Історія справи

Постанова ККС ВП від 08.05.2025 року у справі №751/3448/23

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2025 року

м. Київ

справа № 751/3448/23

провадження № 51-3741 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 22023270000000089 від 28 квітня 2023 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Вертіївка Ніжинського району Чернігівської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 436-2 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2024 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 квітня 2024 року.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2024 року ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна за:

- ч. 2 ст. 436-2 КК України на строк 3 роки;

- ч. 3 ст. 436-2 КК України із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна, а на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

За обставин, детально наведених у вироку, ОСОБА_7 було визнано винуватим у поширенні матеріалів, у яких міститься глорифікація (звеличення, прославляння) осіб, які здійснюють збройну агресію російської федерації проти України та тимчасову окупацію частини території України (ч. 2 ст. 436-2 КК України), і здійсненні наведених вище дій учинених повторно (ч. 3 ст. 436-2 КК України), з огляду на таке.

ОСОБА_7 06 серпня 2022 року, перебуваючи в не встановленому досудовим розслідуванням місці, використовуючи власний обліковий запис « ОСОБА_8 » у соціальній мережі «Одноклассники», усвідомлюючи протиправний характер власних намірів, опублікував у вказаній загальнодоступній соціальній мережі, до перегляду якої може долучитися будь-яка особа без спеціального запрошення, текстово-графічні матеріали шляхом репосту (цитування) зі сторінки групи «Территория взрослых» із текстом відповідного змісту, в якому відповідно до висновку судової лінгвістичної експертизи від 29 червня 2023 року міститься глорифікація осіб, які здійснюють збройну агресію росії проти України, та здійснюють тимчасову окупацію частини території України.

Крім того, ОСОБА_7 за згаданих вище обставин 23, 26, 28 серпня та 01, 02 вересня 2022 року повторно опублікував у соціальній мережі «Одноклассники» текстово-графічні матеріали із текстом відповідного змісту, в якому згідно з висновком зазначеної судової лінгвістичної експертизи містяться:

- глорифікація військових осіб, які здійснюють збройну агресію росії проти України, а також осіб, що здійснюють тимчасову окупацію частини території України;

- глорифікація путіна (президента росії) як особи, яка здійснює збройну агресію росії проти України, а також особи, яка здійснює тимчасову окупацію частини території України;

- виправдування, визнання правомірною збройної агресії росії проти України, а також виправдування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 25 квітня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України та повернути ОСОБА_7 як власнику речовий доказ - мобільний телефон марки «Samsung».

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на неналежність і недопустимість доказів, покладених основу оскаржуваних судових рішень, а саме:

1. Показань обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки визнання особою вини не може бути єдиним доказом у справі.

2. Показань свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .

3. Повідомлень і рапортів від 26 квітня 2022 року та 03 березня 2023 року (про виявлення злочину), у зв`язку з тим що ці документи не є доказами обставин кримінального правопорушення.

4. Протоколу огляду речей і документів від 03 березня 2023 року, адже слідчу дію було проведено за відсутності обвинуваченого, а оглянутий персональний ноутбук не є технічним пристроєм ОСОБА_7 (він належить особисто слідчому).

5. Висновку спеціаліста від 21 березня 2023 року, оскільки:

- цей документ не є висновком експерта;

- спеціаліста не було попереджено про кримінальну відповідальність;

- висновок було зроблено до проведення лінгвістичної експертизи та він стосується дев`яти епізодів злочину, однак відповідно до зміненого обвинувального акта епізодів - шість.

6. Протоколу обшуку від 19 квітня 2023 року, тому що:

- відеозапис слідчої дії не є оригінальним, а відеофайл має іншу дату запису;

- відеозапис не супроводжується аудіодоріжкою, камеру двічі затуляли, а сам відеозапис переривався;

- з відеозапису неможливо встановити виконання вимог ч. 3 ст. 223 КПК України;

- ОСОБА_7 не засвідчував підписом факту ознайомлення з правами й обов`язками та попередження його про відповідальність, разом з тим під час слідчої дії був відсутній захисник, який міг би надати йому правову допомогу.

