Історія справи

Постанова КГС ВП від 17.01.2024 року у справі №906/1539/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року

м. Київ

cправа № 906/1539/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Міщенка І.С. - головуючого, Берднік І.С., Зуєва В.А.,

за участю секретаря судового засідання - Кравченко О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна"

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31 жовтня 2023 року (Павлюк І.Ю. - головуючий, судді: Грязнов В.В., Розізнана І.В.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Фактичні обставини справи

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Грайф Флексіблс Україна" (змінено найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна", далі - ТОВ "ФСП Флексіблс Україна", споживач) шляхом надання заяви - приєднання № 09420KBWJLAP016 від 01.01.2016 до умов договору розподілу природного газу оператору ГРМ - Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (змінено найменування на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", далі - АТ "ОГС "Житомиргаз", оператор ГРМ) приєдналося до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829.

2. Згідно з додатком 4 до Типового договору за адресою об`єкту (точки комерційного обліку): м. Житомир, вул. Промислова, 1/154 знаходиться лічильник газу GMS G-100 № 050930 та коректор Універсал-02 № 6849, у точках комерційного обліку суб`єкту встановлено газоспоживаюче обладнання (ГСО): інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD AR 38 SLDE у кількості 4 шт., інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD НВ 22 SLDE у кількості 17 шт., інфрачервоний обігрівач AMBI-RAD НВ 50 SLDE у кількості 7 шт., інфрачервоний обігрівач Reznor Gaz-Filed unit heater UDSA 064, v3 у кількості 4 шт., котел Колві-Термона КТН 100 CEZ у кількості 2 шт. та модуль нагріву Укрінтер МН120 Бернард у кількості 2 шт. із режимами роботи 24 год/добу.

3. 08.09.2020 представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" за участю представника споживача, юристконсульта Луговського Ю.В., проведено контрольний огляд (обстеження) стану вузла облiку газу ТОВ "ФСП Флексіблс Україна", про що складено відповідні акти обстеження № 20109 та № 20109б, у яких зафіксовано таке:

- виявлено різницю між показниками лічильника та показниками коректора, яка складає 6 куб.м.; оператор ГРМ ініціює проведення позачергової повірки; складено акт про порушення № ЖЖ-1.2-99 (п.п. 1 п. 3 гл. 2, P XI);

- виявлено витік газу з різьбового з`єднання лінії продувки ВОГ, викликано аварійно-диспетчерську службу, витік газу зафіксовано на відеокамеру;

- у звіті наявна аварійна ситуація Q>Qmax.

4. Акт про порушення № ЖЖ-1.2-99 від 08.09.2020 підписаний представником споживача, юристконсультом Луговським Ю.В., із такими зауваженнями: "не згоден із вигаданими порушеннями". Крім того, у вказаному акті зазначено, що його розгляд комісією оператора ГРМ відбудеться 24.09.2020 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35.

5. 09.09.2020 АТ "ОГС "Житомиргаз" отримано заяву ТОВ "ФСП Флесіблс Україна" за вх. № 3К-6642-10001-0920, у якій споживач просив направити представників оператора ГРМ для зняття лічильника газу на позачергову повірку.

6. 18.09.2020 представником оператора ГРМ (за участю представника споживача), складено акт обстеження № 61479б стану вузла обліку газу, за яким демонтовано лічильник газу та припинено газопостачання в 11:00 шляхом встановлення заглушки та пломби.

7. Того ж дня представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" складено протокол №61479Пр щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що лічильник опломбовано в мішок-тару із пломбою R30429190 та залишено у споживача; вказано про доставку лічильника за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33а протягом 10 робочих днів для проведення позачергової державної повірки. Протокол підписано представником споживача - начальником технічного відділу Максимчук Р.В. - без зауважень та заперечень.

8. За результатами повiрки ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу GMS G-100 № 050930 не відповідає вимогам GMS 407273.001 МП і є непридатним для використання на підставі ТУ.У.33.2-31519293-001-2001, 0,05 Qmax = - 1,38%, Qmin = - 3,19%, про що видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 8321 від 01.10.2020.

