Історія справи

Ухвала КАС ВП від 27.10.2019 року у справі №522/15129/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року

м. Київ

справа № 522/15129/19

адміністративне провадження № К/9901/28409/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Мартинюк Н. М.,

суддів Жука А. В., Мельник-Томенко Ж. М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №522/28409/19

за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області

до Цу Тіан Цу (Чоу Цзяньчунь)

про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області

на постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 1 жовтня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Димерлія О. О., суддів Єщенка О. В., Коваля М. П. ).

УСТАНОВИЛ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі також - "ГУ ДМС України в Одеській області") звернулося до суду з позовом, в якому просило затримати громадянина Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації і забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 3 березня 2020 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на момент звернення з цим позовом до суду громадянин Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на території України знаходився незаконно, постійного місця проживання і законного джерела існування не мав.

1 серпня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Китаю ОСОБА_1 і зобов'язано його покинути територію України у термін до 21 серпня 2019 року, однак у визначений термін громадянин Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з території України не виїхав. Також позивач зауважив, що у відповідача відсутній паспортний документ, отже є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухиляється від виконання рішення про примусове повернення, та існує ризик його втечі.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 4 вересня 2019 року адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області задоволено повністю.

Затримано громадянина Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації і забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 3 березня 2020 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідач проживав на території України без документів на право проживання в Україні, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - "КУпАП"), у нього відсутній паспортний документ, який надає право здійснити виїзд з території України відповідно до статті 15 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", згідно з положеннями якої в'їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в'їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.

З урахуванням вказаних обставин суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач може ухилитися від виконання рішення про примусове повернення, оскільки у нього немає документів для перетинання державного кордону України на законних підставах і тому немає можливості здійснити виїзд з території України.

А тому відповідач належить до примусового видворення за межі території України на підставі постанови адміністративного суду.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що ГУ ДМС України в Одеській області не зверталось із клопотанням про зобов'язання відповідача внести заставу і з клопотанням про взяття цієї особи на поруки підприємства, установи чи організації у зв'язку з тим, що внесення застави полягає у внесенні іноземцем, особою без громадянства або іншою фізичною чи юридичною особою (заставодавцем) коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Однак, станом на момент розгляду справи судом першої інстанції, Кабінет Міністрів України, на виконання статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також - "КАС України"), не прийняв порядок внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування судом застави як заходу до іноземця, який застосовується адміністративним судом в порядку КАС України.

Вказане свідчить про відсутність механізму реалізації судом положень статті 289 КАС України при застосуванні до іноземця застави, тобто про неможливість практичного застосування судом застави до іноземця.

Враховуючи наведене в сукупності з тим, що коли інші, менш жорсткі заходи (порука і застава), були розглянуті і визнані такими, що не можуть бути застосовані до цієї ситуації, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що до громадянина Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, слід застосувати найбільш суворий захід, передбачений статтею 289 КАС України, як затримання з поміщенням останнього до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні до 3 березня 2020 року.

Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 1 жовтня 2019 року рішення Приморського районного суду міста Одеси від 4 вересня 2019 року скасовано, ухвалено нове, яким відмовлено у задоволенні адміністративного позову ГУ ДМС України в Одеській області повністю.

Оскаржуване судове рішення мотивовано тим, що позивач володів повною інформацією щодо серії, номеру, строку дії паспорту відповідача і ця інформація була отримана ним внаслідок безпосереднього огляду, вивчення та ксерокопіювання паспорту. До того ж, позивачем не тільки було ідентифіковано відповідача, а також було встановлено, що він є громадянином КНР, має паспортний документ, який надає йому законні підстави для в'їзду в Україну та виїзду із держави.

Натомість, суд першої інстанції, задовольняючи позов, залишив поза увагою докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ПР №008667 від 1 серпня 2019 року, а також копію другої сторінки паспорту відповідача, які були надані позивачем.

Оскільки відповідач має документ (паспорт), що дає право добровільно виїхати з України, а також відсутні обґрунтовані підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або існує ризик його втечі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі ГУ ДМС України в Одеській області просить скасувати постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 1 жовтня 2019 року, а рішення Приморського районного суду міста Одесса від 4 вересня 2019 року - залишити в силі.

Зокрема, скаржник зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції є необґрунтованим, прийнятим із порушенням норм матеріального і процесуального права, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також без повного і всебічного з'ясування обставин справи. В обґрунтування касаційної скарги позивач посилається на наявність підстав для затримання громадянина Китаю ОСОБА_1 з метою забезпечення видворення, оскільки в нього відсутній паспортний документ і він не вчиняв спроб для придбання білету для виїзду з України, повідомивши натомість, що не буде виконувати рішення про примусове повернення у зв'язку з відсутністю коштів.

Крім того, на думку скаржника, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відповідач має постійне місце проживання і не приховує його, оскільки положеннями Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" визначено, що доказом наявності офіційного місця проживання може бути лише довідка про реєстрацію місця проживання. Натомість, матеріали справи такої довідки щодо місця проживання відповідача не містять.

Водночас адреса проживання відповідача, яка зазначена в рішенні ГУ ДМС України в Одеській області від 1 серпня 2019 року № 66, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ПР №008667 від 1 серпня 2019 року, а також в постанові про накладання адміністративного стягнення серії ПН №008667 від 1 серпня 2019 року, вказана зі слів відповідача, а тому не може бути визнана офіційним місцем проживання останнього.

Інші учасники справи відзиву на касаційну скаргу не надали.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що 3 вересня 2019 року співробітниками Приморського районного відділу ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: Одеська область, вул. Градоначальницька було виявлено особу, яка назвалась громадянином Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні.