7. Протоколу огляду від 19 квітня 2023 року, згідно з яким предметом огляду був мобільний телефон марки «Samsung», оскільки:

- під час огляду в цьому телефоні було виявлено додаток «Одноклассники» з особистим обліковим записом ОСОБА_7 , де містилися відповідні публікації, які були предметом огляду під час слідчої дії від 07 березня 2023 року, однак того дня таку слідчу дію проведено не було, а на протоколі та конверті з диском було зазначено дату 03 березня 2023 року;

- оглянутий мобільний телефон було вилучено під час обшуку 19 квітня 2023 року, а протокол цієї слідчої дії, на думку захисника, є недопустимим доказом, тому в цьому разі має застосовуватися доктрина «плодів отруйного дерева».

8. Речового доказу - мобільного телефона, адже, що:

- місцевий суд безпосередньо не оглядав його та не міг пересвідчитися в наявності публікацій саме на пристрої ОСОБА_7 ;

- сторона обвинувачення зазначала, що не може надати пароль доступу до телефона, що, на думку захисника, викликає сумнів у тому, як саме було здійснено його огляд під час досудового розслідування (протокол від 19 квітня 2023 року).

9. Висновоку судової лінгвістичної експертизи від 29 червня 2023 року, оскільки:

- предметом дослідження були дані, отримані під час огляду речей і документів 03 березня 2023 року, а протокол цієї слідчої дії на думку захисника, є недопустимим доказом, тому в цьому разі має застосовуватися доктрина «плодів отруйного дерева»;

- предметом дослідження були скриншоти, зроблені з ноутбука слідчого, а не телефона ОСОБА_7 ;

- експерт не здійснював оцінки достовірності наданої йому інформації.

Крім того, захисник стверджує, що оскільки місцевий суд безпосередньо не досліджував мобільного телефона ОСОБА_7 , то його не можна вважати знаряддям скоєння злочину та він не є речовим доказом, а тому суд безпідставно застосував до нього положення ст. 100 КПК України.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала доводи сторони захисту, просила подану касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі захисника доводи, колегія суддів дійшла висновку, що ця скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого (пункти 1-3 ч. 1 цієї статті). При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що суди попередніх інстанцій, визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 436-2 КК України, допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши матеріали справи та доводи касаційної скарги сторони захисту, Верховний Суд дійшов таких висновків.

Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

У касаційній скарзі сторона захисту стверджує, що покладені в основу рішень судів попередніх інстанцій докази є неналежними та недопустимими.

Проте, як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-2 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Таких висновків місцевий суд дійшов на підставі показань:

- обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у висунутому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України, визнав та не оспорював обставин, викладених в обвинувальному акті. Водночас, серед іншого, указував, що усвідомлює кримінальну караність своїх дій, щиро кається, шкодує щодо вчиненого та готовий понести покарання, просив суворо його не карати;

- свідка ОСОБА_9 , яка зазначала, що була понятою під час обшуку в квартирі обвинуваченого. Разом з тим пояснювала, що обвинуваченому повідомили про те, що прийшли з обшуком та хочуть зачитати ухвалу, однак останній спочатку не хотів пускати працівників поліції до квартири, унаслідок чого відбулася сутичка. Після того як було зачитано ухвалу, ОСОБА_7 добровільно віддав мобільний телефон і повідомив, що це його власність, але він не знає, звідки в телефоні в соціальній мережі «Одноклассники» з`явилися записи, де згадуються кадиров та росіяни, адже в додатку зазначено друзів, з якими він служив в армії. Також дивилися комп`ютер. Після цього склали документи, запакували телефон до конверта, у якому вона розписувалась;

