Історія справи

Постанова ККС ВП від 24.08.2023 року у справі №212/699/21
Постанова ККС ВП від 24.08.2023 року у справі №212/699/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 212/699/21

провадження № 51- 1683 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2022 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020040730001880, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та скасування накладеного арешту.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 16 грудня 2020 року за невстановлених обставин, повторно, умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у невстановленій кількості, однак не менше ніж 11,3731 г, який незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

16 грудня 2020 року об 11:14 год ОСОБА_6 , перебуваючи в лісосмузі неподалік гаражно-будівельного кооперативу «Зоряний» в Покровському районі м. Кривого Рогу, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - «контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_8 за 125 грн 1,1222 г особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, що в перерахунку на суху речовину становить 0,0430 г.

У цей же день о 14:15 год ОСОБА_6 було зупинено працівниками поліції в лісосмузі на 5-ому мікрорайоні Зарічному в Покровському районі м. Кривого Рогу та в ході огляду місця події, в чоловічій сумці, яка була при ньому, було виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору в кількості 11,3731 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,4464 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2022 року вирок місцевого суду від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.

Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали

Зі змісту касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 убачається, що він не погоджується з судовими рішеннями щодо нього та просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.

На обґрунтування своїх вимог засуджений, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, зазначає, що його необґрунтовано засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України. Вважає, що кримінальне провадження щодо нього сфабриковано органом досудового розслідування, оскільки зі сторони обвинувачення було здійснено провокацію відносно нього, а допитані судом свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , на його думку, є зацікавленими особами у цій справі. Визнає себе винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України.

Також ОСОБА_6 вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме на те, що доданий до протоколу про результати аудіо, -відеоконтролю за вчиненням злочину від 16 грудня 2020 року (оперативна закупка) відеозапис є недопустимим доказом. На його думку, вказаний відеозапис не містить чіткого фіксування подій, які відбувалися під час цієї процесуальної дії. Крім того зазначає, що дане відео фіксувалося з перервою. Стверджує про те, що працівниками поліції під час досудового розслідування до нього застосовувалися недозволені методи ведення слідства, а саме фізичне насильство, що підтверджується медичною довідкою від 22 грудня 2020 року. Вказує, що за його заявою за вказаним фактом органами ДБР проводилася перевірка. Крім того вказує на недопустимість доказів, які були отримані внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за доктриною «плодів отруєного дерева». Так, доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 грудня 2020 року та постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, були розсекречені 24 грудня 2020 року, проте відкриті стороні захисту лише 20 червня 2022 року в суді першої інстанції перед постановленням вироку. Вважає, що були порушені вимоги ст. 290 КПК України. Вказує, що апеляційний суд на зазначені порушення увагу не звернув, його апеляційну скаргу в судовому засіданні в повному обсязі не прочитав, повторно не дослідив докази та не допитав свідків і експерта, про які клопотав ОСОБА_6 , не надав вичерпних відповідей на доводи його апеляційної скарги і, залишаючи її без задоволення, свого рішення не мотивував. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає положенням статей 370 419 КПК України.

Засуджений ОСОБА_6 також подав клопотання, у якому просить відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16 грудня 2020 року по теперішній час.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Стверджує, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не були відкриті доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 грудня 2020 року та постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, гриф яких змінено на «не таємно» 24 грудня 2020 року. Тому, з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у справах № 640/6847/15-к і № 751/7557/15-к, вважає, що отримані в результаті НСРД докази є недопустимими. Крім того, вказує на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання його підзахисного про повторне дослідження доказів, чим порушим вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України. Вважає, що апеляційний суд не дотримався вимог статей 370 419 КПК України, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів обвинуваченого ОСОБА_6 .

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому за правилами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Засуджений ОСОБА_6 в касаційній скарзі, серед іншого, посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також не погоджується з оцінкою доказів, ставить їх під сумнів. Втім наведене, з огляду на положення статей 433 438 КПК України, не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції і не є предметом перегляду.

