Історія справи

Постанова КАС ВП від 25.10.2023 року у справі №440/3192/20
Постанова КАС ВП від 25.10.2023 року у справі №440/3192/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року

м. Київ

справа №440/3192/20

адміністративне провадження № К/9901/42671/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Тацій Л.В.,

суддів: Стрелець Т.Г., Стеценка С.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 440/3192/20

за позовом Акціонерного товариства (далі - АТ) "Полтаваобленерго" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) про визнання протиправною та скасування постанови, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою НКРЕКП на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 (головуючий-суддя Алєксєєва Н.Ю.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021 (ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Присяжнюк О.В., суддів: Перцової Т.С., Жигилія С.П.),-

В С Т А Н О В И В:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У червні 2020 року АТ "Полтаваобленерго" (далі-позивач) звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до НКРЕКП (далі-відповідач), в якому позивач просив визнати протиправною та скасувати постанову від 11.06.2020 №1114 про накладення штрафу на АТ "Полтаваобленерго" за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання.

В обґрунтування позовних вимог АТ "Полтаваобленерго" зазначав, що НКРЕКП порушено вимоги пункту 5 частини 7 статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» щодо з`ясування під час проведення позапланової виїзної перевірки лише тих питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на перевірку, а також вимог пункту 4.2 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого Постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428, які містять аналогічну норму, що, на думку позивача, призвело до прийняття неправомірного рішення. Вказував, що НКРЕКП порушено також вимоги статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» в частині застосування до АТ «Полтаваобленерго» штрафної санкції за вид порушення, який не був підставою для позапланової виїзної перевірки. Надана відповідачу у звіті інформація є достовірною, підтверджена відповідними копіями первинних документів та наведена у звіті щодо виконання інвестиційної програми за 2019 рік, що був наданий АТ «Полтаваобленерго» до НКРЕКП та Сектору НКРЕКП у Полтавській області листом від 23.01.2020 №05-45/1299. Оскільки висновок відповідача про порушення АТ «Полтаваобленерго» підпунктів 5 та 43 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії спростовується наданими позивачем доказами, то, на переконання позивача, підлягають скасуванню пункти 2 та 4 оскаржуваної постанови як такі, що перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із виявленими порушеннями та накладенням штрафу. Також позивач, не погоджуючись в цілому з наявністю порушень, які на думку відповідача, мали місце в його діях, вважає, що застосування НКРЕКП штрафу в розмірі 1 700 000 грн. є явно непропорційним встановленим порушенням. Звертає увагу, що в оскаржуваній постанові НКРЕКП не наведено жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого правопорушення та відповідності його розміру санкцій.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 21.04.2021, яке залишено без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021, позов АТ «Полтаваобленерго» задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункт 1 постанови НКРЕКП № 1114 від 11.06.2020 "Про накладення штрафу на AT "Полтаваобленерго" за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання".

В іншій частині у задоволенні позову відмовлено.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що відповідач при накладенні на позивача штрафу порушив засади пропорційності, ефективності, розумності та не врахував всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на касаційну скаргу

Не погодившись з цими судовими рішеннями, покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, відповідач оскаржив рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021, просив їх скасувати в частині задоволення позову та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Касаційна скарга обґрунтована посиланням на те, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовані норми матеріального права, оскільки не враховано висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №480/2675/20.

Від АТ «Полтаваобленерго» до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому позивач заперечує проти задоволення касаційної скарги.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу справи між суддями від 23.11.2021 апеляційна скарга НКРЕКП розподілена для розгляду її колегії суддів у складі: суддя-доповідач: ОСОБА_1., судді: Бучик А.Ю., Рибачук А.І.

Ухвалою Верховного Суду від 13.12.2021 зазначену касаційну скаргу залишено без руху

Ухвалою Верховного Суду від 27.01.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_1 (рішення Вищої ради правосуддя від 08.06.2023 № 622/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку»), розпорядженням Заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 13.06.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно з протоколами повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 15.06.2023 вказану справу передано на розгляд колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду: Тацій Л.В. - головуючий суддя, судді: Стеценко С.Г., Стрелець Т.Г.

Справа передана судді-доповідачу 15.06.2023.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що АТ «Полтаваобленерго» розроблено Інвестиційну програму на 2019 рік, погоджену 05.08.2019 Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, 17.09.2019 р. схвалену постановою НКРЕКП та 23.09.2019, затверджену головою правління АТ "Полтаваобленерго".

23.01.2020 позивачем подано до НКРЕКП звіт щодо виконання Інвестиційної програми АТ «Полтаваобленерго», що підтверджується супровідним листом № 05-45/1299.

Начальником Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України направлено до НКРЕКП звернення № 8/2/3-2759 від 15.04.2020 щодо можливого подання АТ «Полтаваобленерго» до НКРЕКП недостовірних даних, зазначених товариством у звіті щодо виконання інвестиційної програми за 2019 рік.

На підставі постанови НКРЕКП від 22.04.2020 № 859 «Про проведення позапланової виїзної перевірки позивача та посвідчення про проведення позапланової виїзної перевірки № 141 від 22.04.2020 фахівцями відповідача проведено позапланову виїзну перевірку АТ «Полтаваобленерго» щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії за період з 01.01.2019. по 20.01.2020.

Результати перевірки оформлені актом позапланової виїзної перевірки від 12.05.2020 № 131.

У вказаному акті перевірки відображені висновки контролюючого орану про порушення позивачем: підпункту 5 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та законодавством, зокрема Порядком розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП № 955 від 04.09.2018, у частині виконання вимог: пункту 4.1 глави 4 щодо зобов`язання ліцензіата виконувати схвалені НКРЕКП ПРСР/ІП в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні; пункту 4.2 глави 4 щодо введення в експлуатацію об`єктів відповідно до вимог чинного законодавства та прийняття їх на баланс; пункту 4.4 глави 4 в частині самостійного перерозподілу фінансування вартості заходів, передбачених схваленою інвестиційною програмою, при зміні вартості виконання заходів понад п`ять відсотків; підпункту 43 пункту 2.2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата виконувати інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт та обсягів фінансування згідно із схваленою НКРЕКП інвестиційною програмою.

На підставі висновків вищевказаного акту перевірки на засіданні комісії, у формі відкритого слухання прийнято постанову № 1114 від 11.06.2020 «Про накладення штрафу на АТ «Полтаваобленерго» за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», якою:

-на позивача накладено штраф у розмірі 1700000 грн. за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії;

-Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, відповідно до підпункту 1,13 частини 1, пункту 1 частини 2 статті 17 Закону України «Про Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»: підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії АТ «Полтаваобленерго» шляхом його зміни в бік зменшення на суму профінансованих та неосвоєних коштів у розмірі 22354,67 грн. (без ПДВ);

-при наступному встановленні (перегляді) тарифу на розподіл електричної енергії АТ «Полтаваобленерго» опрацювати питання щодо застосування до ліцензіата положень пункту 7.15 глави 7 Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 05.10.2018 № 1175, за надання до НКРЕКП недостовірної інформації щодо здійснення ліцензованої діяльності, факт якої підтверджено Актом, складеним за результатами проведення позапланового виїзного заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії від 12.05.2020 р. № 131.

Не погоджуючись із вищевказаною постановою, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частин 1-3 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (надалі по тексту - Закон №1540).

Відповідно до статті1 Закону №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.

Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Статтею 2 Закону №1540 встановлено, що регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.

Згідно статті 3 Закону №1540 регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Статтею 19 Закону №1540 передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є:

1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю;

2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав;

3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов;

4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок;

5) перевірка достовірності наданих Регулятору даних у звітності або в інших документах.

Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів.

У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.

Рішення Регулятора про застосування санкцій за порушення ліцензійних умов, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг може бути прийнято протягом 30 днів з дня виявлення порушення Регулятором.

Відповідно до абзацу дев`ятого частини сьомої статті 19 Закону 1540 під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки.

Перелік питань, які підлягають з`ясуванню Національною комісією при проведенні позапланової виїзної перевірки, перебуває у нерозривному взаємозв`язку з підставою, передбаченою відповідною нормою Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", яка зумовила проведення такої перевірки і відображена у рішенні Регулятора про призначення такого заходу державного контролю.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, проведення виїзної позапланової перевірки товариства призначено на підставі пункту 5 частини сьомої статті 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", а саме - перевірка достовірності наданих Регулятору даних у звітності або в інших документах.