- свідка ОСОБА_10 , яка пояснювала, що в травні 2023 року її запросили працівники правоохоронних органів бути понятою під час проведенні слідчих дій. Крім неї, було два співробітники СБУ, слідча та ще одна понята. Вони піднялися до дверей квартири на другий поверх. Вийшов чоловік із собакою, йому пред`явили посвідчення, усі почали представлятияь, пояснили причину, чому вони прийшли, запропонували пройти у квартиру. На сходовій клітці, перед дверима квартири, почалася штовханина, адже чоловік не хотів пускати до квартири. Ухвалу зачитували перед квартирою, оскільки текст був великий, продовжували читати й у квартирі. Чоловіку запропонували видати телефон та надати для огляду комп`ютер. Телефон він відразу витяг з кишені та віддав, ввімкнули комп`ютер, подивилися, там нічого не було. Телефон був чорного кольору, марку не може пригадати, чи був це смартфон теж не пригадає. Пам`ятає, як з нього зачитували висловлювання кадирова та путіна, на що ОСОБА_7 сказав, що не знає, звідки це взялося в телефоні, оскільки він уміє тільки відповідати на дзвінки, не знає, як користуватися сайтом «Одноклассники», ба більше, відправляти чи ділитися цією інформацією з друзями. Потім телефон упакували в пакет, протокол було зачитано.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що показання наведених вище осіб є неналежними та недопустимими доказами, проте такі доводи не є належним чином обґрунтованими, оскільки, посилаючись на зазначене, сторона захисту лише описує пояснення обвинуваченого та свідків, які вони надавали в місцевому суді, та не наводить жодних доводів на підтвердження своєї позиції щодо допущення місцевим судом таких істотних порушень, які б унеможливлювали покладення їх в основу рішення суду першої інстанції. При цьому, як видно з вироку, місцевий суд зауважив, що, крім показань обвинуваченого, який визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, в яких його обвинувачують, вина ОСОБА_7 підтверджується дослідженими судом письмовими доказами.

Зокрема, місцевий суд послався на фактичні дані, що містяться в протоколі огляду речей і документів від 03 березня 2023 року з фототаблицями, відповідно до яких суд установив, що об`єктом огляду був персональний комп`ютер типу ноутбук марки «НР Laptop». Після авторизації в соціальній мережі «Одноклассники» в пошуковому контекстному меню було введено запит « ОСОБА_8 » з територіальною належністю до м. Чернігова. За результатами виконання пошукового запиту виявлено сторінку « ОСОБА_8 », серед контактної інформації особи-користувача вказано дату народження - ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце народження - м. Чернігів, розміщено особисті фото ОСОБА_7 , установлено, що він контактує з дев`ятьма особами, переважно громадянами росії, є учасником десяти тематичних спільнот, у тому числі «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_4», де розміщені текстово-графічні матеріали зі сторінок цих груп.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на недопустимість указаного вище доказу, зазначає, що слідчу дію було проведено за відсутності ОСОБА_7 , а оглянутий ноутбук не належить обвинуваченому.

Згідно із ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому положеннями вказаної норми процесуального закону визначено перелік діянь, що свідчать про істотні порушення прав людини й основоположних свобод, та підстав для визнання доказів недопустимими.

За приписами ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних (ч. 1 цієї статті). Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів (ч. 3 цієї статті).

Тобто положеннями КПК України не передбачено обов`язкової участі підозрюваного під час проведення огляду речей і документів, що, на думку Суду, спростовує позицію захисника в частині недопустимості як доказу протоколу огляду речей і документів від 03 березня 2023 року з підстави проведення слідчої дії за відсутності ОСОБА_7 .

Водночас колегія суддів зауважує, що відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд комп`ютерних даних проводиться слідчим, прокурором шляхом відображення у протоколі огляду інформації, яку вони містять, у формі, придатній для сприйняття їх змісту (за допомогою електронних засобів, фотозйомки, відеозапису, зйомки та/або відеозапису екрана тощо або у паперовій формі).

Отже, беручи до уваги наведені вище положення процесуального закону, а також з огляду на зміст касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , де вона не наводить переконливих доводів про те, яким саме чином використання під час слідчої дії (у ході якої за допомогою ноутбука було оглянуто сторінку обвинуваченого в соціальній мережі «Одноклассники») технічного пристрою, який не належить ОСОБА_7 , призвело до істотного порушення конституційних та конвенційних прав і свобод обвинуваченого, Верховний Суд уважає непереконливими доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказу протоколу огляду речей і документів від 03 березня 2023 року.

Крім того, суд першої інстанції в основу свого рішення поклав протокол обшуку від 19 квітня 2023 року за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 , при цьому установив, що в ході слідчої дії було оглянуто й вилучено мобільний телефон марки «Samsung», який належить обвинуваченому.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на те, що відеозапис слідчої дії не є оригінальним, указує про недопустимість протоколу слідчої дії як доказу.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. При цьому згідно із ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8 цього Закону). Відповідно до ст. 7 вказаного Закону в разі його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені уповноваженою особою, яка його створила, або за наявності відповідних підстав шляхом проведення спеціальних досліджень.

Аналогічну позицію викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878 кмо 20).

Зважаючи на згадані вище норми процесуального закону та практику Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими доводи касаційної скарги в цій частині.

Стосовно посилань сторони захисту на те, щовідеозапис не супроводжується аудіодоріжкою, що позбавляє можливості встановити факт виконання вимог ч. 3 ст. 223 КПК України, а в протоколі обшуку обвинувачений не засвідчував підписом факту ознайомлення з правами й обов`язками та попередження його про відповідальність, при цьому під час слідчої дії був відсутній захисник, який міг би надати йому правову допомогу, то Верховний Суд уважає їх необґрунтованими, оскільки:

- як видно зі змісту оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції, ОСОБА_7 було роз`яснено його права та обов`язки, на засвідчення чого він поставив власний підпис у протоколі та будь-яких скарг чи зауважень за результатами слідчої дії не заявляв;

- відповідно до положень, передбачених ст. 52 КПК України, участь захисника в цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою та сторона захисту не наводить доводів про те, що ОСОБА_7 під час проведення обшуку наполягав на залученні захисника.

З урахуванням зазначеного вище доводи касаційної скарги захисника щодо відсутності аудіодоріжки відеозапису жодним чином не спростовують змісту протоколу обшуку, не впливають на мету цієї слідчої дії та не свідчать про допущення саме істотних порушень вимог КПК України в ході її проведення.

Крім того, твердження сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 19 квітня 2023 року через те, що під час відеофіксації цієї слідчої дії камера двічі затулялася, а сам відеозапис переривався, Суд також не бере до уваги, оскільки:

- захисник не наводить обґрунтованих доводів про те, які саме було порушено у цьому разі конституційні та конвенційні права обвинуваченого та в чому саме полягали ці порушення, а лише формально посилається на зазначені обставини, водночас зауважує, що ці, на її думку, порушення могли виникнути внаслідок того, що перед дверима квартири, де було проведено обшук, відбулася штовханина;

- зі змісту матеріалів кримінального провадження видно, що сторона захисту в судах попередніх інстанцій з огляду на положення частин 1, 2, 6 ст. 22 КПК України не зверталася до з клопотанням про призначення проведення відповідного експертного дослідження відеозапису як додатка до протоколу обшуку щодо відеомонтажу та фальсифікації.

Також, ухвалюючи стосовно ОСОБА_7 обвинувальний вирок, місцевий суд послався на протокол огляду від 19 квітня 2023 року (з фототаблицями до нього), згідно з яким установив, що об`єктом огляду є мобільний телефон обвинуваченого (вилучений під час обшуку 19 квітня 2023 року), досліджуючи який, суд виявив наявність додатка соціальної мережі «Одноклассники» з особистим обліковим записом « ОСОБА_8 ». Далі на зазначеній вище сторінці в соціальній мережі виявлено публікації, які було оглянуто в ході огляду речей і документів 07 березня 2023 року.