Водночас, перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо ОСОБА_6 , з огляду на наведені вимоги закону, Суд вважає, що суд першої інстанції, з яким обґрунтовано погодився і апеляційний суд, відповідно до приписів ст. 370 КПК України вмотивував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК України.

Так, при постановленні вироку, судом першої інстанції було враховано:

- показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який, хоча й не визнав у судовому засіданні свою вину у скоєному, однак не заперечував, що передавав наркозалежним особам наркотичний засіб за певну грошову суму. Проте такі дії збутом не вважав, а думав, що лише надає допомогу наркоманам;

- показання свідка ОСОБА_8 , який детально розповів суду про те, як здійснював оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_6 ;

- показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що в середині грудня 2020 року був понятим під час огляду залегендованої особи ОСОБА_8 , якому були видані помічені та переписані гроші в сумі 125 грн для придбання у ОСОБА_6 наркотичного засобу - опію ацетильованого. Після чого, ОСОБА_8 за ці кошти купив у ОСОБА_6 наркотичний засіб, а повернувшись добровільно його видав працівникам поліції. Цього ж дня він разом з працівниками поліції пішов в лісосмугу, де ОСОБА_8 вказав на ОСОБА_6 як на особу, яка йому продала наркотичний засіб. ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції шприц з опієм ацетильованим та гроші, серед яких були й помічені гроші, які надавалися ОСОБА_8 для здійснення оперативної закупки. Під час огляду місця події велася відеозйомка. Зі сторони працівників поліції тиск до обвинуваченого не застосовувався, останній робив все добровільно;

- показання свідка ОСОБА_11 відповідно до яких, вона декілька разів купувала у ОСОБА_6 наркотичний засіб (ширку), вартістю 123 грн за 1 мл;

- показання свідка ОСОБА_10 про те, як він купував у ОСОБА_6 «ширку» за 125 грн 1 мл. Під час впізнання ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка йому продавала наркотичний засіб, що підтверджується даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками;

- дані постанови прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 від 10 грудня 2020 року про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 грудня 2020 року;

- дані протоколів огляду покупця ОСОБА_8 і про результати контролю за вчиненням злочину, в яких зафіксовано, що ОСОБА_8 видав працівникам поліції шприц з наркотичною речовиною, придбаною у ОСОБА_6 за 125 грн, які були йому вручені для проведення оперативної закупки;

- дані протоколу огляду місця події від 16 грудня 2020 року та відеозапису до нього, про те, що ОСОБА_6 на запитання, чи має він при собі щось заборонене, добровільно видав шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 12 мл та надав гроші в сумі 375 грн, серед яких були виявлені помічені купюри номіналом 100, 20 та 5 грн, які були поміщені в спецпакет і опечатані;

- дані висновків експертів № 19/104-8/256 від 18 лютого 2021 року, № СЕ-19/104-20/36088/МРВ від 17 грудня 2020 року, 19/104-17/1/3/25 від 28 січня 2021 року.

Таким чином, наведені, а також інші докази, яким суд першої інстанції дав належну оцінку в сукупності та взаємозв`язку, свідчать про обґрунтованість висновків судових інстанцій про те, що ОСОБА_6 16 грудня 2020 року у лісосмузі незаконно збув ОСОБА_8 за 125 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, а також незаконно придбав та зберігав особливо небезпечні наркотичні засоби з метою збуту. Кваліфікація дій ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 307 КК України є правильною.

Твердженнязасудженого ОСОБА_6 про те, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 є неправдивими, оскільки вони є наркозалежними особами та співпрацюють з працівниками поліції, а також є понятими та свідками в інших кримінальних провадженнях, є безпідставними.

Судом першої інстанції було допитано ОСОБА_12 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 у судовому засіданні в якості свідків, яких було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

За наслідками їх допиту місцевим судом обґрунтовано визнано показання вказаних свідків такими, що узгоджуються з іншими доказами в кримінальному провадженні, і підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було. Не наведено таких підстав й у касаційних скаргах сторони захисту.

Також місцевим судом правильно зазначено, що норми КПК України не містять застережень про те, що особа може бути понятим або свідком лише в одному кримінальному провадженні.

Доводи засудженого про те, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація до вчинення ним злочину були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і визнані як такі, що не знайшли свого підтвердження.

За змістом статей 246 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також, якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в іншій спосіб.

При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням.

У провадженні, що розглядається, доводи засудженого про провокацію були розглянуті судами попередніх інстанцій з дотриманням матеріального і процесуального аспектів щодо підбурення.

Суди дійшли до обґрунтованого висновку, що у цій справі була допустимою поведінка правоохоронних органів у застосуванні законних спеціальних заходів під прикриттям.

Підставами, покладеними в основу проведення таємної операції, були дані про те, що ОСОБА_6 причетний до збуту наркотичних засобів. Тому враховуючи, що іншим шляхом, крім проведення у нього оперативної закупки, неможливо задокументувати скоєння ним тяжкого злочину, прокурором було прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки.

Також місцевим судом на підставі досліджених доказів не встановлено даних про те, що ОСОБА_6 неодноразово та наполегливо схиляли до продажу наркотичної речовини, і матеріали кримінального провадження таких даних не містять. Обвинувачений ОСОБА_6 як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду послідовно стверджував про те, що він переливав зі свого шприца наркотичну речовину особам за грошові кошти та не заперечував, що 16 грудня 2020 року він зі свого шприца перелив ОСОБА_8 у його шприц наркотичну речовину.

Як зазначав свідок ОСОБА_8 (легендована особа), він не схиляв ОСОБА_6 до продажу наркотичної речовини, йому було відомо про те, що він займається розповсюдженням наркотиків.

Судовими інстанціями надано належну оцінку твердженням засудженого щодо провокації злочину з боку працівників поліції, внаслідок якої він вчинив збут наркотичних засобів під час оперативної закупки, визнав їх необґрунтованими, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами, та навів у судових рішеннях мотиви і аргументи своїх висновків, з якими погоджується Суд.

Твердження засудженого ОСОБА_6 про те, що під час досудового слідства до нього застосовувалося фізичне насильство з боку працівників поліції перевірялися судами попередніх інстанцій та визнані безпідставними.

Так, ухвалою судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 березня 2021 року було доручено керівнику Територіального відділення управління Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) провести перевірку заяви ОСОБА_6 щодо протиправних дій працівників Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області. Постановою від 26 липня 2021 року кримінальне провадження щодо цих працівників за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, закрито у зв`язку з відсутністю складу вказаного кримінального правопорушення. Дана постанова не була оскаржена.

Що стосується посилання засудженого ОСОБА_6 на те, що медична довідка, яка міститься в матеріалах провадження, підтверджує те, що працівниками поліції до нього були застосовані заходи фізичного впливу, то з огляду на зміст зазначеної медичної довідки (яка була надана суду апеляційної інстанції) про відсутність тілесних ушкоджень та скарг, зазначені доводи касаційної скарги в цілому не є такими, що спростовують законність та обґрунтованість судових рішень у цій частині.

Доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що доданий до протоколу про результати аудіо, -відеоконтролю за вчиненням злочину від 16 грудня 2020 року (оперативна закупка) відеозаписє недопустимим доказом, перевірялися судами попередніх інстанцій та визнані безпідставними.

Суд першої інстанції, дослідивши протокол про результат аудіо, -відеоконтролю місця події від 16 грудня 2020 року (оперативна закупка) та відеозапис до нього, встановив, що 16 грудня 2020 року об 11:04 год ОСОБА_8 вийшов з автомобіля біля буд. 22 на 7 -ому мікрорайоні Зарічний, і направився в сторону лісосмуги, де об 11:14 год зустрів ОСОБА_6 , якому передав йому свій одноразовий запечатаний медичний шприц об`ємом 2 мл і гроші в сумі 125 грн. Після чого ОСОБА_6 налив зі свого медичного шприца об`ємом 20 мл у наданий ОСОБА_8 шприц рідину коричневого кольору у кількості 1 мл та передав його останньому, який об 11:22 год повернувся до автомобіля та видав шприц працівникам поліції. Вказана слідча дія була зафіксована, починаючи з огляду речей і документів та закінчуючи протоколом добровільно виданих предметів у присутності понятих. Від учасників слідчої дії зауважень не надходило. Місцевим судом не було встановлено, що досліджений відеозапис записаний неповно, з перериваннями запису.

Що стосується тверджень ОСОБА_6 про те, що з відеозапису не вбачається, які саме гроші передавав йому ОСОБА_8 , то колегія суддів зазначає про таке.

Так, судом першої інстанції при постановленні вироку було враховано, що:

- згідно даних протоколу огляду та помітки грошей від 16 грудня 2020 року, в присутності двох понятих, оперуповноважений Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 провів огляд та помітку грошових купюр 100 грн - 1 шт № ТА 1665095, 20 грн - 1 шт № ЧД 6469127, 5 грн - 1 шт № УЄ 7012219, на які було нанесено препарат «Промінь-1», який також був нанесений на фрагмент бинту. Дані купюри передані ОСОБА_8 для проведення оперативної закупки;

- згідно відеозапису ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 запечатаний медичний шприц 2 мл та 125 грн;

- ОСОБА_6 у судовому засіданні не заперечував, що за гроші налив легендованій особі 1 мл наркотичної речовини;

- згідно даних протоколу огляду місця події від 16 грудня 2020 року у ОСОБА_6 були вилучені гроші в сумі 375 грн, серед яких були також помічені 125 грн;

- з даних висновку експерта № 19/104-8/256 від 18 липня 2021 року на вилучених у ОСОБА_6 банкнотах з серійними номерами ТА 1665095, ЧД 6469127, УЄ 7012219, на марлевих тампонах зі змивами з рук ОСОБА_6 та на марлевому тампоні зі зразком люмінесцентної речовини, виявлено спільну родову приналежність між собою.

Водночас, посилаючись на те, що не видно які саме гроші йому були передані, засуджений не наводить будь-яких обґрунтувань про те, яким чином зазначене, з огляду на досліджені судом першої інстанції докази, яким було надано оцінку у їх сукупності в цілому, спростовує збут наркотичного засобу за обставин викладених у вироку.

Доводи засудженого та його захисника в касаційних скаргах стосовно недопустимості як доказів доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 грудня 2020 року та постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з огляду на несвоєчасне їх відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, були предметом ретельної перевірки судів попередніх інстанцій і, як такі, що не знайшли свого підтвердження, обґрунтовано визнані безпідставними.

Так, відповідно до ст. 290 КПК України на етапі досудового розслідування сторони повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів здійснюється судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду

від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

У постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) Велика Палата Верховного Суду уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження № 13-37кс18). При цьому, акцентувала увагу на тому, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Отже, такі процесуальні документи, у тому числі доручення прокурора про проведення негласних розшукових дій певному правоохоронному органу стосується лише організаційних питань, а тому повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Крім того, в п. 6 висновку у справі № 640/6847/15-к Велика Палата Верховного Суду зазначила, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних документів суд може поставити під сумнів допустимість отриманих доказів. Якщо відповідні процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, то суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для надання слідчому дозволу на здійснення НСРД, з урахуванням позицій сторін, може прийняти рішення про їх допустимість.

З журналу судового засідання від 22 червня 2022 року та технічного запису до нього слідує, що постанову прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10 грудня 2020 року та доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16 грудня 2020 року було відкрито обвинуваченому та захиснику під час судового розгляду та досліджено в судовому засіданні. При цьому ОСОБА_6 відмовився від ознайомлення з вказаними документами. Отже, вирішуючи питання щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, суд переконався у законності процесуальних підстав проведення слідчих дій. Після відкриття стороні захисту цих процесуальних документів, судовий розгляд продовжився і сторона захисту мала достатньо часу та можливостей, щоб підготуватися та скоригувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй цих документів.

Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та, у зв`язку з цим, мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. З огляду на вищезазначене, підстав для застосування принципу «плодів отруйного дерева» та визнання недопустимими фактичних даних, відображених у відповідних протоколах НСРД, отриманих на підставі зазначених документів, немає.

Щодо доводів ОСОБА_6 про фальсифікацію органом досудового розслідування матеріалів кримінального провадження, то вказані доводи не відносяться до компетенції суду відповідно до положень ст. 214, ч. 1 ст. 337 КПК України.

Суд апеляційної інстанції з дотриманням ст. 419 КПК України детально перевірив викладені в апеляційній скарзі доводи засудженого ОСОБА_6 та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення. Колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам цього Кодексу, та погоджується з наведеними у ній висновками про обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що судові рішення відповідають вимогам статей 370 419 КПК України та є обґрунтованими і вмотивованими.

Що стосується доводів засудженого про те, що було порушено його право на захист, оскільки під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суддя не прочитав його апеляційну скаргу в повному обсязі, а обмежився лише її коротким викладом, колегія суддів зазначає про таке.

Відповідно до ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою. Після виконання дій, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, і вирішення клопотань суддя-доповідач у необхідному обсязі доповідає зміст оскарженого судового рішення, доводи учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, і з`ясовує, чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали.

Отже, із вказаної норми КПК не вбачається, що суддя під час апеляційного розгляду повинен в повному об`ємі оголошувати апеляційну скаргу учасників судового провадження.

Водночас касаційна скарга засудженого не містить будь-яких обґрунтувань про те, які саме доводи його апеляційної скарги залишились поза увагою суду.

Таким чином, колегією суддів не встановлено, що було порушено право на захист ОСОБА_6 .

Доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що судом апеляційної інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судово-хімічної експертизи на вміст наркотичної речовини, яка була виявлена та вилучена у свідка ОСОБА_15 , є безпідставними.

Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, правильно зазначив, що апеляційний розгляд здійснюється в межах кримінального провадження № 12020040730001880 за обвинуваченням ОСОБА_6 , а саме у незаконному збуті ним ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який незаконно придбав та зберігав з метою збуту, а не за фактом вилучення у іншої особи ( ОСОБА_15 ) заборонених речовин. Отже, підстав для проведення вказаної експертизи у вказаному кримінальному провадженні не було.

Твердження в касаційних скаргах сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17 , внаслідок чого, на їх думку, були порушені положення ч. 3 ст. 404 КПК України, є безпідставними.

Згідно з вимогами цього закону за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, таких обставин (умов) апеляційним судом під час перегляду справи встановлено не було, тому апеляційний суд відмовив у їх дослідженні.

Крім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити ці докази, що і було зроблено під час апеляційного розгляду.

Отже, порушень вимог ч. 3 ст. 404 КПК з боку апеляційного суду не вбачається.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та усіх обставин справи. Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає його меті, визначеній ст. 50 КК України.

Під час касаційного розгляду засуджений заявив клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16 грудня 2020 року по теперішній час.

З цього приводу колегія зазначає про таке.

Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як установлено судами попередніх інстанцій ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яке він вчинив 16 грудня 2020 року. Цього ж дня його було затримано. Відповідно до вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2022 року строк покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 16 грудня 2020 року.

Якщо особа вчинила злочин після 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, тобто попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

З огляду на викладене, у задоволенні клопотання ОСОБА_6 слід відмовити.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону й неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б давали підстави для скасування судових рішень, не встановлено.

За таких обставин касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Клопотання засудженого ОСОБА_6 щодо застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3