Фактичною підставою для призначення позапланової виїзної перевірки слугувало звернення Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України від 15.04.2020 № 8/2/3-2759 щодо можливого подання АТ «Полтаваобленерго» до НКРЕКП недостовірних даних, зазначених товариством у звіті щодо виконання інвестиційної програми за 2019 рік.

Так, у зверненні ГУ КЗЕ СБУ України від 15.04.2020 № 8/2/3-2759 зазначено, що інвестиційна програма АТ «Полтаваобленерго» 2019 року відповідно до звіту від 23.01.2020 виконана на 94,24%. У той же час, наявна Інформація свідчить, що заходи в частині будівництва, модернізації та реконструкції електричних мереж та обладнання, передбачені розділом 5 постанови НКРЕКП від 04.09.2018 № 955, виконані не в повному обсязі. Посадові особи АТ «Полтаваобленерго» надали до НКРЕКП недостовірну інформацію щодо виконання заходів інвестиційної програми, що може призвести до розтрати чи привласнення коштів тарифу і, як наслідок, до безпідставного зростання вартості електричної енергії та загострення соціальної напруги в регіоні.

Рішення про призначення позапланової виїзної перевірки оформлено постановою НКРЕКП від 22.04.2020 року №859 та шляхом видачі посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 22.04.2020 року №141, в якому зазначено перелік питань, щодо яких буде здійснюватися перевірка, зокрема, щодо дотримання вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1470, а саме:

- підпункту 15 пункту 2.2 щодо обов`язку ліцензіата здійснювати діяльність за принципом економічної доцільності для забезпечення досягнення найнижчої вартості послуг з розподілу електричної енергії;

- підпункту 43 пункту 2.2 щодо обов`язку ліцензіата виконувати інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт та обсягів фінансування згідно із схваленою НКРЕКП інвестиційною програмою.

Порядком розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу, затвердженого Постановою НКРЕКП від 04.09.2018 № 955 (далі - Порядок № 955) установлена процедура подання, формування, розгляду, схвалення та виконання планів розвитку систем розподілу (далі - ПРСР) та інвестиційних програм (далі - ІП) ліцензіатів.

Пункт 4.1 Порядку № 955 встановлює обов`язок ліцензіата виконувати схвалені НКРЕКП ПРСР/ІП в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні.

Пункт 4.2 Порядку дає визначення об`єктів ІП, які вважаються виконаними, а саме: об`єкти, які введені в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства, прийняті на баланс та щодо яких здійснено повне фінансування.

Відповідно до пункту 5.2. Порядку, звіт щодо виконання ІП, оформлюється згідно з додатком 2 до цього Порядку.

Отже, встановлення достовірності даних у звіті АТ «Полтаваобленерго» щодо виконання інвестиційної програми у 2019 році (який наданий позивачем до НКРЕКП) та їх відповідність дійсності, можливе після аналізу виконання інвестиційної програми в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування згідно із схваленою НКРЕКП інвестиційною програмою шляхом аналізу/перевірки первинних документів наявних у товариства, зокрема актів виконаних робіт (довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3), актів приймання-здачі відремонтованих, реконструйованих та модернізованих об`єктів (форма 03-2); договорів із постачальниками робіт, послуг, ТМЦ; платіжних доручень щодо оплати постачальникам робіт, послуг, ТМЦ, прибуткових ордерів та інше.

Відповідно, обов`язок ліцензіата виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та законодавством, зокрема Порядком № 955 прямо пов`язаний із питаннями, щодо яких здійснювалась перевірка, а саме обов`язок ліцензіата виконувати інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт та обсягів фінансування згідно із схваленою НКРЕКП інвестиційною програмою.

Відповідно до абзацу десятого частини 7 статті 19 Закону №1540 у разі виявлення під час проведення позапланової виїзної перевірки однорідних порушень або таких, що прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, Регулятор має право перевіряти такі порушення із подальшим застосуванням до суб`єкта господарювання відповідальності, передбаченої законодавством.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у відповідача були правові підстави для перевірки дотримання позивачем Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 04.09.2018 №955.