У касаційній скарзі захисник, стверджуючи про недопустимість згаданого доказу, указує, що в цьому протоколі містяться посилання на інший протокол огляду від 07 березня 2023 року, відповідно до якого було оглянуто публікації, які містилися в особистому обліковому записі ОСОБА_7 в соціальній мережі «Одноклассники», проте 07 березня 2023 року огляду речей і документів у кримінальному провадженні проведено не було.

Однак, перевіривши рішення суду першої інстанції та зміст касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність таких доводів захисника, оскільки, наполягаючи на недопустимості доказу з наведеної вище підстави, сторона захисту не вказує, яким саме чином таке, на її думку, порушення, вплинуло чи могло вплинути на прийняття судом першої інстанції законного й обґрунтованого рішення, зважаючи на те, що у вироку місцевий суд, мотивуючи свою позицію щодо доведеності вини ОСОБА_7 , послався, серед іншого, і на протокол огляду речей і документів від 03 березня 2023 року та зазначив, що під час цієї слідчої дії було оглянуто зміст особистого облікового запису ОСОБА_7 у соціальній мережі «Одноклассники».

Водночас, ураховуючи наведені вище висновки в частині необґрунтованості доводів касаційної скарги захисника про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 19 квітня 2023 року, Верховний Суд не бере до уваги твердження сторони захисту щодо недопустимості як доказу протоколу огляду від 19 квітня 2023 року (у ході якого було оглянуто вилучений під час обшуку мобільний телефон ОСОБА_7 ) через призму доктрини «плодів отруйного дерева».

Крім того, як видно з вироку, місцевий суд в основу свого рішення поклав висновок судової лінгвістичної експертизи від 29 червня 2023 року № СЕ-19/125-23/4529-ПЧ, зі змісту якого установив, що в розміщених користувачем ОСОБА_7 за допомогою соціальної мережі «Одноклассники» текстах публікацій від 06, 23, 26, 28 серпня та 01, 02 вересня 2022 року містяться:

- глорифікація військових осіб, які здійснюють збройну агресію росії проти України, а також осіб, що здійснюють тимчасову окупацію частини території України;

- глорифікація путіна (президента росії) як особи, яка здійснює збройну агресію росії проти України, а також особи, яка здійснює тимчасову окупацію частини території України;

- виправдування, визнання правомірною збройної агресії росії проти України, а також виправдування, визнання правомірною, заперечення тимчасової окупації частини території України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує на недопустимість зазначеного висновку експертизи з підстав того, що предметом дослідження були скриншоти, зроблені з ноутбука слідчого, а не телефона ОСОБА_7 , при цьому експерт не здійснював оцінки достовірності наданої йому інформації.

Однак такі доводи захисника колегія суддів уважає безпідставними, адже в касаційній скарзі сторона захисту лише формально посилається на недопустимість цього доказу та не наводить обґрунтованих мотивів того, яким саме чином зазначені, на її думку, порушення:

- з огляду на положення, передбачені статтями 101 102 242 243 КПК України вплинули на проведення експертного дослідження та зміст складеного за його результатом висновку;

- відповідно до ст. 87 КПК України призвели до допущення істотного порушення прав і свобод ОСОБА_7 ;

- з урахуванням змісту вироку та наведених у ньому доказів, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Разом з тим, беручи до уваги згадані висновки Суду в частині необґрунтованості доводів захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду речей і документів від 03 березня 2023 року (у ході якого було оглянуто публікації, розміщені ОСОБА_7 у соціальній мережі «Одноклассники», які далі були предметом дослідження експерта), колегія суддів уважає необґрунтованими й доводи захисника щодо недопустимості як доказу висновку експерта, який проводив судову лінгвістичну експертизу від 29 червня 2023 року № СЕ-19/125-23/4529-ПЧ, на підставі доктрини «плодів отруйного дерева».

Стосовно доводів касаційної скарги захисника щодо недопустимості як доказу висновку спеціаліста від 21 березня 2023 року, Суд уважає на необхідне зазначити таке.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, з-поміж іншого, послався на висновок спеціаліста Українського інституту національної пам`яті від 21 березня 2023 року щодо дослідження інформаційних матеріалів, розміщених користувачем « ОСОБА_8 » у соціальній мережі «Одноклассники».

Положеннями ст. 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 цієї статті). Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 цієї статті).

Згідно із ч. 1 ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

За приписами ч. 1 ст. 71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки, висновки та інші документи під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Частиною 2 цієї статті визначено, що спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання довідок, висновків та інших документів у випадках, передбачених пунктами 7, 8, 9 ч. 4 цієї статті. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду заявляти клопотання про залучення спеціаліста або використання його пояснень і допомоги (ч. 3 цієї статті).

Водночас за завідомо неправдивий висновок спеціаліст несе відповідальність, установлену законом (ч. 2 ст. 72 КПК України).

Системний аналіз наведених норм процесуального закону свідчить про те, що висновок спеціаліста не є доказом у кримінальному провадженні стосовно злочинів, а отже не може підтверджувати чи спростовувати обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ч. 1 ст. 91 КПК України.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 26 лютого 2024 року у справі № 699/396/20 (провадження № 51-6376 км 23), 16 жовтня 2024 року у справі № 752/15426/20 (провадження № 51-5788 км 23), 07 листопада 2024 року у справі № 344/8350/22 (провадження № 51-1808 км 24).

З огляду на зазначене вище колегія суддів уважає переконливими доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо недопустимості як доказу висновку спеціаліста від 21 березня 2023 року.

Водночас, перевіривши матеріали кримінального провадження, Суд зазначає таке:

- крім висновку спеціаліста від 21 березня 2023 року, місцевий суд в основу свого рішення поклав й інші докази (показання обвинуваченого, свідків, протокол обшуку від 19 квітня 2023 року, протоколи огляду речей і документів від 03 березня та 19 квітня 2023 року, а також висновок судової лінгвістичної експертизи від 29 червня 2023 року, зміст яких сторона захисту не оскаржує);

- у касаційній скарзі захисник не наводить переконливих мотивів про те, як саме врахування місцевим судом указаного висновку спеціаліста з огляду на інші докази перешкодило цьому суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення та яким чином визнання цього доказу недопустимим може спростувати висновки місцевого суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 , кваліфікації його дій та призначеного йому покарання.

За таких обставин Верховний Суд не бачить наявності передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для зміни або скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що речовий доказ - мобільний телефон ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки його безпосередньо не оглядав місцевий суд, колегія суддів уважає необґрунтованими, зважаючи на таке.

Положеннями ст. 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо.

Системне тлумачення норм процесуального закону свідчить про те, що безпосередній огляд речових доказів у судовому засіданні не є тотожним безпосередньому дослідженню доказів, наданих сторонами кримінального провадження, які підтверджують або спростовують винуватість особи. При цьому питання необхідності огляду речових доказів під час судового розгляду належить до компетенції суду, який за наявності відповідних підстав, зокрема, для вирішення питання допустимості доказів, може дійти висновку про можливість проведення такого огляду за власної ініціативи або ж за мотивованим клопотанням сторін.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 24 жовтня 2023 року у справі № 573/1689/16-к (провадження № 51-5039 км 19).

Як видно з матеріалів кримінального провадження, постановою слідчого від 19 квітня 2023 року мобільний телефон марки «Samsung», який належав засудженому ОСОБА_7 та був вилучений під час обшуку 19 квітня 2023 року, було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до журналу судового засідання від 16 лютого 2024 року прокурор надав місцевому суду для дослідження вказаний мобільний телефон, проте згідно з роз`ясненням спеціаліста ОСОБА_11 , який брав участь у судовому розгляді, на телефоні встановлено пароль, у зв`язку із чим здійснити огляд речового доказу виявилося неможливим. Тож сторона обвинувачення відмовилася від дослідження цього речового доказу, а сторона захисту не заперечувала щодо такої відмови та не зверталася до суду з мотивованим клопотанням про необхідність дослідження речового доказу.

