Правова позиція : Про відсутність вимоги КПК щодо обов’язкової участі захисника під час обшуку у кримінальному провадженні, у якому участь захисника є обов’язковою

КПК не містить положення про обов’язкову участь захисника під час обшуку, у тому числі у кримінальному провадженні, у якому участь захисника є обов’язковою згідно з вимогами статей 49, 52 КПК. Тобто навіть обов’язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК не передбачає обов’язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях.

Історія справи

Постанова ККС ВП від 31.05.2023 року у справі №212/487/22
Постанова ККС ВП від 31.05.2023 року у справі №212/487/22
Постанова ККС ВП від 31.05.2023 року у справі №212/487/22
Постанова ККС ВП від 31.05.2023 року у справі №212/487/22
Постанова ККС ВП від 20.12.2023 року у справі №212/487/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 212/487/22

провадження № 51-2040км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисниці ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисниці ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 листопада 2020 року і Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання - 21 жовтня 2021 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Верховний Суд постановою від 31 травня 2023 року скасував ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року на підставі п. п. 1-3 ч. 1 ст.438 КПК і призначив новий розгляд щодо ОСОБА_7 у цьому суді.

Дніпровський апеляційний суд вироком від 29 серпня 2023 року скасував вирок районного суду та ухвалив новий, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутих частин покарань, призначених вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 листопада 2020 року та вироком Дніпровського апеляційного суду від 25 січня 2021 року, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання вирішено рахувати з 29 серпня 2023 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 , починаючи з 21 жовтня 2021 року, відповідно до протоколу затримання, до 29 серпня 2023 року включно.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 , у невстановлений судом час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та психотропної речовини - метамфетамін, у невстановленому судом місці, у невстановленої судом особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який містився не менше, ніж у 66 пакетиках із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, а також психотропну речовину - метамфетамін, який містився не менше ніж у 40 фрагментах трубочок із полімерного матеріалу, яке переніс до місця свого мешкання - у квартиру АДРЕСА_2 , де продовжував до 21 жовтня 2021 року незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

21 жовтня 2021 року у період часу з 13:18 до 15:12, на підставі ухвали слідчого суді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11 жовтня 2021 року, був проведений обшук вищевказаної квартири, де мешкає без реєстрації ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено:

- під час особистого обшуку у лівій кишені спортивних брюк 2 пакетики із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,958 г та 0,523 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,777 г та 0,426 г;

- у кімнаті на дивані 14 пакетиків із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,459 г, 0,466 г, 0,460 г, 0,455 г, 0,950 г, 0,464 г, 0,464 г, 0,940 г, 0,458 г, 0,451 г, 0,467 г, 0,460 г, 0,955 г та 0,933 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,420 г, 0,438 г, 0,441 г, 0,423 г, 0,899 г, 0,427 г, 0,432г, 0,894 г, 0,417 г, 0,422 г, 0,430 г, 0,432 г, 0,902 г та 0,888 г;

- на балконі на підлозі 50 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,459г,0,480 г, 0,469 г, 0,471 г, 0,503 г, 0,465 г, 0,487 г, 0,491 г, 0,502 г, 0,498 г, 0,988 г, 0,534 г, 0,489 г, 0,532 г, 0,519 г, 0,960 г, 0,498 г, 0,974 г, 0,485 г, 0,510 г, 0,491 г, 0,946 г, 0,922 г, 0,481 г, 0,588 г, 0,996 г, 0,441 г, 0,483 г, 0,489 г, 0,474 г, 0,505 г, 0,502 г, 0,497 г, 0,826 г, 0,983 г, 0,472 г, 0,487 г, 0,494 г, 0,490 г, 0,514 г, 0,505 г, 0,995 г, 0,470 г, 0,501 г, 0,511 г, 0,540 г, 0,446 г, 0,500 г, 0,493 г та 0,522 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,406 г, 0,417 г, 0,415 г, 0,401 г, 0,430 г, 0,433 г, 0,411 г, 0,429 г, 0,455 г, 0,424 г, 0,954 г, 0,508 г, 0,399 г, 0,500 г, 0,472 г, 0,916 г, 0,451 г, 0,907 г, 0,454 г, 0,480 г, 0,418 г, 0,918 г, 0,877 г, 0,455 г, 0,500 г, 0,901 г, 0,408 г, 0,427 г, 0,453 г, 0,441 г, 0,479 г, 0,454 г, 0,435 г, 0,775 г, 0,949 г, 0,444 г, 0,434 г, 0,425 г, 0,412 г, 0,457 г, 0,447 г, 0,934 г, 0,411 г, 0,449 г, 0,476 г, 0,510 г, 0,408 г, 0,435 г, 0,446 г та 0,464 г;