9. 01.10.2020 оператором ГРМ складено акт про порушення № ЖЖ-2.2-40, відповідно до якого його представниками встановлено порушення Розділу XI Глави 2 п. 3 п.п. 1 Кодексу газорозподільних систем , а також зазначено, що розгляд даного акту комісією оператора ГРМ відбудеться 29.10.2020 о 10:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35. Зазначений акт про порушення був підписаний представником споживача - Богушем А. П.

10. 29.10.2020 на засіданні комісії АТ "ОГС "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, рішення щодо якого оформлено протоколом № 29/10-20, вирішено задовольнити акти про порушення, здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, ТОВ "ФСП Флексіблс Україна", адреса об`єкту: опалювальна котельня виробничих приміщень, топочні - м. Житомир, вул. Промислова, 1/154; встановлене порушення - пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС; кількість обрахованого газу 69522 куб. м.; період нарахування - 01.09.2020 7:00 по 18.09.2020 11:00; підстава проведення перерахунку - п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС; вартість - 392 729, 22 грн.

11. У подальшому, оператором ГРМ було направлено споживачеві відповідний акт-розрахунок від 29.10.2020 на суму 392 729, 22 грн з ПДВ та рахунок на оплату № 60025594 від 29.10.2020.

12. ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" із проведеним перерахунком не погодилось і ініціювало даний господарський спір.

Узагальнений зміст і підстави позовних вимог

13. Так, ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" (далі також "Позивач") звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовною заявою до АТ "ОГС "Житомиргаз" (далі також "Відповідач"), у якій (з урахуванням уточнень) просило визнати недійсним і скасувати рішення комісії Відповідача, оформлене протоколом № 29/10-20 з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу природного газу від 29.10.2020 та актом-розрахунком № 29/10-20 від 29.10.2020 про перерахунок (донарахування) Позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу за період з 01.09.2020 7-00 до 18.09.2020 11-00 (включно) у кількості 69 522 куб. м. на суму 392 729, 22 грн, у зв`язку з неправильним застосуванням норм Кодексу газороподільних систем (далі - Кодекс ГРС).

14. Обґрунтовуючи позовну заяву, Позивач зазначив, що Відповідач під час прийняття оскаржуваного рішення не взяв до уваги норми абз. 2 п. 8 глави 4 ХІ Кодексу ГРС, оскільки, на його думку, показників коректора Універсал-02 № 6849, відображених у звіті від 08.09.2020 (12:37) було достатньо для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, чим порушив норми п.п. 2 п. 4 розділу 4 глави ХІ Кодексу ГРС, неправомірно застосувавши порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, що не є побутовим і тим самим допустив помилку при визначенні кількості та вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у акті-розрахунку від 29.10.2020. Позивач наполягав, що фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації у спірному випадку тривав 3 години 33 хвилини відповідно до вищезазначеного звіту коректора, а ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" взагалі не користувалося газом у своїй діяльності з квітня до листопада 2020 року. Причиною ж спрацювання коректора був витік природного газу, а не непридатність лічильника газу. Окремо відмічав, що комісія АТ "ОГС "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення всупереч п. 11 розд. 5 Кодексу ГРС не провела перегляд прийнятого рішення у встановлені строки.

Узагальнений зміст і обґрунтування рішень судів попередніх інстанцій

15. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.08.2023 позов задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії АТ "ОГС" "Житомиргаз", оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу № 29/10-20 від 29.10.2020, про перерахунок (донарахування) ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" об`єму розподіленого (спожитого) природного газу у кількості 69522 куб. м. на суму 392 729, 22 грн за період з 7:00 01.09.2020 до 11:00 18.09.2020 згідно з актом-розрахунком від 29.10.2020.

15.1. Місцевий суд виснував, що за встановлених обставин позаштатного режиму роботи лічильника газу та його непридатності покази коректора у даному випадку не можна вважати достовірними і придатними для комерційного обліку газу, тому рішення Відповідача про задоволення актів про порушення № ЖЖ-1.2-99 від 08.09.2020 та № ЖЖ-2.2-40 від 01.10.2020, внаслідок яких в подальшому здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу є правомірним.

