу обвинувального вироку.

31. Колегія суддів не погоджується із зазначеним доводом, виходячи з такого.

32. В обвинувальному вироку на підтвердження встановлених обставин суд поклав належні та допустимі докази. На підтвердження заволодіння ОСОБА_7 чужими грошовими коштами шляхом зловживання службовим становищем в період з 01 липня 2015 року по 31 грудня 2017 року суд врахував такі докази:

- висновки експертів № 20-158 від 07 грудня 2020 року, № 20-159 від 08 грудня 2020 року, № 20-160 від 10 грудня 2020 року, з яких вбачається проведення дослідження розрахунково-платіжних відомостей по заробітній платі гімназії за період з липня 2015 року по грудень 2017 року та встановлені розміри грошових сум, належних до виплати ОСОБА_7 у відповідних місяцях, а також надходження сум на карткові рахунки ОСОБА_7 і різниця між ними та сумами нарахованої до виплати на користь ОСОБА_7 заробітної плати;

- показання самої ОСОБА_7 , яка не оспорювала факту складання цих відомостей, чим підтвердила правильність зазначених у цих відомостях сум, та взяла на себе відповідальність за це, а також підтвердила, що вона дійсно перераховувала грошові кошти понад нараховану до виплати заробітну плату на свої карткові рахунки, відкриті в ПАТ КБ «ПриватБанк» та ПАТ «Райффайзен Банк Аваль». Крім того, визнала, що грошові кошти в розмірі 10 000 грн у липні 2019 року та в розмірі близько 13 000 грн у січні 2019 року вона перерахувала на свій картковий рахунок в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» безпідставно, просто тому, що вони їй були потрібні;

- платіжні доручення № № 102, 101, 110, 121, 120, 134, 143, 142, 154, 162, 161, 175, 181, 295, 196, 218, 224, 214, 18, 17, 25, 24, 32, 31, 66, 76, 75, 87, 93, 100, 99, 113, 123, 122, 129, 133, 128, 150, 140, 139, 27, 145, 163, 162, 176, 183, 182, 192, 204, 203, 214, 225, 224, 236, 235, 57, 243, 242, 253, 252, 15, 14, 21, 20, 33, 32, 39, 83, 82, 57, 63, 112, 69, 68, 75, 81, 144, 87, 160, 92, 169, 179, 187, 97, 197, 110, 109, 116, 115, 122, 121, 128, 127, 269, 133, 278, 139, 146, 145, складені ОСОБА_7 за період з липня 2015 року по грудень 2017 року та підписані нею та директором гімназії, якими підтверджується їх подання обвинуваченою до Оріхівського УДКСУ, яким вони були виконані, про що свідчать відповідні штампи банку;

- відомості нарахування коштів (заробітна плата та аванси) на карткові рахунки співробітників, отримані ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» за період з липня 2015 року по грудень 2017 року, якими підтверджується, що ОСОБА_7 у відповідні дні виплати авансу та заробітної плати формувала в електронному вигляді, скріплювала своїм електронним цифровим підписом та подавала до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» офіційні електронні документи - відомості нарахування коштів із зазначенням прізвищ, імен, по-батькові, ідентифікаційних номерів та номерів карткових рахунків відповідних працівників, а також належних до виплати кожному з них грошових сум, ініціюючи в такий спосіб зараховування банком цих сум заробітної плати безпосередньо на карткові рахунки працівників. Зіставленням сум, зазначених у відомостях нарахування коштів, із сумами, які у відповідні дні були фактично зараховані на картковий рахунок ОСОБА_7 в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» згідно з випискою про рух коштів по цьому рахунку, встановлено, що вони співпадають.

33. Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 209 (за епізодом за період з 01 січня 2018 року по 31 вересня 2019 року) та ч. 2 ст. 191 КК, і послався на такі докази:

- розрахунково-платіжні відомості із січня 2018 року по серпень 2019 року, які підтверджують суми заробітної плати, нарахованої ОСОБА_7 до виплати собі (після утримання податків та інших обов`язкових платежів) у відповідних місяцях протягом вказаного періоду; факт складання цих відомостей саме ОСОБА_7 не оспорювався ні обвинуваченою, ні іншими учасниками кримінального провадження;

- висновок експерта № 20-18 від 30 квітня 2020 року, з якого вбачається, що згідно наданих на дослідження банківськими виписками за період з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2018 року на основний рахунок № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» по картці № НОМЕР_1 , ОСОБА_7 зараховано кошти в загальній сумі 114 976, 14 грн;

- висновок експерта № 20-31 від 25 травня 2020 року, згідно з яким документально підтверджується перерахування Державною казначейською службою грошових коштів на картковий рахунок № НОМЕР_3 по картці № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Райффайзен банк АВАЛЬ», ОСОБА_7 грошових коштів за період з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2018 року в сумі 114 976, 14 грн та за період з 01 січня 2019 року по 01вересня 2019 року в сумі 59 048, 33 грн;