Судами встановлено, що за результатами проведення позапланової перевірки контролюючим органом складений акт позапланової виїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії від 12.05.2020 № 131 та винесено постанову від 11.06.2020 №1114, в яких відображено висновок, зокрема, порушення АТ «Полтаваобленерго» підпункту 5 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та законодавством, зокрема Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 04.09.2018 №955, у частині виконання вимог:

пункту 4.1 глави 4 щодо зобов`язання ліцензіата виконувати схвалені НКРЕКП ПРСР/ІП в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні;

пункту 4.2 глави 4 щодо введення в експлуатацію об`єктів ІП відповідно до вимог чинного законодавства, прийняття на баланс;

пункту 4.4 глави 4 у частині самостійного перерозподілу фінансування вартості заходів, передбачених схваленою ІП, при зміні вартості виконання заходів понад п`ять відсотків.

Таким чином, відповідачем проведено перевірку позивача з дотриманням вимог Закону №1540, оскільки НКРЕКП під час здійснення перевірки НКРЕКП мала правові підстави для перевірки дотримання позивачем вимог Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 04.09.2018 №955.

Щодо суті виявлених під час перевірки порушень ліцензійних умов, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 22 Закону № 1540-VIII установлено, що суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України «Про природні монополії», «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу», «Про ринок електричної енергії», «Про ринок природного газу», «Про трубопровідний транспорт», «Про теплопостачання», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 1540-VIII за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді накладення штрафу.

Частиною 4 статті 22 Закону № 1540-VIII передбачено, що Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».

Згідно пункту 1 частини 2 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності є правопорушенням на ринку електричної енергії.

За змістом підпункту «б» пункту 4 частини 4 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії Регулятор приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у розмірі від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.

Вичерпний перелік вимог, умов і правил, обов`язкових для виконання під час провадження ліцензованої діяльності, визначаються Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП № 1470 від 27.12.2017 (надалі за текстом - «Ліцензійні умови»).

На виконання підпункту 5 пункту 2.2 розділу 2 згаданих Ліцензійних умов, при провадженні ліцензованої діяльності, ліцензіат повинен виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та законодавством. Також, на виконання підпункту 43 вказаного пункту, ліцензіат зобов`язаний виконувати схвалену НКРЕКП інвестиційну програму в повному обсязі, відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт та обсягів фінансування.

Як слідує з акту перевірки, фактичною обставиною, яка слугувала підставою для висновку про порушення АТ «Полтаваобленерго» підпункту 5 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата виконувати рішення НКРЕКП у відповідні строки, відповідач зазначив невиконання позивачем 9 заходів І розділу Інвестиційної програми, фінансування по яким у 2018 - 2019 роках склало 102377,37 грн:

- п. 1.1.2.3.1 "технічне переоснащення ПЛ-6 кВ Ф- "Роєво" від ПС 35/6 кВ "К.Потоки": Встановлення реклоузерів на повітряній лінії та центрального процесора 560СМR02 R0001 з SD карткою (Rel.11.PLC) на ПС 35/6 кВ "К.Потоки" у зв`язку з виконанням робіт з монтажу обладнання у 2020 році;

- п. 1.1.2.3.1 "технічне переоснащення ПЛ-10 кВЛ-2 "Липове" від ПС 35/10 кВ "Тимошівка": Встановлення реклоузерів на повітряній лінії та центрального процесора 560СМR02 R001 з SD карткою PLC(НМІ) Lісепсе ореn DР на ПС 35/10 кВ "Тимошівка" у зв`язку з монтажем обладнання у 2020 році;

- п. 1.1.2.3.1 "технічне переоснащення ПЛ-10 кВ Л-4 "Елеватор" від ПС 154/35/10 кВ "Глобино": Встановлення реклоузерів на повітряній лінії та центрального процесора 560СМR02 R0001 з SD карткою PLC(НМІ) Lісепсе ореn ОР на ПС 154/35/10 кВ "Глобино" у зв`язку з монтажем обладнання у 2020 році;

- п. 1.1.2.3.1 "технічне переоснащення ПЛ-10 кВ л-4 "Декабристи" ПС "В.Сороченці" 35/10 кВ: встановлення реклоузерів на повітряній лінії та центрального процесора 560СМНR02 R0001; Реl.11НМІ Lісепсе ореn DР , SD на ПС "В. Сороченці" 35/10 кВ" у зв`язку з монтажем обладнання у 2020 році;

- п. 1.1.2.3.1 "технічне переоснащення ПЛ-10 кВ л-2 "Білики" ПС 330 кВ "Миргород": встановлення реклоузера на повітряній лінії" у зв`язку з монтажем обладнання у 2020 році;

- п. 1.1.2.3.1 "технічне переоснащення електричних мереж 0,38 і 10 кВ від ТП 479 в с. Затурино Полтавського району Полтавської області" у зв`язку зі частковим монтажем обладнання у 2020 році;

- п. 1.1.5.1.1 "технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ "Карлівка" у зв`язку з невиконанням в повному обсязі заходу в частині улаштування асфальтної дороги та благоустрою майданчика;

- п. 1.1.5.1.2 "технічне переоснащення трансформаторної підстанції "Хорол" 110/10 кВ (частково)" у зв`язку зі частковим монтажем обладнання у 2020 році;

- п. 1.1.5.1.4 "реконструкція ВРП-110 кВ ПС 110/10 кВ "Супрунівка" (частково)" у зв`язку зі здійсненням часткової закупівлі обладнання та його монтажу у 2020 році.

Так, НКРЕКП у акті перевірки відображено висновок про те, що Ліцензіатом станом на 23.01.2020 не виконано (профінансовано та не освоєно) 9 заходів ІП на 2019 рік на суму 22 354,47 тис грн (без ПДВ), по яким плановий обсяг фінансування у 2018-2019 роках становив 103 121,90 тис. грн (без ПДВ) та фактично здійснено фінансування у 2018-2019 роках на суму 102377,37 тис. грн (без ПДВ). Станом на 27.04.2020 (початок позапланової перевірки АТ «Полтаваобленерго») сума профінансованих та не освоєних коштів становить 2015,89 тис. грн.(без ПДВ).

Комісія з перевірки на підставі аналізу первинних документів, що підтверджують виконання Інвестиційної програми товариства за 2019 рік та з виїздом на місце розташування об`єктів виявила, що протягом 2019 року АТ «Полтаваобленерго» фактично профінансовано заходів ІП на загальну суму 173 253, 94 тис. грн (без ПДВ), що підтверджується наданими платіжними дорученнями, та складає 94,2% від запланованої суми (183838,00 тис. грн (без ПДВ)), а рівень освоєння коштів фактично склав 199 209,82 тис. грн (без ПДВ) (з урахуванням здійсненого авансування згідно ІП 2018 року) або 114,98% від загальної суми фінансування, у той час, як відповідно до наданого до НКРЕКП та Сектору НКРЕКП у Полтавській області Звіту щодо виконання ІП освоєння коштів зазначено у сумі 208 411,08 тис. грн (без ПДВ).

Станом на момент проведення перевірки залишився не виконаним захід ІП, по якому здійснено фінансування на суму 48 310,09 тис. гри (без ПДВ), п. 1.1.5.1.1 «Технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ «Карлівка», сума профінансованих та не освоєних коштів склала станом на 31.12.2019 - 2 605,89 тис. грн (без ПДВ) та на 27.04.2020 - 2 015,89 тис. гри (без ПДВ).

Крім того, комісією з перевірки встановлено перевищення позивачем фізичних обсягів над плановими по 3 заходах ІП більше 5% на суму 791,72 тис. грн (без ПДВ), а саме:

- "технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ "Карлівка" перевищення фінансування вартості заходу ІП на 2019 рік понад 5% склало 772,04 тис. грн (без ПДВ) (плановий обсяг фінансування заходу ІП на 2019 рік - 26533,06 тис. грн (без ПДВ), фактично профінансовано 28 631,75 тис. грн (без ПДВ)),

- "технічне переоснащення ПС 35/10 кВ "Іванове Селище" в с. Ів. Селище Глобинського району Полтавської області" перевищення фінансування вартості заходу ІП на 2019 рік понад 5% склало 17,31 тис. грн (без ПДВ) (плановий обсяг фінансування заходу ІП на 2019 рік - 1 504,11 тис. грн (без ПДВ), фактично профінансовано 1 596,62 тис. грн (без ПДВ));

- "технічне переоснащення трансформаторної підстанції 35/10 кВ "Тимошівка" в с. Тимошівка Глобинського району Полтавської області перевищення фінансування вартості заходу ІП на 2019 рік понад 5% склало 2,37 тис. грн (без ПДВ) (плановий обсяг фінансування заходу ІП на 2019 рік - 1091,31 тис. грн (без ПДВ), фактично профінансовано 1 148,24 тис. грн (без ПДВ)).

Відповідно до пунктів 4.1, 4.2, 4.6 розділу 4 Порядку розроблення та подання на затвердження планів розвитку систем розподілу та інвестиційних програм операторів систем розподілу, затверджених Постановою НКРЕКП № 955 від 04.09.2018, ліцензіат зобов`язаний виконувати схвалені НКРЕКП інвестиційні програми в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні.

Виконаними вважаються об`єкти, які введені в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства, прийняті на баланс та щодо яких здійснено повне фінансування. Роботи, які мають перехідний характер, вважаються виконаними, якщо по них складено акти виконаних робіт та/або акти приймання-передавання згідно з умовами відповідного договору та здійснено оплату відповідно до цих актів або здійснені авансові платежі, якщо це передбачено схваленою інвестиційною програмою.

Профінансованими вважаються заходи ІП, щодо яких здійснено фактичну оплату грошовими коштами.

Щодо встановлення реклоузерів на повітряній лінії та виконання робіт з технічного переоснащення електричних мереж в с. Затурино Полтавського району, суди попередніх інстанцій встановили, що роботи виконувалися ТОВ «Полтавапрофенерго» згідно із договорами підряду.

Виконання підрядною організацією та приймання будівельно-монтажних робіт позивачем здійснено у 2019 році та частково у 2020 році, що зафіксовано накладними, актами приймання-передачі матеріалів до монтажу, актами приймання виконаних робіт, актами приймання-здачі технічно переоснащених або замінених складових частин об`єктів електричних мереж.

Відповідно до наданих документів, обладнання та матеріали передано підрядній організації для монтажу у 2019 році.

Крім того, згідно наданих позивачем до суду та під час проведення перевірки накладних, платіжних доручень, актів звірки взаєморозрахунків, паспортів об`єктів, актів приймання-передачі матеріалів підтверджується фактичне освоєння коштів, що відображено в бухгалтерському обліку, та прийняття на баланс.

Відповідно до висновків відповідача, викладених в акті перевірки, фінансування по зазначеним заходам виконано в повному обсязі.

НКРЕКП покликається на те, що оскільки відповідно до «Пояснювальної записки з обґрунтуванням необхідності проведення відповідних заходів по інвестиційній програмі АТ «Полтаваобленерго» на 2019 рік» роботи з встановлення реклоузерів та з технічного переоснащення електричних мереж в с. Затурино мали бути виконані у 2019 році, а фактично роботи з монтажу здійснені у 2019-2020 році, позивачем надано до НКРЕКП недостовірну інформацію у звіті щодо виконання АТ «Полтаваобленерго» ІП за 2019 рік, що був поданий ліцензіатом 23.01.2020.

Крім того, судами встановлено, що у акті перевірки відображено висновок про те, що по вищевказаних заходах на виконання ІП за 2019 рік позивачем не надано доказів введення об`єктів в експлуатацію.

Водночас суди попередніх інстанцій врахували, що Постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 № 406, затверджено перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, до яких згідно пункту 22 віднесено роботи з реконструкції або технічного переоснащення електричних мереж напругою не вище 10 кВ (лінії електричних мереж, трансформаторні підстанції, об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури).

Тобто, для виконання (освоєння) робіт по заходу "технічне переоснащення ЛЕП 6-10 кВ (встановлення реклоузерів)", "технічне переоснащення ЛЕП 0,4-10 кВ з використанням ізольованого проводу" достатньо оформити документи, які підтверджують приймання на баланс та здійснення фінансування, оформлення документів про прийняття об`єкта в експлуатацію не є обов`язковим.

Судами також встановлено, що вищезазначені роботи по об`єктах Інвестиційної програми 2019 року виконувались за титулом технічне переоснащення та не потребують прийняття в експлуатацію згідно з Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461, та прийняті, відповідно до чинних вимог бухгалтерського та податкового обліку, на баланс позивача.

Щодо виконання пункту 1.1.5.1.2 "технічне переоснащення трансформаторної підстанції "Хорол" 110/10 кВ (частково)" та п. 1.1.5.1.4 "реконструкція ВРП-110 кВ ПС 110/10 кВ "Супрунівка" (частково)" І розділу Інвестиційної програми 2019 року, то судами встановлено наступне.

Захід "реконструкція ВРП-110 кВ ПС 110/10 кВ "Супрунівка" є перехідним та передбачається його реалізація протягом 2017-2020 років. Реалізація проекту в рамках ІП 2019 року передбачала часткову закупівлю обладнання РЗА, ТН, ТС та роботи з їх монтажу.

Згідно з пояснювальною запискою до ІП 2019 року, реалізація у повному обсязі підрядним способом проекту "Реконструкція ВРП-110 кВ ПС 110/10 кВ "Супрунівка" можлива за 66 882,23 тис. грн (без ПДВ). Відповідно до проектно-кошторисної документації тривалість робіт по об`єкту "Реконструкція ВРП-110 кВ ПС 110/10 кВ "Супрунівка" складає 48 місяців (2017-2020 роки).

Фактичне фінансування даного заходу склало 59 524,02 тис. грн (без ПДВ), в т.ч. по роках: 2017 рік - 24 692,33 тис. грн (без ПДВ); 2018 рік - 25 588,74 тис. грн (без ПДВ); 2019 рік - 9 075,29 тис. грн (без ПДВ); 2020 рік - 167,66 тис. грн (без ПДВ) дофінансування заходів 2019 року.

Під час перевірки комісією виявлено, що сума профінансованих та не освоєних коштів станом на 31.12.2019 становила 9075,29 тис. грн.(без ПДВ).

Згідно актів за формою 03-2 від 31.01.2020 здійснено часткову закупівлю обладнання РЗА, ТС, ТН та роботи з їх монтажу на суму 9 242,95 тис. грн (без ПДВ).

На момент проведення перевірки роботи передбачені ІП на 2019 рік виконані в повному обсязі згідно проектної документації та встановлено відповідність встановленого обладнання проектній документації та акту вартості устаткування, наданих позивачем.

Захід "технічне переоснащення трансформаторної підстанції "Хорол" 110/10 кВ (частково)" є також перехідним та передбачається його реалізація протягом 2018-2020 років. Реалізація проекту в рамках ІП 2019 року передбачала виконання робіт щодо технічного переоснащення, а саме: заміну ВД і КЗ - 110 кВ на елегазовані вимикачі типу GL -312 F1 - 2шт; заміна вимикача МКП - 110 кВ на елегазовий GL -312 F1- 1 шт; встановлення триполюсних роз`єднувачів 110 кВ - 10 шт.; заміна розрядників 110 кВ та 35 +15 кВ; реконструкцію РЗА підстанції.

Згідно з пояснювальною запискою до ІП 2019 року, загальна кошторисна вартість по проекту складає - 37409,27 тис. грн (без ПДВ).

Фактичне фінансування даного заходу склало 34 156,14 тис. грн (без ПДВ), в т.ч. по роках: 2018 рік (оплата авансу) - 15 410,43 тис. грн (без ПДВ); 2019 рік - 18 745,71 тис. грн (без ПДВ).

У 2020 році виконано: організацію ВЧ-канала для диференційно-фазного захисту ПЛ-110 кВ «Хорол -Клепані» на ПС 110/10 кВ «Клепані»; улаштування опалення та кондиціонування приміщень ЗПК та ЗРП-10 кВ; монтаж релейного захисту і автоматики та вторинних з`єднань обладнання; демонтажні роботи по ВРП-110 кВ; монтаж електроосвітлення приміщень ЗПК та ЗРП-10 кВ та ВРП-110 кВ; монтаж заземлюючого пристрою; демонтажні роботи на РП-10 кВ; монтаж кабельних каналів.

Виконання робіт підтверджується актами приймання будівельних робіт за 2019 рік та актами приймання будівельних робіт за 2020 рік.

На момент проведення перевірки роботи передбачені ІП на 2019 рік виконані в повному обсязі згідно проектної документації та встановлено відповідність встановленого обладнання проектній документації та акту вартості устаткування, наданих позивачем.