Водночас, оскаржуючи вирок, захисник не зазначає, яким саме чином безпосередній огляд у судовому засіданні мобільного телефона ОСОБА_7 як речового доказу впливає на його допустимість та допустимість інших доказів, які було покладено в основу обвинувального вироку, з урахуванням того, що факт розміщення обвинуваченим відповідних публікацій, направлених на глорифікацію осіб, які здійснюють збройну агресію росії проти України, а також осіб, які здійснюють тимчасову окупацію частини території України, та виправдування, визнання правомірною збройної агресії росії проти України й заперечення тимчасової окупації частини території України, знайшов своє підтвердження в ході судового розгляду в суді першої інстанції з огляду на інші докази, а саме:

- показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав вину в пред`явленому обвинуваченні за частинами 2, 3 ст. 436-2 КК України;

- показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 які вказували, що під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого у мобільному телефоні останнього було виявлено публікації, де містилися висловлювання кадирова та путіна;

- протокол огляду речей і документів від 03 березня 2023 року (огляд персональної сторінки ОСОБА_7 у соціальній мережі «Одноклассники», де було опубліковано наведені у вироку публікації), та інші докази,

які були досліджені, перевірені та оцінені місцевим судом відповідно до статей 23 94 КПК України і такі обставини не заперечуються у касаційній скарзі сторони захисту.

Крім того, посилання в касаційній скарзі на недопустимість речового доказу (мобільного телефона) унаслідок неможливості його огляду у зв`язку з відсутністю пароля, що у свою чергу, на думку сторони захисту, ставить під сумнів огляд цього речового доказу на стадії досудового розслідування, Суд уважає неспроможними, оскільки, наводячи такі доводи, захисник згідно зі ст. 87 КПК України не вказує, які саме конституційні й конвенційні права засудженого ОСОБА_7 було порушено та яким чином з урахуванням змісту вироку це перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

За таких обставин колегія суддів уважає необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника в частині визнання речового доказу - мобільного телефона ОСОБА_7 недопустимим доказом та, як наслідок, не бачить підстав для задоволення вимог сторони захисту щодо повернення цього речового доказу власнику.

У касаційній скарзі захисник стверджує, що оскільки мобільний телефон ОСОБА_7 місцевий суд безпосередньо не досліджував, то він не може вважатися знаряддям скоєння злочину, а тому суд безпідставно застосував до нього положення ст. 100 КПК України.

Однак ця позиція сторони захисту, на думку колегії суддів, є непереконливою з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Положеннями п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що в резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається рішення щодо речових доказів і документів.

Зі змісту вироку видно, що:

- мобільний телефон марки «Samsung» синього кольору, який ОСОБА_7 добровільно видав під час обшуку 19 квітня 2023 року за місцем його проживання, було вилучено в ході цієї слідчої дії та надалі того ж дня було оглянуто працівниками поліції, що зафіксовано в протоколі огляду речей і документів від 19 квітня 2023 року;

- під час проведення огляду 19 квітня 2023 року в телефоні обвинуваченого було виявлено додаток соціальної мережі «Одноклассники» з особистим обліковим записом ОСОБА_7 , у якому містилися відповідні публікації, що становлять об`єкт злочину, передбаченого частинами 2, 3 ст. 436-2 КК України.

До того ж місцевий суд у резолютивній частині свого рішення, серед іншого, зазначив, що речовий доказ, а саме мобільний телефон марки «Samsung» синього кольору, необхідно конфіскувати на користь держави.

Водночас колегія суддів зауважує, що мобільний телефон ОСОБА_7 відповідно до положень КПК України було визнано речовим доказом, а суд першої інстанції, вирішуючи долю речових доказів у кримінальному провадженні, дотримався вимог ст. 100, п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України.