Зі слів громадянина Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, він прибув на територію України 17 березня 2019 року по паспорту громадянина Китаю серії НОМЕР_1 від 19 грудня 2012 року і візи типу С, кордон перетинав через КПП "Бориспіль" з метою зустрічі з друзями.

Станом на момент звернення позивача з цим позовом громадянин Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на території України знаходився незаконно, постійного місця проживання і законного джерела існування не мав.

1 серпня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, і зобов'язано його покинути територію України у термін до 21 серпня 2019 року.

3 вересня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було подано адміністративний позов до відповідача про примусове видворення.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що зі змісту рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 1 серпня 2019 року №66 про примусове повернення в країну походження відповідача вбачається, що іноземець "Документований паспортом громадянина Китаю для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 від 19 грудня 2012 року, терміном дії до 18 грудня 2022 року".

Позивачем до заявленого позову додано протокол про адміністративне правопорушення серії ПР №008667 від 1 серпня 2019 року, складений Приморським РВ ГУ ДМС України в Одеській області, в якому зазначено, що особу відповідача було встановлено на підставі його паспорту громадянина КНР, а також в протоколі зафіксовано реквізити цього документу (серія, номер, дата видачі, строк дії) із додаванням до нього копії паспорту відповідача, що підтверджується відповідним записом - "до протоколу додаються: копія паспорту".

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Згідно з частиною 1 статті 9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянств в'їжджають в Україну за наявності визначеного частиною 1 статті 9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорам України.

Частиною 1 статті 16 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, не передбачених частинами другою - чотирнадцятою цієї статті, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України (частина 5 статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

За приписами частини 1 статті 21 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" в'їзд в Україну, перебування на території України та транзитний проїзд через територію України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за наявності достатнього фінансового забезпечення або наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України. Порядок підтвердження достатнього фінансового забезпечення та його розмір встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Згідно визначення пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

За приписами частини 1 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України.

Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина 5 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

Статтею 30 Закону визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Згідно із статтею 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360, Державна міграційна служба України приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов'язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також - "КАС України"), зокрема до Глави 2 "Касаційне провадження" Розділу ІІІ "Перегляд судових рішень".

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" від 15 січня 2020 року №460-IX встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" від 15 січня 2020 року №460-IX, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" від 15 січня 2020 року №460-IX.

Оскільки касаційна скарга ГУ ДМС України в Одеській області у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" від 15 січня 2020 року №460-IX, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

Перевіривши доводи касаційної скарги на підставі встановлених судами фактичних обставин справи, Верховний Суд дійшов таких висновків.

За приписами статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" органи Державної міграційної служби мають право поміщувати іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, до пунктів тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, за умови невиконання такими особами в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.

Також, Законом встановлено, що зазначені дії не застосовуються до осіб, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", та визначено вичерпний перелік випадків, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні за межі України. Крім того, відповідно до пункту "f" частини 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Однак, Верховний Суд зауважує, що обставин, які вказані в статті 5 Конвенції або статті 31 Закону "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", та які унеможливлюють примусове видворення за межі України, судами попередніх інстанцій не встановлено. Також не встановлено обставин, відповідно до яких на відповідача поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Водночас, як встановлено судом першої інстанції, на момент затримання відповідача у нього були відсутні документи, які б надавали йому право законно перебувати на території України. Верховний Суд враховує й те, що відповідач, перебуваючи на території України протягом значного періоду часу, не скористався можливістю легалізувати своє перебування. Так, судами попередніх інстанцій не встановлено і матеріалами справи не підтверджується, що відповідачем подавалися відповідні заяви до органів Державної міграційної служби для отримання посвідки на тимчасове проживання або дозволу на імміграцію в Україну, або вчинялися інші дії з метою легалізації свого перебування.

Отже, колегія суддів Верховного Суду зауважує, що видворення відповідача за межі України унеможливлює отримання відповідачем відповідних документів, оскільки відповідач протягом значного часу не скористався своїм правом отримати відповідні документи, що дозволили б йому законно перебувати на території України.

У відповідності до положень статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства відповідних заходів, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.

Верховний Суд зазначає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Оскільки відповідач не виконав в установлений строк без поважних причин рішення позивача про примусове повернення; у відповідача відсутні документи на право перебування на території України; відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, а підстави вважати, що відповідач підпадає під захист статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" відсутні, Верховний Суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення адміністративного позову.

Аналогічна правова позиція вже була викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 7 листопада 2019 року у справі №367/2334/19, від 8 серпня 2019 року у справі №362/1634/19, від 27 лютого 2020 року у справі №585/2811/19, від 20 жовтня 2020 року у справі №743/1027/18.

Верховний Суд вважає, що затримання відповідача, незважаючи на серйозність заходу, з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини, є цілком виправданим, оскільки в цьому випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатнім для гарантування виконання відповідачем певних обов'язків, пов'язаних із залишенням території України.

На підставі викладеного, Верховний Суд зазначає, що судом першої інстанції зроблено правильний висновок про обґрунтованість підстав вважати можливим ухилення відповідача від виконання рішення про його примусове видворення, і про необхідність затримання відповідача із поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Отже, доводи касаційної скарги спростовують висновки суду апеляційної інстанції і приймаються Верховним Судом як обґрунтовані.

Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Статтею 352 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовані норми матеріального права та порушено норми процесуального права, внаслідок чого було скасовано судове рішення, яке відповідає закону, постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 1 жовтня 2019 року належить скасувати.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.

Постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 1 жовтня 2019 року скасувати, а рішення Приморського районного суду міста Одеси від 4 вересня 2019 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена...................................................

Н. М. Мартинюк

А. В. Жук

Ж. М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду