Історія справи

Постанова ККС ВП від 01.06.2023 року у справі №464/7015/20
Постанова ККС ВП від 01.06.2023 року у справі №464/7015/20
Постанова ККС ВП від 01.06.2023 року у справі №464/7015/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року

м. Київ

справа № 464/7015/20

провадження № 51-1382км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16 червня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 42020140410000031 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі ? КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Сихівського районного суду м. Львова від 16 червня 2022 року

ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн. За ч. 1 ст. 368 КК ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з не доведенням вчинення ним цього кримінального правопорушення. Скасовано арешт майна, накладений за ухвалами Личаківського районного суду м. Львова від 30 липня 2020 року.

2. За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим водержанні неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

3. Так, ОСОБА_7 26 липня 2020 року о 13:30 на узбіччі дороги біля житлового будинку на АДРЕСА_3 одержав від ОСОБА_8 600 доларів США (16 722 грн) неправомірної вигоди за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення невстановленими слідством посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 про переведення останнього для подальшого проходження військової служби до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

4. Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища.

5. Так, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 того ж дня, будучи службовою особою - начальником відділення протитанкових ракетних комплексів протитанкової застави прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_4 , усупереч інтересам служби та вимогам закону одержав від ОСОБА_8 600 доларів США неправомірної вигоди, з яких

200 доларів США (5 574 грн) за те, що не створюватиме штучних перешкод для підготовки останнього до змагань з універсального бою, а саме: упродовж липня - серпня 2020 року не включатиме його до групи бойового резерву, який вибуває у відрядження для посилення ділянок органів охорони державного кордону ІНФОРМАЦІЯ_5 , а також в період з 14 червня до 20 липня 2020 року з 10:00 до 12:00 та з 15:00 до 17:00 не залучатиме його до несення військової служби у внутрішніх нарядах.

6. Суд першої інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення за допомогою належних і допустимих доказів не довела факту вчинення

ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, у зв`язку з чим виправдав його на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

7. Львівський апеляційний суд ухвалою від 28 листопада 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції змінив, виключив з мотивувальної частини вироку посилання суду на отримання ОСОБА_7 600 доларів США неправомірної вигоди за ч. 2 ст. 369-2 КК і постановив вважати правильним отримання ОСОБА_7 400 доларів США (11 148 грн)неправомірної вигоди. У решті апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали

8. У касаційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16 червня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 листопада 2022 року в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 369-2 КК, і закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК.

9. Захисник стверджує, що суд усупереч вимогам ст. 337 КПК вийшов за межі обвинувачення, установивши розмір неправомірної вигоди, відмінний від того, який був установлений стороною обвинувачення. Зокрема, в обвинувальному акті зазначалося, що ОСОБА_7 одержав 400 доларів США неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення іншою особою, уповноваженою на виконання функцій держави (ч. 2 ст. 369-2 КК), а також як службова особа одержав 200 доларів США неправомірної вигоди за невчинення дій з використанням свого службового становища (ч. 1 ст. 368 КК). Водночас, суд першої інстанції вийшов за межі цього обвинувачення і ухвалив рішення про винуватість ОСОБА_7 в одержанні 600 доларів США неправомірної вигоди за зловживання впливом (ч. 2 ст. 369-2 КК), чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а суд апеляційної інстанції не відреагував належним чином на доводи апеляційної скарги сторони захисту з цього приводу і постановив незаконне рішення про зміну вироку.

10. Скаржник наголошує на тому, що досудове слідство було проведено з істотними порушеннями норм КПК. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно усупереч положенням статей 88 97 КПК послався на недопустимі докази, а саме на заяву викривача ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 06 липня 2020 року, протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів та іншого майна від 26 липня 2020 року, постанову про проведення освідування особи від 24 липня 2020 року та дані протоколу освідування особи від 26 липня 2020 року, дані висновків судово-технічної експертизи документів від 04 вересня 2020 року № 5350, криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 03 вересня 2020 року № 5353, криміналістичної експертизи відео- і звукозапису від 26 листопада 2020 року № 6765/6766, заяву викривача ОСОБА_8 від 08 липня 2020 року про надання добровільної згоди на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 липня 2020 року та протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 05 серпня

2020 року, постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 липня 2020 року, які складено з істотним порушенням вимог КПК та які містять неправдиві відомості, а також на показання ОСОБА_8 , який брав участь у процесуальних негласних діях, не маючи допуску до державної таємниці.

11. Даючи власну оцінку події злочину, скаржник стверджує, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, які здійснили штучний вплив на ОСОБА_7 з метою спонукання його до вчинення кримінального правопорушення, викривач ОСОБА_8 не бажав переведення на інше місце служби, оскільки не писав відповідних рапортів, після затримання ОСОБА_7 він тривалий час перебував на лікарняному і потім звільнився, однак суди першої та апеляційної інстанцій не звернули на це уваги та ухвалили незаконні рішення. Зауважує, що суди взяли до уваги лише докази, надані стороною обвинувачення, докази ж захисту відхилили без належної аргументації. Зокрема, поза увагою суду залишились твердження сторони захисту про те, що у справі не встановлено службових осіб, на яких міг впливати обвинувачений, та які, обіймаючи конкретну посаду, могли б вирішити питання переведення ОСОБА_8 . А отже, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, не доведено поза розумним сумнівом.

Позиції учасників судового провадження

12. Прокурор ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, подав заперечення на касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 , в якому просить цю касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 - без змін.

13. Прокурор ОСОБА_5 також вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16 червня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від

28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

14. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

15. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає.

16. Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

17. Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

18. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

19. Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку, крім іншого, мають бути наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, достатньо викладено у вироку.

20. Визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону та належним чином проаналізував зібрані в провадженні докази:

- показання самого засудженого, який визнавав, що ОСОБА_8 звертався до нього з питанням про переведення у ІНФОРМАЦІЯ_6 , а 26 липня 2020 року одержав від останнього 600 доларів і 3 пляшки алкоголю;

- показання свідка ОСОБА_8 про те, що під час проходження служби на посаді інспектора ІНФОРМАЦІЯ_7 категорії на початку липня 2020 року він повідомив про бажання перевестися до ІНФОРМАЦІЯ_8 безпосередньому начальнику ОСОБА_7 , останній переконав його у своїх можливостях посприяти в цьому за винагороду, а він, усвідомлюючи реальну можливість вирішення останнім цього питання, 26 липня 2020 року передав йому 600 доларів США;

- протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 26 липня 2020 року, за даними якого 600 доларів США у кількості шести купюр було оглянуто, помічено спеціальним хімічним препаратом «Промінь-1» і передано ОСОБА_8 для подальшого проведення заходів із підтвердження фактичних даних про вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 ;

- протокол за результатами проведення НСРД (аудіо- відео контролю особи

ОСОБА_7 ) від 04 серпня 2020 року №14-4/1890 з додатками DVD-R

№14/191/12-3452, micro SD №14/191/12-3452 та протокол, складений за результатами проведення НСРД (аудіо- відео контролю особи ОСОБА_8 ) від

04 серпня 2020 року №14-4/1889 з яких видно, що обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 детально обговорювали питання переведення останнього для проходження військової служби до ІНФОРМАЦІЯ_3 , а після висловлення ОСОБА_8 готовності надати за це неправомірну вигоду, ОСОБА_7 одразу ж починає домовлятися про його переведення до Львова по телефону, зазначаючи при цьому, що вирішити це питання може допомогти його матір, яка знайома із начальником кадрів ІНФОРМАЦІЯ_5 , а також озвучує орієнтовний розмір неправомірної вигоди від 500 до 700 доларів США;

- протоколи за результатами проведення НСРД від 11 серпня 2020 року №14-4/1888 з додатком DVD-R №14/191/12-3521 та №14-4/1896 з додатком

DVD-R №14/191/12-3522 (зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж абонентських номерів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 ), за даними яких,

23 липня 2020 року під час розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , останній повідомив, що йому спробують допомогти у переведенні та це може тривати

4 місяці;

- протокол, складений за результатами проведення НСРД від 11 серпня 2020 року №14-4/1896 з додатком DVD-R №14/191/12-3522 (зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера ОСОБА_7 ), з якого убачається, що 23 липня 2020 року в ході телефонної розмови матір ОСОБА_7 - ОСОБА_10 повідомила йому, що третя особа, з якою вона домовлялася, посприяє переведенню ОСОБА_8 до ІНФОРМАЦІЯ_8 ;

- висновок експертизи відео-, звукозапису від 26 листопада 2020 року №6765/6766, за даними якого на досліджуваних записах розмов ОСОБА_7 , що містяться на оптичному DVD-R диску Verbatim інв. №14/191/12-3521 та на оптичному DVD-R диску Verbatim №14/191/12-3452 та карті пам`яті SD, ознак монтажу не виявлено;

- відеозапис за результатами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 , який є додатком до протоколу від 04 серпня 2020 року №14-4/1890, з якого вбачається момент одержання обвинуваченим неправомірної вигоди;

- протокол затримання та освідування ОСОБА_7 від 26 липня 2020 року, за даними яких в останнього було виявлено та вилучено 600 доларів США і проведено змив із рук обвинуваченого;

- висновок експерта за результатами проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 03 вересня

2020 року №5353, яким установлено, що змиви з рук ОСОБА_7 містять спеціальну хімічну речовину із зелено-жовтою люмінесценцією, яку було нанесено під час помічення грошових коштів;

- висновок експерта за результатами проведення судової технічної експертизи документів від 04 вересня 2020 року №5350, яким установлено, що серійні номери шести банкнот номіналом 100 доларів США є тотожними із номерами банкнот, які зазначені у протоколі огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від

26 липня 2020 року та в протоколі затримання ОСОБА_7 від 26 липня 2020 року.

21. З огляду на вищенаведені та інші докази в цьому кримінальному провадженні, досліджені та оцінені судом з дотриманням вимог ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку доказів для прийняття відповідного процесуального рішення, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, поза розумним сумнівом.

22. Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції не надав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними.

23. Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами статей 404 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника, дав на них достатньо мотивовані відповіді. Ухвала апеляційного суду узгоджується з приписами статей 370 419 КПК.

24. Так, відхиляючи твердження сторони захисту про те, що протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 26 липня 2020 року є недопустимим доказом з огляду на те, що його складено оперативним працівником, який не мав права на проведення процесуальних дій за дорученням слідчого чи прокурора, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що в цьому кримінальному провадженні рішення про використання під час проведення НСРД заздалегідь ідентифікованих засобів ухвалив прокурор, що відповідає вимогам ст. 273 КПК. Водночас, оскільки законодавець, вказуючи на необхідність складення протоколу про утворення несправжніх (імітаційних) засобів, не визначає, хто може бути його виконавцем, а у п. 4 Розділу IV Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року вказано, що протоколи про хід і результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій (або їх етапів) складаються слідчим лише у тому випадку, якщо вони проводяться за його безпосередньої участі, в усіх інших випадках їх складає уповноважений працівник оперативного підрозділу, здійснення контролю за вчиненням злочину, під час якого були використані заздалегідь помічені грошові кошти, працівником оперативного підрозділу ОСОБА_11 , а не слідчим чи прокурором, відповідало вимогам закону.

25. Визнаючи безпідставними доводи апелянта про недопустимість протоколу освідування ОСОБА_7 від 26 липня 2020 року, оскільки на момент вказаної слідчої дії він не перебував у статусі підозрюваного, апеляційний суд правильно зауважив, що відповідно до частин 1 і 2 ст. 241 КПК освідування може бути здійснено відносно підозрюваного, свідка чи потерпілого. За правилами ч. 1 ст. 42 КПК підозрюваним є, зокрема, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Із протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, та обшуку затриманої особи від 26 липня 2020 року видно, що ОСОБА_7 був повідомлений про підстави його затримання, а також про те, у вчиненні якого злочину він підозрюється; йому було роз`яснено надані ч. 3 ст. 42 КПК права підозрюваного та забезпечено участь захисника. Відтак, ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного в момент його затримання, його освідування проведено у точній відповідності з вимогами КПК, а протокол освідування від

26 липня 2020 року є допустимим доказом.

26. Також апеляційний суд визнав неспроможними доводи сторони захисту про необхідність визнання недопустимими доказами висновків судової технічної експертизи документів від 04 вересня 2020 року № 5350, криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від

02 вересня 2020 року № 5353, криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 26 листопада 2020 року №6765/6766 через неповідомлення ОСОБА_7 про їхнє призначення, вказавши, що неповідомлення ОСОБА_7 про проведення у справі відповідних експертиз не позбавило його права на спростування висновків за їхніми результатами шляхом проведення додаткової чи повторної експертизи, зокрема у порядку, встановленому ст. ст. 244 332 КПК, звернувшись до слідчого судді або суду з відповідним клопотанням, відтак, висновок суду першої інстанції про допустимість як доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження висновків експертиз є обґрунтованим. З чим колегія суддів також погоджується.

27. Крім того, суд апеляційної інстанції належним чином спростував і твердженнясторони захисту про те, що мала місце провокація злочину.

28. Для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

29. Апеляційний суд дійшов висновку про те, що в кримінальному провадженні відсутні будь-які дані про провокуванняОСОБА_8 . ОСОБА_7 до вчинення злочину. Як правильно зазначив апеляційний суд, під час досудового розслідування, а також у ході розгляду справи судом першої інстанції зазначені обставини були предметом перевірки, якою встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація, яка свідчить про провокування обвинуваченого на вчинення злочину, що підтверджується постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від

24 липня 2020 року, у якій відповідно до вимог ч. 7 ст. 271 КПК викладено обставини, які свідчать про відсутність під час контролю за вчиненням злочину провокування ОСОБА_7 на вчинення злочину (т. 1, а. с. 170-172). Будь-яких доказів, що ОСОБА_8 перебував під тиском правоохоронних органів, чи був якимось чином від них залежним, раніше брав участь в аналогічних слідчих діях в інших кримінальних провадженнях, був таємним агентом правоохоронців, немає, і будь-яких прихованих мотивів провокації у нього відносно обвинуваченого не було.

30. Наведені в касаційній скарзі доводи про те, що суд усупереч вимогам ст. 337 КПК вийшов за межі обвинувачення, установивши розмір неправомірної вигоди, відмінний від того, який був установлений стороною обвинувачення, а суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, не скасувавши такий вирок, не заслуговують на увагу. Апеляційний суд установив, що суд першої інстанції, визнавши обвинуваченого невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, а саме в отриманні ним як службовою особою 200 доларів США неправомірної вигоди, необґрунтовано визнав одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у сумі

600 доларів США за ч. 2 ст. 369-2 КК, чим дійсно вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. З метою недопущення погіршення становища обвинуваченого апеляційний суд змінив вирок суду першої інстанції, виключив із його мотивувальної частини посилання на отримання ОСОБА_7 600 доларів США від ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 369-2 КК і постановив вважати вірним суму неправомірної вигоди в 400 доларів США. Верховний Суд погоджується з таким рішенням апеляційного суду і вважає ухвалу постановленою в точній відповідності з вимогами КПК.

31. Що стосується вказівки захисника на безпідставне, на його думку, використання як доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нетяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, результатів НСРД, отриманих у ході розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, вона не є слушною з огляду на наступне.

32. Під час вирішення питання про можливість використання результатів НСРД у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на таке: якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні (постанова Верховного Суду від 16 лютого 2022 року у справі № 758/5719/16-к (провадження № 51-5770км21).

33. Доводи скаржника про те, що в матеріалах справи відсутні оригінальні носії інформації, оскільки запис НСРД, наявний у матеріалах провадження, є лише копією тієї інформації, яка фіксувалася технічним засобом під час проведення аудіо- відеоконтролю, а отже, всупереч вимогам ч. 3 ст. 107 КПК має місце неналежне оформлення джерела фактичних даних, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є неспроможними. Дані аудіоконтролю ОСОБА_7 , проведеного 23 липня 2020 року, зафіксовано на накопичувачі інформації «UnikaAR-4E» № Е-1710240, цей оригінальний запис перенесено на компакт-диск DVD-R № 14/191/12-3452т і карту пам`яті мicro SD № 14/191/12-3452, дані аудіоконтролю ОСОБА_7 , проведеного 26 липня

2020 року, зафіксовано на компакт-диску DVD-R № 14/191/12-3522, дані аудіо- та відеоконтролю за злочином із застосуванням ОСОБА_8 спеціальних технічних засобів, проведеного 26 липня 2020 року, зафіксовано на карті пам`яті мicro SD№ 14/191/12-3453т, цей оригінальний запис перенесено на компакт-диск DVD-R № 14/191/12-3452, а дані аудіоконтролю ОСОБА_8 , проведеного

23 липня 2020 року, зафіксовано на компакт-диску DVD-R № 14/191/12-3521. Усі зазначені носії інформації належним чином упаковано в паперові пакети і приєднано до матеріалів справи (т. 1, а. с. 220-223).

34. У ч. 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

35. Згідно з правовим висновком, який міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к (провадження № 51-1878км20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

36. Аргументи сторони захисту про те, що результати НСРД є недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_8 , який брав участь у процесуальних негласних діях, не мав допуску до державної таємниці, також не знайшли свого підтвердження.

37. Як раніше з цього приводу висловився Верховний Суд, особи, які залучаються до проведення негласної слідчої (розшукової) дії (зокрема, поняті, закупники наркотичних засобів, психотропних речовин), не обов`язково повинні мати доступ до державної таємниці. Згідно зі ст. 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» такі особи зобов`язані лише не розголошувати таємницю, що стала їм відома у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності (постанова Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 202/5035/20 (провадження № 51-1166км22).

38. Також неспроможними є доводи сторони захисту про те, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, як і ухвала судді апеляційного суду, якою було надано дозвіл на здійснення фіксації НСРД за допомогою технічних засобів, не містить ідентифікаційних ознак технічних засобів, які будуть використані під час проведення процесуальної дії, що є підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих в ході такої процесуальної дії.

39. Верховний Суд уважає, що не зазначення в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а також в ухвалі судді апеляційного суду, якою було надано дозвіл на здійснення фіксації НСРД за допомогою технічних засобів, ідентифікаційних ознак технічних засобів, які будуть використані під час проведення процесуальної дії, не суперечить положенням статей 107 251-252 КПК, оскільки назва та серійний номер спецтехніки, призначеної для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, а їх розголошення без належних та обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам і безпеці (Закон України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України»).

40. На підставі наведеного Суд дійшов висновку, що за результатами розгляду касаційної скарги не встановлено таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли би бути безумовними підставами для скасування оскаржених судових рішень. Касаційна скарга захисника - адвоката не підлягає задоволенню, а судові рішення стосовно ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись статтями 433, 434 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 16 червня 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника - адвоката

ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3