Правова позиція : Щодо наявності кваліфікуючої ознаки "проникнення" на територію огороджену парканом при кваліфікації дій особи за ст. 185 КК

Паркан фактично є захистом ділянки від сторонніх осіб та об'єктивно перешкоджає вільному доступу на територію ділянки, а тому така ділянка може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», адже наявність такого паркану без сумніву дозволяє ідентифікувати певну територію як таку, що має призначення для постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей. При здійсненні правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягають встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа. Для з'ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) у приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння

Історія справи

Постанова ККС ВП від 18.01.2024 року у справі №523/8446/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024року

м. Київ

справа № 523/8446/22

провадження № 51-2669 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2022 року та вирок Одеського апеляційного суду від 15 березня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022162490000594, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нариманів Ташкентської області Республіки Узбекистан та жителя м. Одеси (внутрішньо переміщена особа), такого, що в силу ст. 89 КК України, судимостей немає,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирішено питання речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком Одеського апеляційного суду від 15 березня 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено свій, яким останнього засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він 17 липня 2022 року, приблизно о 21:40 год, будучи достовірно обізнаним, що на території України оголошено воєнний стан, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , маючи намір направлений на заволодіння майном, проник через огорожу на територію вказаного домоволодіння та опинившись у дворі, таємно викрав майно належне потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 6100 грн.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки, на його думку, обов`язковому доказуванню підлягала кваліфікуюча ознака ст. 185 КК України «проникнення у сховище», у зв`язку з тим що засуджений заперечував фактичні обставини та кваліфікацію дій. Зазначає, що апеляційний суд на це порушення місцевого суду не звернув уваги та не дослідивши матеріалів кримінального провадження, скасував вирок в частині призначеного покарання та ухвалив свій.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо нього з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки йому не були роз`ясненні наслідки такого розгляду. Зазначає, що апеляційний суд на це порушення місцевого суду не звернув уваги та не дослідивши матеріалів кримінального провадження, скасував вирок в частині призначеного покарання та ухвалив свій. Вважає, що його дії кваліфіковані невірно.

Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подані касаційні скарги. Вказували про істотні порушення кримінального процесуального закону судами попередніх інстанцій. Стверджували, що в діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, за який його засуджено.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор під час касаційного розгляду вважала за необхідне касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Переглядаючи кримінальне провадження, зокрема, і за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 , в якій він оспорював правильність встановлення фактичних обставин, обґрунтовував невірну кваліфікацію за ч. 4 ст. 185 КК України, а також стверджував про відсутність взагалі в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення, апеляційний суд в своєму рішенні навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям засуджених.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав показання самого засудженого ОСОБА_6 про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення і визнання ним вини та щирого каяття. З огляду на це, сторони захисту і обвинувачення вважали це достатнім для розгляду кримінального провадження за положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, детально перевірив викладені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_6 доводи, в тому числі і доводи, стосовно відсутності доказів на підтвердження наявності умислу саме на вчинення крадіжки з проникненням та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, які є аналогічними, за своїм змістом, доводам касаційних скарг та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.

Колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження, суди як першої так і апеляційної інстанцій в повній мірі дотрималися вимог статей 10 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Усі твердження щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежної оцінки доказів, які аналогічні доводам касаційних скарг, повністю перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді, вирок суду відповідає вимогам статтям 370 420 КПК України та суд касаційної інстанції погоджується з наведеними у ньому висновками про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції і його відповідність вимогам ст. 374 КПК України.

Що стосується доводів касаційних скарг як засудженого так і захисника про допущені, істотні порушення вимог кримінального процесуального, а саме те, що місцевий суд розглянув кримінальне провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, однак не з`ясував чи правильно обвинувачений розуміє наслідки застосування даної норми та не переконався у добровільності його позицій, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Приписами ч. 3 ст. 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Варто зауважити, що роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.