- показання ОСОБА_7 , яка підтвердила, що вчиняла дії щодо зарахування на свої карткові рахунки грошових коштів під виглядом заробітної плати в розмірах, які перевищували розміри нарахованої до виплати заробітної плати у відповідних місяцях;

- відомості про нарахування коштів (заробітна плата та аванси) на карткові рахунки співробітників, надані ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»за період з січня 2018 року по серпень 2019 року, якими підтверджується, що ОСОБА_7 у відповідні дні виплати авансу або заробітної плати формувала в електронному вигляді, скріплювала своїм електронним цифровим підписом та подавала до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» офіційні електронні документи - відомості щодо нарахування коштів із зазначенням списків працівників гімназії (їх прізвищ, імен, по-батькові, ідентифікаційних номерів та номерів карткових рахунків), а також належних до виплати кожному з них грошових сум, ініціюючи в такий спосіб зараховування банком цих сум заробітної плати безпосередньо на карткові рахунки працівників. Зіставленням сум, зазначених у відомостях нарахування коштів із сумами, які у відповідні дні були фактично зараховані на картковий рахунок ОСОБА_7 в ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» згідно з випискою про рух коштів по даному рахунку, встановлено, що вони збігаються;

- показання представника потерпілого - відділу освіти, молоді та спорту Оріхівської міської ради Запорізької області ОСОБА_11 , яка показала, що у липні 2019 року, коли ОСОБА_7 пішла у відпустку і звіт був поданий іншим бухгалтером і в ньому сума коштів була на 10 000 грн більшою, ніж по раніше поданій зарплатній відомості, при тому ці гроші підлягали сплаті за рахунок державної субвенції на оплату праці вчителів у липні, коли вони вже пішли у відпустку та отримали відпускні кошти. Під час перевірки цих обставин ОСОБА_7 визнала, що взяла цю суму грошей собі. Також виявили надмірно сплачені на її користь гроші на суму 13 000 грн. Указані суми ОСОБА_7 повернула добровільно, але на вимогу працівників відділу освіти відмовилась надати для огляду паперові та електронні документи щодо виплати заробітної плати через ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», доступ до яких мала лише вона. Тому керівництво відділу, вирішило звернутися до правоохоронних органів за стосовно цього факту, внаслідок чого потім було виявлено численні порушення з боку ОСОБА_7 .

34. Суд першої інстанції дійшов висновку, що сукупність наданих стороною обвинувачення доказів неспростовно підтверджує, що саме ОСОБА_7 особисто з використанням свого електронного цифрового підпису ініціювала переказ банком ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» указаних грошових коштів на свій особистий картковий рахунок.

35. Заволодіння ОСОБА_7 бюджетними грошовими коштами за період з 01 січня 2018 року до 31 серпня 2019 року саме шляхом зловживання своїм службовим становищем підтверджується тим, що вона, діючи всупереч інтересам служби, використовувала свої повноваження щодо оперативного управління бюджетними грошовими коштами, призначеними для виплати заробітної плати працівникам гімназії, а саме повноваження щодо складання та подання до ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» розрахункових документів - відомостей нарахування коштів (заробітна плата та аванси) на карткові рахунки співробітників, включала себе до списків співробітників у відповідних відомостях та на власний розсуд зазначала в них суму, нібито належну їй до виплати.

36. Доводи захисниці про те, що докази у кримінальному провадженні, зокрема протокол тимчасового доступу до речей і документів від 15 липня 2020 року, здобуті поза межами досудового розслідування, є неспроможними з огляду на те, що вони здобуті в межах кримінального провадження № 42019081350000176, який у суді було об`єднано з кримінальним провадженням № 42020081350000142 від 02 липня 2020 року. Разом із цим вирок суду не містить посилання на протокол тимчасового доступу до речей і документів, на який посилається захисниця. А зміст касаційної скарги не містить посилань на докази, які є похідними, а відтак відсутні підстави вважати, що суд послався на неналежні, або недопустимі докази у цьому кримінальному провадженні.

37. Водночас стороною захисту ні на етапі виконання вимог ст. 290 КПК, ні під час судового та апеляційного розгляду не ставилось питання про те, що докази у кримінальному провадженні здобуті поза межами строку досудового розслідування.