- у кімнаті на столі паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,817 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,745 г;

- у кімнаті на дивані 40 фрагментів трубочок із полімерного матеріалу, запаяних з обох боків, в середині кожної із яких міститься кристалічна речовина масою 0,1058 г, 0,0798 г, 0,0896 г, 0,0868 г, 0,1059 г, 0,0898 г, 0,0953 г, 0,0965 г, 0,0807 г, 0,0997 г,

0,0844 г, 0,0810 г, 0,0836 г, 0,0871 г, 0,0785 г, 0,1052 г, 0,0857 г, 0,0795 г, 0,0839 г, 0,0760г, 0,0786 г, 0,0855 г, 0,0820 г, 0,0893 г, 0,0845 г, 0,0774 г, 0,0851 г, 0,0773 г,

0,0919 г, 0,0787 г, 0,1752 г, 0,1596 г, 0,1596 г, 0,1764 г, 0,1911 г, 0,1616 г, 0,1748 г,

0,1928 г, 0,1811 г та 0,1791 г з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - метамфетаміном, маса якого становить відповідно 0,0336 г, 0,0376 г, 0,0399 г, 0,0375 г, 0,0489 г, 0,0384 г, 0,0417 г, 0,0420 г, 0,0353 г, 0,0425 г, 0,0163 г, 0,0156 г, 0,0173 г,

0,0182 г, 0,0158 г, 0,0217 г, 0,0161 г, 0,0149 г, 0,0179 г, 0,0170 г, 0,0164 г, 0,0165 г,

0,0172 г, 0,0201 г, 0,0169 г, 0,0151 г, 0,0181 г, 0,0152 г, 0,0184 г, 0,0150 г, 0,0163 г,

0,0156 г, 0,0173 г, 0,0182 г, 0,0158 г, 0,0217 г, 0,0161 г, 0,0149 г, 0,0179 г, 0,0170 г,

0,0164 г, 0,0165 г, 0,0172 г, 0,0201 г, 0,0169 г, 0,0151 г, 0,0181 г, 0,0152 г, 0,0184 г та 0,0150 г.

Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу складає 35,372 г, психотропної речовини - метамфетаміну -

1,0122 г, які останній незаконно придбав та зберігав.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У поданій касаційній скарзі захисниця просить скасувати оскаржуваний вирок з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування норм матеріального права і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо її підзахисного в суді апеляційної інстанції.

В обґрунтування своєї позиції посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вона вбачає в тому, що апеляційний суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 307 КК, у своєму вироку обмежився частковим дослідженням доказів, зокрема лише протоколу обшуку, висновків експертиз та характеризуючих даних особи обвинуваченого, при цьому не досліджував відеозапису обшуку за місцем проживання її підзахисного, повторно не допитував свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які були понятими під час обшуку, хоча посилається на них в оскаржуваному рішенні. Додає, що відеозапис обшуку у цьому провадженні відсутній, а наявна лише копія, яка, як зауважує захисниця, не відповідає даті проведення слідчої дії. Зазначає про порушення права на захист ОСОБА_7 під час обшуку, яке полягає в тому, що йому не було роз`яснено його прав, оскільки, на її думку, він вже був затриманою особою. Акцентує, що її підзахисний заперечував належність йому пакета з трубочками з психотропною речовиною, однак суди не намагалися встановити кому ж дійсно належав цей пакет. Крім іншого, на думку захисниці, судом не доведено умислу на збут наркотичних засобів її підзахисним. На підставі вищезазначеного, уважає, що у цій справі відсутні допустимі докази, які б підтвердили вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Позиції учасників судового провадження

На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.