Ураховуючи наведене вище, Верховний Суд не бачить підстав для задоволення касаційної скарги захисника в цій частині.

Таким чином, у ході касаційного розгляду було встановлено, що суд першої інстанції, ретельно дослідивши та проаналізувавши наявні в матеріалах кримінального провадження докази, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалося на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожен доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та їх взаємозв`язку, дійшов мотивованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 436-2 КК України.

Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції у цілому відповідає вимогам статей 370 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок у порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою захисника, належним чином урахувавши показання обвинуваченого, свідків, а також наведені в оскаржуваному рішенні письмові докази, які у своїй сукупності також визнав послідовними й такими, що узгоджуються між собою, погодився з висновками місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів і мотивовано спростував доводи сторони захисту про недопустимість покладених в основу вироку доказів.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зауважив таке:

- згідно з протоколом обшуку від 19 квітня 2023 року було здійснено відеозапис технічними засобами, з якого видно, що обшук домоволодіння, де проживає ОСОБА_7 , було проведено за участю останнього, співробітників УСБУ в Чернігівській області та в присутності понятих. При цьому ОСОБА_7 та іншим учасникам слідчої дії було роз`яснено їх права та обов`язки, що вони засвідчили власними підписами в протоколі обшуку. Жодних зауважень і доповнень у протоколі ні ОСОБА_7 , ні інші учасники слідчої дії не вказали;

- відеозапис, на якому зафіксовано хід проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , відповідно до положень ст. 99 КПК України може бути покладено в основу судового рішення;

- з огляду на зміст матеріалів кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника відсутні підстави для застосування доктрини «плодів отруйного дерева» і, як наслідок, визнання недопустимим доказом висновку експерта судової лінгвістичної експертизи від 29 червня 2023 року № СЕ-19/125-23/4529-ПЧ;

- доводи апелянта щодо недопустимості як доказу протоколу огляду речей і документів від 03 березня 2023 року, у зв`язку з тим, що слідчу дію було проводедено без присутності ОСОБА_7 , не ґрунтуються на законі, оскільки ст. 237 КПК України не передбачає обов`язкової участі підозрюваного під час проведення огляду речей та документів;

- усі слідчі дії в кримінальному провадженні було проведено з дотриманням і в межах кримінального процесуального кодексу України, тому підстави вважати їх недопустимими та неналежними доказами, на чому наполягала сторона захисту в апеляційній скарзі, - відсутні;

- повідомлення та рапорти працівників поліції, які наведено у вироку, є лише письмовими документами, які, зокрема, відображають здійснення процесуальних дій у ході досудового розслідування цього кримінального провадження;

- проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування та суду в ході апеляційного розгляду не встановлено.

З огляду на це суд апеляційної інстанції зазначив, що доводи захисника стосовно відсутності доказів скоєння ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень необхідно розцінювати як позицію сторони захисту, направлену на уникнення обвинуваченим відповідальності за вчинене, оскільки наведені в апеляційній скарзі твердження повністю спростовуються наявними у справі доказами.

На переконання колегії суддів, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури, у цілому дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі сторони захисту доводам, ретельно їх перевірив та обґрунтовано залишив без задоволення, мотивувавши своє рішення.

За таких обставин Верховний Суд уважає, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за частинами 2, 3 ст. 436-2 КК України, з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення, досліджених місцевим судом доказів та встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи, є правильною, а його вина у вчиненні цих кримінальних правопорушень - доведеною поза розумним сумнівом, тому касаційна скарга захисника в частині необхідності закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України задоволенню не підлягає.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам попередніх інстанцій ухвалити законні й обґрунтовані рішення, не встановлено, касаційну скаргу захисника потрібно залишити без задоволення, а оскаржуванірішення судів попередніх інстанцій - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 лютого 2024 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3