Щодо доводу про нероз`яснення ОСОБА_7 конституційного права не свідчити проти себе

38. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час попереднього судового засідання, а саме 28 липня 2020 року (журнал судового засідання від 28 липня 2020 року), головуючий у справі поставив ОСОБА_7 питання про отримання пам`ятки про права і обов`язки та запитав чи все їй зрозуміло, на що остання відповіла, що її права їй зрозумілі. Крім того, під час попереднього судового засідання 10 березня 2021 року в ході вирішення питання про можливість призначення до судового розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні № 42020081350000142 від 02 липня 2020 року, ОСОБА_9 також була вручена пам`ятка про права та обов`язки, де було роз`яснено право не надавати показання щодо себе чи відмовитись від надання показань. Факт вручення пам`ятки головуючий з`ясовано в судовому засіданні.

39. Отже, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що обвинувачена ОСОБА_7 була не обізнана щодо своїх конституційних прав, як на те посилається захисниця. Крім того, під час судового розгляду в судовому засіданні був присутній її захисник, у якого ОСОБА_7 могла отримати своєчасну, належну правову допомогу.

Щодо доводу про заміну захисника

40. Під час слухання справи в суді апеляційної інстанції захисниця ОСОБА_8 , яка представляла інтереси ОСОБА_7 , неодноразово не з`являлася в судове засідання.

Апеляційний суд, замінюючи захисника, проти чого ОСОБА_7 не заперечувала, навів такі доводи.

41. Про розгляд кримінального провадження адвокат ОСОБА_8 була повідомлена, однак не з`явилася в судові засідання, призначені на 30 листопада 2022 року, 12 січня 2023 року, 02 березня 2023 року, 15 травня 2023 року, 05 червня 2023 року, 04 вересня 2023 року, 06 листопада 2023 року, у зв`язку з чим з метою забезпечення її участі у судовому засіданні апеляційної інстанції розгляд кримінального провадження відкладався. Зокрема 30 листопада 2022 року, 15 травня 2023 року, 05 червня 2023 року, 04 вересня 2023 року, 06 листопада 2023 року захисник ОСОБА_8 подавала до суду клопотання про відкладення розгляду кримінального провадження з різних підстав. У зв`язку з цим апеляційний суд 06 листопада 2023 року призначив обвинуваченій ОСОБА_7 захисника за рахунок держави.

42. Крім того суд апеляційної інстанції зазначив, що ОСОБА_7 висловила позицію про відмову від захисника - адвоката ОСОБА_12 , призначеної за рахунок держави, та вважала можливим подальший апеляційний розгляд здійснювати за відсутності захисника ОСОБА_8 з огляду на присутність в суді апеляційної інстанції свого захисника ОСОБА_6 .

43. Суд апеляційної інстанції вирішив розглянути кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_8 на вирок щодо ОСОБА_7 без участі захисника ОСОБА_8 , враховуючи позицію обвинуваченої та присутність іншого її захисника - адвоката ОСОБА_6 .Таке рішення обумовлене тривалістю апеляційного розгляду через задоволення численних заяв захисника ОСОБА_8 про відкладення апеляційного розгляду, що свідчить про надання судом достатнього часу задля її явки до судового засідання в апеляційній інстанції, зокрема, а також участі в режимі відеоконференцзв`язку.

44. Такий висновок колегії суддів апеляційної інстанції узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21 травня 2021 року у справі № 572/535/15-к (провадження № 51-410км21).

45. Колегія суддів визнає неспроможними доводи касаційної скарги захисниці в частині порушення права на захист ОСОБА_7 , оскільки в суді апеляційної інстанції остання була забезпечена захисником.

Щодо доводу про ненадання апеляційним судом відповідей на доводи апеляційної скарги

46. У касаційній скарзі захисниця зазначала, що суд апеляційної інстанції належним чином не відповів на доводи її апеляційної скарги, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

47. Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали вказується короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. В ухвалі повинні бути проаналізовані та зіставлені з наявними у справі і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляцій і на кожний з доводів надана вичерпна відповідь.

48. У цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції дотримався вимог процесуального закону, виклав належним чином доводи апеляційної скарги захисниці, надав на них вичерпні відповіді, проаналізував та зіставив доводи з наявними у справі матеріалами, що свідчить про відсутність порушення вимог ст. 419 КПК.

49. Суди першої та апеляційної інстанцій надали кожному доказу оцінку з дотриманням вимог статей 86 87 94 КПК на предмет належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - на предмет достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшли обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 209 КК (за епізодом за період з 01 січня 2018 року по 31серпня 2019 року) та ч. 2 ст. 191 КК.

50. Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, про які йдеться в ч. 2 зазначеної статті. Таких порушень у кримінальній справі щодо засудженої ОСОБА_7 . Судом не встановлено.

51. Постановлені у справі судові рішення відповідають вимогам ст. 370 КПК, є законними, обґрунтованими і вмотивованими.

52. Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням приписів статей 404 405 КПК, а ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 370 КПК.

53. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом під час розгляду справи не допущено.

54. Враховуючи викладене, касаційна скарга захисниці задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 січня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 25 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисниці ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3