У судовому засіданні захисниця ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі, просили її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення скарги сторони захисту, просила вирок апеляційного суду залишити без змін.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За приписами цієї статті, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є: істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Оспорювання захисницею в касаційній скарзі того, що наркотичні засоби, вилучені на дивані, не належать ОСОБА_7 , і суд цього не врахував, стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, однак, з огляду на вимоги ст. 438 КПК, це не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у своїй скарзі адвокат ОСОБА_6 , були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судового рішення колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Як убачається з вироку місцевого суду, суд визнаючи винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК, свій висновок обгрунтував тим, що наявність в останнього розфасованої психотропної речовини та наркотичних засобів по пакетиках, з огляду на пояснення обвинуваченого, свідчить про розподілення на дози з метою власного вживання, а не про мету збуту наркотичних та психотропних речовин.

Разом із цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційних скарг сторін обвинувачення та захисту, повторно частково дослідивши письмові докази, заслухавши пояснення засудженого, дійшов висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ч.2 ст.307 КК.

Відповідно до положень статей 370 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Судом апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано, про що свідчить нижченаведене.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, касаційний суд установив, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК (незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин з метою збуту, вчиненого особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби) та правильність кваліфікації його дій за цією нормою кримінального закону суд апеляційної інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 , апеляційний суд послався на показання самого засудженого, який хоча і не визнав вину за ч. 2 ст. 307 КК, однак під час апеляційного розгляду не заперечив факт вживання наркотичних засобів та зберігання наркотичної речовини для особистого вживання без мети збуту, та свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які були понятими під обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , а також врахував письмові докази, зокрема, дані протоколу обшуку від 21жовтня 2021 року та відеозапису до нього, відповідно до якого за адресою постійного проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ) в його присутності виявлено та вилучено: на балконі на підлозі 50 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору; на балконі на стільці грошові кошти в сумі 12730 грн; у кімнаті на підвіконні у скляній банці виявлена одна зростаюча рослина зеленого кольору, яка разом із кореневою системою була вирвана, поміщена в спеціальний пакет; у кімнаті на дивані 14 пакетиків із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження зеленого кольору; у кімнаті на дивані 40 фрагментів трубочок із полімерного матеріалу, запаяні з обох боків, в середині кожної із яких міститься речовина, яка по зовнішні ознакам схожа на психотропну речовину, метамфетамін; під час особистого обшуку у лівій кишені спортивних брюк два пакети із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному із яких міститься речовина рослинного походження; мобільний телефон «Redmi Note» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , з сім картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 .

Крім цього, суд послався на дані ряду висновків експертів. На дослідження було надано вилучені під час обшуку 66 пакетиків з речовиною зеленого кольору рослинного походження та 40 фрагментів прозорих полімерних трубочок. Експерти встановили, що речовини, вилучені під час обшуку, містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено та канабіс, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу складає 35,372 г, психотропної речовини - метамфетаміну -

1,0122 г.

При цьому, апеляційний суд врахував позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 31 травня 2023 року щодо розфасування та кількості вилученого наркотичного засобу та психотропної речовини та дійшов обґрунтованого висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК.

На переконання колегії суддів, висновок суду попередньої інстанції є правильним, у тому числі з огляду на таке.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Апеляційний суд врахував вказані стандарти та навів мотиви прийнятого рішення зі спростуванням версії сторони захисту.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які вказаною нормою права, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307 та 309 КК України.

Отже, для вирішення питання щодо кваліфікації злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, зокрема, щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів та психотропних речовин може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема, відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, поведінка суб`єкта злочину, те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Повертаючись до матеріалів цього провадження, слід зазначити, що апеляційний суд, ухвалюючи рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК зазначив, що кількість (66 пакетиків канабісу та 40 фрагментів трубочок з метамфетаміном) незаконно придбаної та розфасованої обвинуваченим речовини, вилученої під час обшуку становить 106 одиниць, що є досить значною і об`єктивно, поза розумним сумнівом, перевищує потреби особи у власному вживанні. Вилучений під час обшуку канабіс поміщений у пакувальний матеріал з фіксатором однакового виду, розміру, з однаковим кольором застібки; метамфетамін міститься у фрагментах коктейльних трубочок із полімерного матеріалу однакового виду та розміру, що підтверджується відеозаписом проведеного обшуку та наявними речовими доказами. Крім того, під час обшуку виявлено також велику кількість пустих пакетиків з фіксатором та заготовлені фрагменти подрібнених коктейльних трубочок. При цьому, розмір пустого пакувального матеріалу відповідає розміру розфасованого, співвідносяться як один до одного, що свідчить про однорідний спосіб фасування речовин: як канабісу, так і метамфетаміну. Грошові кошти у загальній сумі 12730 грн, вилучені під час обшуку, зберігались поряд з наркотичними речовинами та мали позначення на пакуванні, що об`єктивно вказує на кількість наркотичного засобу і психотропної речовини, що свідчить про наявність зв`язку грошових коштів з розфасованими речовинами та підтверджує мету збуту наркотичних та психотропних речовин.

Доводи сторони захисту про те, що протокол обшуку від 21 жовтня 2021 року є недопустимим доказом з підстав того, що відсутній додаток до протоколу обшуку, оскільки їм було невідомо про існування та створення резервної копії, і вона не була відкрита відповідно до ст. 290 КПК, є безпідставними.

Під час дослідження протоколу обшуку в суді першої інстанції та відтворення резервної копії відеозапису проведеної слідчої дій, районний суд процесуальних порушень проведення даної слідчої дії не встановив, враховуючи, що були присутні поняті, роз`яснені права, проводився обшук належною особою, відеозапис є суцільним та безперервним. Відеозапис повністю відображає послідовне проведення обшуку, вилучення та пакування. При цьому районний суд зазначив, що надання стороною обвинувачення резервної копії слідчої дії не суперечить вимогам ч. 3 ст. 107 КПК, а відповідно до вимог ст. 290 цього Кодексу сторона захисту мала доступ до матеріалів досудового розслідування.

Колегія суддів звертає увагу, що дослідження диска, на який перенесено дані з флешнакопичувача, за умови того, що сторона захисту не посилається на монтаж та невідповідність відтвореного запису ходу проведення обшуку, не свідчить про порушення порядку дослідження доказів, зокрема тих, що зафіксовані на електронному носії інформації.

Таким чином, Верховний Суд акцентує, що обшук за місцем проживання ОСОБА_7 проведено відповідно до вимог статтей 234 - 236 КПК, а відеозапис слідчої дії є його додатком в розумінні ст. 104 цього Кодексу, тому підстав уважати цей відеозапис недопустимим доказом у колегії суддів немає, враховуючи, що сторона захисту не ставить питання про недопустимість як доказу самого протоколу обшуку від 21 жовтня 2021 року.

Доводи захисниці про те, що апеляційний суд перекваліфікував дії її підзахисного на підставі часткового дослідження доказів, в чому також убачає істотне порушення вимог КПК, колегія суддів уважає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, однак сторона захисту не навела достатніх доказів того, що докази, які необхідно повторно дослідити, досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями.

Разом з тим, з матеріалів цього провадження слідує, що апеляційний суд за клопотанням сторони обвинувачення частково дослідив докази, при цьому сторона захисту не заперечувала проти такого порядку та не наполягала на повторному дослідженні будь-яких доказів за своєю ініціативою.

Водночас колегія суддів вказує на те, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи свій вирок, не дав іншої оцінки доказам, ніж ту яку дав суд першої інстанції.

Аргументи захисника про порушення права ОСОБА_7 на захист, колегія суддів уважає необґрунтованими.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 15 вересня 2021 року (справа № №476/579/18) КПК не містить положення про обов`язкову участь захисника під час обшуку, у тому числі у кримінальному провадженні, у якому участь захисника є обов`язковою згідно з вимогами статей 49 52 КПК. Тобто навіть обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні за КПК не передбачає обов`язкової участі цього захисника в усіх без винятку слідчих діях.

Разом з тим, у цьому кримінальному провадженні, обшук за місцем проживання ОСОБА_7 здійснено на підставі ухвали слідчого судді. Перед проведенням слідчої дії ОСОБА_7 вручено пам`ятку про права особи, в якої проводиться обшук або чиї права обмежуються у зв`язку з проведенням обшуку, що підтверджується його підписом. Після проведення слідчої дії останнього було затримано в порядку ст. 208 КПК, про що складено протокол, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, та направлено доручення в Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області, на підставі якого ОСОБА_7 було призначено захисника.

Таким чином, підстав уважати, що порушено право ОСОБА_7 на захист у колегії суддів немає.

Інші доводи захисника, що стосуються переоцінки фактичних обставин та достовірності доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

Також, на думку Суду, покарання, призначене апеляційним судом засудженому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість, Суд не вбачає.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисниці ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3