Із матеріалів кримінального провадження та прослуховування звукозапису технічного носія інформації перебігу судового засідання вбачається, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, погоджувався із кваліфікацією дій, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті та погодився на розгляд справи в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, заявивши, що розуміє зміст цих обставин. При цьому суд переконався у правильності розуміння ним змісту обвинувачення, у добровільності його позиції, а також позиції інших учасників судового провадження і належно роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Прокурор та захисник засудженого також не заперечували проти відповідної процедури проведення судового розгляду.

Усі наведені вище обставини беззаперечно свідчать про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався процедури, передбаченої ч. 3 ст.349 КПК України.

Слід звернути увагу і на те, що відповідно до положень ч.ч.1,2 ст. 349 КПК України суд з`ясовує саме у сторін кримінального провадження якими доказами кожна сторона підтверджуватиме наведені нею обставини та порядок дослідження доказів.

Під час розгляду даного кримінального провадження, сторони жодним чином не були обмежені у можливості реалізації їх процесуальних прав, в тому числі шляхом подання відповідних клопотань про зміну обсягу та порядку дослідження доказів. Проте вони цього не ініціювали, не вказували про необхідність дослідження всіх доказів у справі.

Заслуговує на увагу і той факт, що вирок місцевого суду з підстав недотримання ч.3 ст.349 КПК України в апеляційному порядку не оскаржувався. Стороною захисту (засудженим) було подано апеляційну скаргу щодо неправильної кваліфікації його дій та відсутності в його діях складу злочину.

Зважаючи на те, що ч. 2 ст. 394 КПК, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювались і дослідження яких суд визнав недоцільним, право на оскарження рішення суду на підставі неправильної кваліфікації дій кримінальним процесуальним законом не обмежується.

Тому, апеляційний суд, діючи відповідно до вимог кримінального процесуального закону, належним чином перевірив доводи захисту щодо правової кваліфікації дій засудженого.

Посилання на неналежне виконання обов`язків адвокатом в суді першої інстанції, що призвело до порушення права засудженого на захист, є голослівними. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час усього судового розгляду ОСОБА_6 не скаржився на дії адвоката, не відмовлявся від його послуг.

Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав або кваліфікованої юридичної допомоги захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб.

Крім того, у касаційній скарзі захисник вказує, що дії ОСОБА_6 не можна кваліфікувати за кваліфікуючою ознакою ст. 185 КК України «з проникненням у сховище».

З такими доводами касаційної скарги захисника Суд погодитись не може з огляду на наступне.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у свій постанові від 19 листопада 2018 року у справі № 205/5830/16-к (провадження № 51-2436кмо18) дійшла висновку, що огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань та засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України (ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України) включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини з огляду на положення статей 91-94 КПК України підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці.

При здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягають встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) у приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

При цьому обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність в особи права перебувати в конкретному місці, де знаходиться майно.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 18 липня 2022 року, проведеного на території ділянки по АДРЕСА_2 , територія огороджена парканом.

Крім того, потерпіла ОСОБА_10 зазначили, що територія ділянки з усіх сторін огороджена.

Відповідно до встановлених місцевим судом фактичних обставин ОСОБА_6 , переліз через паркан та викрав майно потерпілої.

З огляду на наявні в матеріалах кримінального провадження докази паркан, через який переліз ОСОБА_6 , фактично є захистом ділянки від сторонніх осіб та об`єктивно перешкоджав вільному доступу на територію ділянки. При цьому наявність такого паркану без сумніву дозволяє ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

За таких обставин доводи касаційної скарги захисника про неправильну правову кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6 та відсутність у його діях такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, Суд вважає непереконливими.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з вироком апеляційного суду та вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років відповідає засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що узгоджується з вимогами статей 50 65 КК України.

Таким чином, таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, як про це ставить питання сторона захисту у своїй касаційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13 вересня 2022 року та вирок Одеського апеляційного суду від 15 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та його захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3