Правова позиція : Щодо умислу на незаконне втручання у приватне спілкування (ст. 359 КК)

Якщо підлеглий сам бере в свого керівника для використання мережевий електричний фільтр, який містить технічний засіб негласного отримання аудіо інформації, про що підлеглий достеменно обізнаний, не заперечує проти здійснення аудіо-, відеофіксації службового кабінету і розміщує для відвідувачів інформаційну табличку про здійснення такої фіксації, то в діях керівника відсутній умисел на незаконне втручання у приватне спілкування

Історія справи

Постанова ККС ВП від 18.04.2024 року у справі №717/494/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 717/494/21

провадження № 51- 7836км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 13 лютого 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 вересня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22020260000000038, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 359 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 13 лютого 2023 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 359 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад зазначених кримінальних правопорушень.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

УхвалоюЧернівецького апеляційного суду від 29 вересня 2023 року виправдувальний вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у виправдувальному вироку, ОСОБА_8 обвинувачувався у незаконному використанні спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а також у незаконному використанні спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вчиненому повторно.

Так, ОСОБА_8 , будучи відповідно до наказу № 218 о/с від 01.12.2016 року, начальником Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, маючи спеціальне звання майора поліції та в силу займаної посади і отриманого професійного досвіду за час роботи в органах внутрішніх справ обізнаним про порядок, підстави, умови та способи проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують конституційні права людини та громадянина, 08 квітня 2020 року придбав та у період з часу з 23:15 год цього дня по 08:36 год 09 квітня 2020 року з метою втручання у приватне спілкування начальника сектору інформаційної підтримки Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_9 , зокрема, контролю за її розмовами, іншими звуками, рухами, діями, пов`язаних з її діяльністю за місцем постійного перебування, встановив спеціальний технічний засіб негласного отримання аудіо інформації з вмонтованим GSM пристроєм, закамуфльований під мережевий електричний фільтр, шляхом його заміни на аналогічний мережевий електричний фільтр, у службовому кабінеті НОМЕР_4 начальника сектору, що знаходиться за адресою: Чернівецька область, Кельменецький район, смт Кельменці, вул. Бесарабська, буд. 30 .

ОСОБА_8 , в порушення Конституції України, Кримінального процесуального Кодексу, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в зазначений період часу, перебуваючи в приміщенні Кельменецького ВП, з власного мобільного телефону, яким він постійно користувався, з номером оператора стільникового зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» « НОМЕР_1 » неодноразово здійснював дзвінки на сім-картку мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номером абонента « НОМЕР_2 », яка була встановлена в зазначений GSM пристрій із можливістю реєстрації та передачі отриманого аудіо сигналу за допомогою радіоканалу стандарту GSM, вмонтованого всередину мережевого електричного фільтру, таким чином протиправно використовуючи спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації.

Після цього, ОСОБА_8 , у зв`язку з технічною несправністю зазначеного пристрою та неможливістю подальшого здійснення аудіо контролю підлеглого працівника ОСОБА_9 та осіб, які перебували в її службовому кабінеті, в період часу з 21:01 год 18 квітня 2020 року по 13:20 год 12 травня 2020 року, діючи повторно, придбав та встановив аналогічний спеціальний технічний засіб негласного отримання аудіо інформації з вмонтованим GSM пристроєм, закамуфльований під мережевий електричний фільтр у службовому кабінеті НОМЕР_4 начальника сектору інформаційної підтримки Кельменецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: Чернівецька область, Кельменецький район, смт. Кельменці, вул. Бесарабська, буд. 30 . Перебуваючи в приміщенні Кельменецького ВП, по місцю свого проживання, а також в інших місцях свого перебування, з власного мобільного телефону, яким він постійно користувався, з номером оператора стільникового зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» « НОМЕР_1 » неодноразово здійснював дзвінки на сім-картку мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номером абонента « НОМЕР_3 », яка була встановлена в GSM пристрій із можливістю реєстрації та передачі отриманого аудіо сигналу за допомогою радіоканалу стандарту GSM, вмонтований всередину мережевого електричного фільтру, таким чином протиправно використовуючи спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації.

В подальшому, 12 травня 2020 року в ході обшуків приміщення Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, що знаходиться за адресою: Чернівецька область, Кельменецький район, смт Кельменці, вул. Бесарабська, буд. 30 , було виявлено та вилучено спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та ухвалу судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_8 суди в цій справі не надали належної та об`єктивної оцінки наявним доказам, які на думку прокурора є допустимими, зібраними у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку та підтверджують винуватість останнього у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Прокурор наводить власну оцінку доказів у своїй скарзі та стверджує, що наявні в цій справі висновки експертиз № 45 від 25 травня 2020 року та № 46 від 26 травня 2020 року є належними та допустимими доказами, а висновки судів про протилежне є безпідставними. Зазначає про допущені, на його думку, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час проголошення повного тексту виправдувального вироку. Вважає, що при перевірці доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не дав належних відповідей на них та необґрунтовано залишив виправдувальний вирок в силі.

Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , посилаючись на необґрунтованість наведених у касаційній скарзі прокурора доводів, просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а скаргу сторони обвинувачення - без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

У касаційній скарзі прокурор, як на підставу скасування оскаржуваних вироку та ухвали судів, посилається на невідповідність висновків судів, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, не погоджується з оцінкою судом доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду в касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Натомість, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни відповідних судових рішень в апеляційному порядку, згідно зі ст. 409 КПК України.

При розгляді доводів касаційної скарги колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, то суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, прийняли законні та обґрунтовані рішення про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, у вчиненні яких йому було пред`явлено обвинувачення. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що рішення суду про виправдання ОСОБА_8 є правильним.

Як убачається зі змісту касаційної скарги прокурора, сторона обвинувачення не погоджуючись з виправданням ОСОБА_8 за інкримінованими йому злочинами та, обґрунтовуючи свою позицію, наводить доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора та були предметом апеляційного розгляду.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

За вимогами ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.

Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

За результатом апеляційного розгляду судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно з яким сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_8 .

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Так, виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції оцінив досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та дійшов висновку, що стороною обвинувачення не отримано та не надано безсумнівних доказів, які б свідчили про скоєння кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 359 КК України ОСОБА_8 та, враховуючи, що всі можливості щодо збирання доказів вичерпано, виправдано останнього у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінальних правопорушень.

Не погодившись з таким висновком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу в якій вказував, що виправдувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вважав, що суд безпідставно визнав недопустимими висновки експертів №45 від 25 травня 2020 року та № 46 від 26 травня 2020 pоку, а всі інші надані стороною обвинувачення докази - недостатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Прокурор стверджував, що сукупністю зібраних стороною обвинувачення доказів, зокрема: показаннями свідків, експерта ОСОБА_10 , спеціалістів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та письмовими доказами, доведена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Проте такі доводи сторони обвинувачення за результатом апеляційного розгляду були ретельно перевірені та обґрунтовано залишені без задоволення.

Апеляційний суд правильно погодився з висновками суду першої інстанції щодо виправдання та відсутності в діях ОСОБА_8 складу злочинів, передбачених частинами 1, 2 ст. 359 КК України і прийняв законне та справедливе рішення про залишення вироку суду першої інстанції без зміни.

Повторно дослідивши всі докази, зокрема, допитавши свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , експерта ОСОБА_13 , слідчого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , дослідивши речові докази, а також письмові докази, про які клопотали сторони, в тому числі дослідивши відеозаписи обшуків у кабінетах ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 та записи дисків-додатків до протоколів НСРД, суд апеляційної інстанції виснував правильними висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_8 в зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 359 КК України.

При цьому, апеляційний суд обґрунтовано вказав, що оскільки саме висновки експерта є тими доказами, на підставі яких суд може зробити висновок про належність пристроїв до СТЗ НОІ (як предмету злочину за ст. 359 КК України), а висновки експертів №45 від 25 травня 2020 року та №46 від 26 травня 2020 року у цій справі отримані з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому правильно визнані недопустимими доказами. Зважаючи на те, що інші досліджені судом першої інстанції та апеляційним судом докази, на які посилався прокурор у апеляційній скарзі (зокрема, протоколи за наслідками проведення НСРД із додатками, протоколи тимчасового доступу, висновки комп`ютерно-технічних експертиз щодо дослідження мобільного телефону та ноутбуку обвинуваченого) без доведення, що вилучені предмети є спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, то вони не можуть свідчити про наявність у діях ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів.

Крім того, залишаючи без зміни виправдувальний вирок суду першої інстанції апеляційний суд виходив також з того, що згідно зі сформульованим у обвинувальному акті обвинуваченні, ОСОБА_8 незаконно використовував спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації з метою втручання у приватне спілкування начальника сектору інформаційної підтримки Кельменецького відділу поліції ГУ НП в Чернівецькій області ОСОБА_9 , зокрема, контролю за її розмовами, іншими звуками, рухами, діями, пов`язаними з її діяльністю за місцем постійного перебування в службовому кабінеті НОМЕР_4 Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, двічі, тобто повторно,- у період з 08 по 09 квітня 2020 року та 18 квітня 2020 року- незаконно розмістивши їх у кабінеті ОСОБА_9 та такі дії кваліфіковані за ч. 1 та ч. 2 ст. 359 КК України.

Разом із тим, ОСОБА_9 як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції вказувала, що мережевий фільтр («китайський» подовжувач), який вилучений під час обшуку її кабінету 12 травня 2020 року, вона сама взяла у користування у ОСОБА_8 для використання як подовжувача, знала про наявність у ньому пристрою для прослуховування та не заперечувала щодо можливості прослуховування її кабінету у ОСОБА_8 . Також у її кабінеті була встановлена інформаційна табличка для відвідувачів про здійснення аудіо-, відеофіксації. Тому показання ОСОБА_9 про її обізнаність щодо наявності у фільтрі прослуховуючого пристрою та відсутність заперечень у випадку наявності у ОСОБА_8 можливості прослуховування її кабінету суд розцінив як такі, що підтверджують відсутність умислу у останнього на незаконне втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 .

Отже, за результатом апеляційного розгляду цей суд обґрунтовано виснував, що судом першої інстанції досліджені всі фактичні обставини, з`ясування яких мало істотне значення для прийняття правильного рішення, а доводи сторони обвинувачення про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, обґрунтовано були визнані безпідставними та залишені без задоволення. Колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, вона містить докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою та вона відповідає вимогам законності та обгрунтованості.

Отже, касаційна скарга прокурора не містить доводів на обґрунтування наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і таких порушень, у цій справі, колегією суддів не встановлено, а також доводів на обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваних судових рішень та задоволення касаційних вимог, немає.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 13 лютого 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 29 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3