15.2. Водночас, суд не погодився із періодом, за яким у спірних правовідносинах здійснюється перерахунок газу, вказавши, що кінцева дата нарахування напряму залежала від оперативності розгляду представниками Відповідача заяви Позивача про зняття лічильника газу на позачергову повірку, який, на думку суду, мав бути здійснений у строк, встановлений п. 9.3 Типового договору (якщо за ініціативою споживача необхідно припинити газопостачання на об`єкт споживача чи його окремі газові прилади для проведення ремонтних робіт, реконструкції чи технічного переоснащення тощо, споживач не пізніше ніж за п`ять робочих днів повинен письмово повідомити про це оператора ГРМ та узгодити з ним дату припинення газопостачання, а оператор ГРМ в узгоджену зі споживачем дату зобов`язаний припинити газопостачання споживачеві).

15.3. Таким чином, оскільки припинення газопостачання на об`єкт споживача представниками оператора ГРМ відбулося з порушення строку, установлено у п. 9.3 Типового договору, суд вирішив, що Позивач не зобов`язаний здійснювати оплату за об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за період, який був збільшений внаслідок необґрунтованих дій Відповідача, а оскільки суд позбавлений права здійснювати вказаний розрахунок самостійно, то позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

16. За наслідками перегляду справи в апеляційному порядку, постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.10.2023 рішення господарського суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

16.1. Приймаючи постанову суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого господарського суду про те, що за встановлених обставин позаштатного режиму роботи лічильника газу та його непридатності покази коректора у даному випадку не можна вважати достовірними і придатними для комерційного обліку газу. У цій частині апеляційний господарський суд, врахувавши висновки Верховного Суду, які були надані у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, пояснив, що у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз. 9 п. 6 гл. 6 розд. X, пп. 1 п. 4 гл. 4 розд. XІ Кодексу ГРС. Підпункт 2 п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають. Тобто, показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу.

16.2. Аргументи Позивача про те, що у період з квітня по листопад 2020 року він не використовував природний газ у своїй господарській діяльності, апеляційний суд відхилив, вказавши, що у матеріалах справи відсутні докази не використання природного газу на об`єкті споживача. Так само відхилив суд і доводи споживача про те, що заводський номер знятого лічильника на повірку відрізнається від номеру лічильника, який її пройшов, зазначивши, що за результатами такого зняття було складено, підписаний представником споживача Акт про порушення № ЖЖ-2.2-40 від 01.10.2020, який жодних зауважень не містить.

16.3. Між тим, апеляційний суд не погодився із висновками місцевого суду в частині порушення Відповідачем строку розгляду заяви Позивача про припинення газопостачання, виснувавши, що у даному випадку припинення розподілу газу на об`єкт споживача було здійснено із дотриманням п. 2.2 Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів природного газу та порядку надання компенсації споживачам за їх недотримання, затверджених постановою НКРЕКП від 21.09.2017 №1156.

16.4. За викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що Відповідач при прийнятті рішення про задоволення актів про порушення № ЖЖ-1.2-99 від 08.09.2020 та № ЖЖ-2.2-40 від 01.10.2020, внаслідок яких в подальшому здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу Позивачем, діяв в межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, а тому підстави для визнання недійсним та скасування такого рішення відсутні.

Касаційна скарга

17. Не погодившись із постановою апеляційного суду, Позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить її скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Узагальнені доводи касаційної скарги

18. Скаржник стверджує, що при прийнятті оскаржуваної постанови судом апеляційної інстанції було неправильно застосовано та порушено ряд правових норм. Обґрунтовуючи своє твердження пояснює таке.

18.1. Судом апеляційної інстанції не було враховано правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21 про те, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу у позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС.

18.2. У цій частині відмічає, що врахована судом попередньої інстанції довідка від 01.10.2020 за № 8321 про непридатність лічильника є неналежним доказом непридатності лічильника саме ТОВ "ФСП Флексіблс Україна", адже вказаний у ній номер лічильника, який проходив повірку відрізняється від того, що встановлений у Позивача (№ 050930 і № 50930). Також скаржник підкреслює, що в матеріалах даної справи є доказ (акт прийому-передачі), який підтверджує, що Позивач не споживав природний газ у спірний період, однак апеляційний суд його проігнорував. Крім того наполягає, що суд апеляційної інстанції не врахував правового висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 26.03.2019 у справі № 906/102/18 про те, що Позивач не використовував газ у господарській діяльності, оскільки встановив власну котельню на пелетах, докази чого є у справі. Відмічає, що наведені твердження узгоджуються із іншим правовим висновком Верховного Суду, який викладено у постанові від 13.02.2020 у справі № 908/386/19.

18.3. Позивач окремо відмічає (з приводу проведеного Відповідачем розрахунку), що судом апеляційної інстанції було неправильно застосовано і порушено приписи: (1) п.п. 1 - 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС - без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, від 13.02.2020 у справі № 908/369/19, від 13.08.2020 у справі № 535/746/18, від 02.12.2020 у справі № 906/962/18; (2) п. 8 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГТС - без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18; (3) частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) - без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13.06.2018 у справі № 920/2214/13, від 05.03.2020 у справі № 910/9665/17; (4) пункт 5 частини першої статті 227 ГПК України у системному звязку із статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод - без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 04.12.2018 у справі № 816/52/17, від 04.12.2018 у справі № П/811/658/16, від 03.06.2019 у справі № 817/622/16, від 10.03.2020 у справі № 160/1088/19.

18.4. Скаржник також наголошує, що скасовуючи рішення місцевого господарського суду, апеляційний господарський суд безпідставно застосував до правовідносин сторін положення Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів природного газу та порядку надання компенсації споживачам за їх недотримання, затверджених постановою НКРЕКП від 21.09.22017 № 1156 у редакції постанови НКРЕКП від 10.11.2022 № 1415, адже згадана редакції була ухвалена НКРЕКП вже після виникнення спірних правовідносин.

18.5. Додатково наполягає на наявності підстав для відступу (шляхом передачі цієї справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду) від правового висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21 про те, що нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений газ. Згадує у цій частині й постанови Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 916/2550/17 і від 05.05.2018 у справі № 904/7840/17.

Узагальнені доводи відзиву на касаційну скаргу

19. У відзиві на касаційну скаргу Відповідач стверджує про її безпідставність та необґрунтованість. У зв`язку з цим у задоволенні скарги просить відмовити, оскаржувану постанову залишити без змін.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка доводів касаційної скарги і висновків судів попередніх інстанцій

20. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

21. Верховний Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення представників Позивача (Луговський Ю.В.) і Відповідача (Кучерук М.Г.), дослідив наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірив на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права та вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

22. Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та суб`єктами ринку природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГРС, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494.

23. Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

24. Відповідно до п. 4 гл. 1 розд. І Кодексу ГРС оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

25. Як установлено судами попередніх інстанцій між сторонами цього спору було укладено договір на постачання природнього газу для потреб непобутових споживачів шляхом подання споживачем (Позивачем) заяви приєднання № 09420KBWJAP016 від 01.01.2016.

26. Фактом приєднання споживача до умов договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, а в даному випадку, надання підписаної споживачем заяви-приєднання.

27. Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом ГРС.

28. Так, згідно з п. 2 гл. 6 розд. X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

29. Положеннями п. 4 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРС встановлено, що за збереження і цілісність комерційних і дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

30. Відповідно до п. 6 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

31. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

32. Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

33. Виходячи з системного аналізу п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу ГРС - зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

34. При цьому, для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася:

1) внаслідок його пошкодження;

2) внаслідок позаштатного режиму роботи.

35. Крім того, положеннями п. 7 гл. 9 розд. Х Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

36. Пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС визначено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

37. В свою чергу положенням пп. 1 п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

38. У п. 6 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Зокрема, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

39. Суди попередніх інстанцій встановили, що 18.09.2020 Відповідач (за участю представника Позивача) склав акт обстеження № 61479б стану вузла обліку газу, за яким демонтовано лічильник газу та припинено газопостачання в 11:00 шляхом встановлення заглушки та пломби.

40. Того ж дня представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" складено протокол №61479Пр щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що лічильник опломбовано в мішок-тару із пломбою R30429190 та залишено у споживача; зазначено про доставку лічильника за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33а протягом 10 робочих днів для проведення позачергової державної повірки. Протокол підписано представником споживача - начальником технічного відділу Максимчук Р.В. - без зауважень та заперечень.

41. За результатами повiрки ДП "Житомирстандартметрологія" встановлено, що лічильник газу GMS G-100 № 050930 не відповідає вимогам GMS 407273.001 МП і є непридатним для використання на підставі ТУ.У.33.2-31519293-001-2001, 0,05 Qmax = - 1,38%, Qmin = - 3,19%, про що видано довiдку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 8321 від 01.10.2020.

42. 01.10.2020 оператором ГРМ складено акт про порушення № ЖЖ-2.2-40, відповідно до якого його представниками встановлено порушення розд. XI гл. 2 п. 3 п.п. 1 Кодексу ГРС, а також зазначено, що розгляд даного акта комісією оператора ГРМ відбудеться 29.10.2020 о 10:00 за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35. Зазначений акт про правопорушення був підписаний представником ТОВ "Грайф Флексіблс Україна" - Богушем А.П.

43. У подальшому комісією Відповідача було задоволено акт про порушення та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачам, зокрема, Позивачеві, адреса об`єкту: опалювальна котельня виробничих приміщень, топочні - м. Житомир, вул. Промислова, 1/154; встановлене порушення - п.п. 1 п. 3 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРС; кількість обрахованого газу 69522 куб. м.; період нарахування - 01.09.2020 7:00 по 18.09.2020 11:00; підстава проведення перерахунку - п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС; вартість - 392 729, 22 грн.

44. З посиланням на приписи абз. 2 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС (при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується) Позивач в ході розгляду цієї справи доводив, що здійснене комісією Відповідача донарахування є неправомірним, адже показників коректора Універсал-02 № 6849, відображених у звіті від 08.09.2020 (12:37), було достатньо для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, оскільки згідно із зазначеним звітом час, протягом якого ЗВТ працював в аварійній/позаштатній ситуації, складає лише 3 год. 33 хв.

45. Суди з наведеним твердженням не погодились і вказали, що показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу і враховуючи виявлену несправність в роботі лічильника Позивача покази коректора не можна вважати достовірними і придатними/достатніми для комерційного обліку газу.

46. Колегія суддів Верховного Суду погоджується із зробленими судами попередніх інстанцій висновками і звертаючись до правової позиції об`єднаної палати Касаційного господарського суду, яка викладена у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21 зазначає таке.

47. Відповідно до ч. 4 ст. 1 Кодексу ГРС:

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

48. З вказаних визначень слідує, що показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу.

49. Звідси за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС.

50. Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз. 9 п. 6 гл. 6 розд. X, пп. 1 п. 4 гл.4 розд. XІ Кодексу ГРС. Підпункт 2 п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають.

51. За наведеного, оскільки судами попередніх інстанцій було встановлено обставини позаштатного режиму роботи належного Позивачеві лічильника газу та його непридатність, що зафіксовано у довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, суди обґрунтовано виснували, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу, а тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними і придатними для комерційного обліку газу.

52. Доводи скаржника про те, що висновки апеляційного господарського суду у цій частині суперечать правовому висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21 є безпідставними, адже саме таким висновком і керувався апеляційний суд при прийнятті оскаржуваної постанови. Ним же керується і колегія суддів під час касаційного провадження, тоді як скаржник свідомо виокремлює лише "зручні" для нього міркування суду касаційної інстанції із згаданої постанови.

53. Аргументи касаційної скарги про неналежність оціненої судами попередніх інстанцій довідки від 01.10.2020 за № 8321 про непридатність лічильника судом касаційної інстанції відхиляються, адже в силу приписів частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

54. Більше того, із оскаржуваної постанови апеляційного суду вбачається, що судом апеляційної інстанції було ретельно проаналізовано усі доводи Позивача щодо вказаної довідки і вказано, що за результатами зняття лічильника складався Акт про порушення № ЖЖ-2.2-40 від 01.10.2020, який містить підпис представника скаржника, в якому чітко вказано саме лічильник споживача та зазначено, що до акта додається довідка про непридатність від 01.10.2020.

55. У цій частині колегія суддів вважає доцільним звернути увагу скаржника ще й на правовій позиції, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц, де судом виснувано, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.

56. З цих же міркувань відхиляє колегія суддів й доводи скаржника про не дослідження судом апеляційної інстанції доказів, які підтверджують, що у період з квітня по листопад 2020 року Позивачем не використовувався природний газ у своїй господарській діяльності, позаяк апеляційним судом достеменно з`ясовано, що доказів такого не використання матеріали цієї справи не містять. Не встановлено судами попередніх інстанцій й обставин встановлення Позивачем власної котельні на пелетах і т.п., а тому його аргументи щодо цього судом касаційної інстанції не приймаються.

57. Доводи скаржника про неврахування судом апеляційної інстанції у цій частині висновків Верховного Суду, які викладено у постановах від 26.03.2019 у справі № 906/102/18 та від 13.02.2020 у справі № 908/386/19 свого підтвердження не знаходять, адже Позивач у касаційній скарзі лише цитує фактичні обставини однієї із справ, а не правові висновки суду касаційної інстанції щодо правильності застосування правових норм.

58. Так само не знаходять свого підтвердження й аргументи скаржника про неврахування апеляційним господарським судом правових висновків Верховного Суду із постанов від 13.08.2020 у справі № 535/746/18 та від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, адже крім формального посилання на вказані постанови касаційна скарга не містить доводів про те, якими є ці висновки та яких із них суд не врахував.

59. Щодо ж посилань ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" на порушення судом попередньої інстанції приписів частини четвертої статті 75 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 227 ГПК України (у системному звязку із статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод), то вони взагалі є абсолютно безпідставними, адже в ході здійснення розгляду цієї справи вказані норми судом апеляційної інстанції не застосовувались і будь-яких обставин, які свідчили б про необхідність їхнього застосовування (наявність преюдиційних обставин; наявність підстав для зупинення провадження) судом установлено не було.

60. Аргументи Позивача в частині застосування апеляційним судом до спірних правовідносин положень Мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів природного газу та порядку надання компенсації споживачам за їх недотримання, затверджених постановою НКРЕКП від 21.09.22017 № 1156 (у відповідній редакції) судом касаційної інстанції не розглядаються, адже жодною підставою касаційного оскарження, передбаченою частиною другою статті 287 ГПК України вони не підкріплені.

61. Окремо колегія суддів відмічає, що не вбачає і підстав для передачі цієї справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду задля відступу від правового висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21 (нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений газ), оскільки процитованого скаржником висновку вказана постанова суду касаційної інстанції не містить. Не міститься цей висновок і у постановах касаційного суду від 25.05.2018 у справі № 916/2550/17 і від 05.05.2018 у справі № 904/7840/17, а тому посилання скаржника на них є необґрунтованими.

62. За викладеного, клопотання скаржника про передачу цієї справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду задоволенню не підлягає.

63. Звідси, заявлені Позивачем підстави касаційного оскарження судового рішення, передбачені пунктами 1 і 2 частини другої статті 287 ГПК України у цьому касаційному провадженні не підтвердились.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

64. Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення (пункт 1 частини 1 статті 308 ГПК України). Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (стаття 309 ГПК України).

65. Враховуючи наведені положення процесуального Закону та висновки, зроблені касаційним судом під час касаційного провадження у даній справі, колегія суддів Верховного Суду вирішила, що прийнята у справі постанова апеляційного господарського суду відповідає правовим нормам, а тому не може бути змінена чи скасована. Водночас подана ТОВ "ФСП Флексіблс Україна" касаційна скарга є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Судові витрати

66. В порядку приписів статті 129 ГПК України судові витрати за подання касаційної скарги залишаються за скаржником.

Керуючись статтями 300 301 306 308 309 314 315 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ФСП Флексіблс Україна" залишити без задоволення.

2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 31 жовтня 2023 року у справі № 906/1539/20 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Міщенко І.С.

Судді Берднік І.С.

Зуєв В.А.