Під час перевірки комісією виявлено, що фактично роботи з монтажу були здійснені у 2019 році на суму 32601,38 тис. грн (без ПДВ). Сума профінансованих та не освоєних коштів станом на 31.12.2019 становила 1554,76 тис. грн.

Суди також встановили, що використання позивачем коштів на цілі або у розмірах, які не передбачені інвестиційною програмою та/або використання позивачем коштів на цілі та у розмірах, які не зазначені у звіті щодо виконання ІП за 2019 рік, наданими учасниками справи доказами не підтверджується.

Виходячи з встановлених у справі фактичних обставин, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що висновки акту перевірки стосовно повноти освоєння заходу 1.1.5.1.2 "технічне переоснащення трансформаторної підстанції "Хорол" 110/10 кВ (частково)" та заходу п. 1.1.5.1.4 "реконструкція ВРП-110 кВ ПС 110/10 кВ "Супрунівка" (частково)" співпадають з даними звіту щодо виконання ІП за 2019 рік.

Щодо перевищення позивачем витрати більше 5% по 3 заходах ІП на 2019 рік на суму 791,72 тис. грн (без ПДВ), колегія суддів зазначає таке.

У акті перевірки відображено висновок про те, що по 3 заходах ІП на 2019 рік позивачем перевищено витрати понад 5% від запланованої вартості заходу, а саме:

- 1.1.5.1.1 «технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ «Карлівка» перевищення фінансування вартості заходу ІП на 2019 рік понад 5% склало 772,04 тис. грн (без ПДВ);

- 1.1.5.2.2 «технічне переоснащення ПС 35/10 кВ «Іванове Селище» в с. Ів. Селище Глобинського району Полтавської області» перевищення фінансування вартості заходу ІП за 2019 рік понад 5% склало 17,31 тис. грн (без ПДВ);

- 1.1.5.2.3 «технічне переоснащення трансформаторної підстанції 35/10 кВ «Тимошівка» з с. Тимошівка Глобинського району Полтавської області» перевищення фінансування вартості заходу ІП на 2019 рік понад 5% склало 2,37 тис. грн (без ПДВ).

Згідно пунктів 4.4, 4.8 Порядку № 955 при зміні (збільшенні або зменшенні) вартості виконання заходів, передбачених схваленою ІП, до 5 % ліцензіат може самостійно зробити перерозподіл фінансування між цими заходами в межах одного розділу за умови незмінності фізичних обсягів цих заходів.

Об`єкти (заходи), які були профінансовані ліцензіатом, але не передбачені схваленою ІП або передбачені схваленою ІП у меншій кількості, не враховуються як виконання ІП, крім випадків відхилення не більше ніж ± 5 % від схвалених фізичних обсягів по лінійних об`єктах електричних мереж 0,4-20 кВ, з відповідним внесенням змін до проектно-кошторисної документації.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем по 3 заходам:

- «технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ «Карлівка»: профінансовано за 2018- 2019 роки - 48 310,09 тис. грн (без ПДВ), затверджена НКРЕКП загальна вартість заходу - 46 211,40 тис. грн (без ПДВ), т.ч. перевищення вартості складає - 2 098,69 тис. грн (без ПДВ) або 4,54%;

- «технічне переоснащення ПС 35/10 кВ "Іванове Селище" в с. Ів. Селище Глобинського району Полтавської області»: профінансовано за 2018-2019 роки - 3 053,01 тис. грн (без ПДВ), затверджена НКРЕКП загальна вартість заходу - 2 960,50 тис. грн (без ПДВ), т.ч. перевищення вартості складає - 92,51 тис. грн (без ПДВ) або 3,12%;

- «технічне переоснащення трансформаторної підстанції 35/10 кВ "Тимошівка" в с. Тимошівка Глобинського району Полтавської області»: профінансовано за 2018-2019 роки - 2018,64 тис. грн (без ПДВ), затверджена НКРЕКП загальна вартість заходу - 1 944,80 тис. грн (без ПДВ), т.ч. перевищення вартості складає - 73,84 тис. грн (без ПДВ) або 3,80%.

Отже, ліцензіатом не перевищено витрат понад 5% від загальної вартості заходу по виконанню ІП на 2109 рік.

Вищенаведені обставини, встановлені судами попередніх інстанцій, а також висновки судів не заперечуються сторонами у справі. У касаційній скарзі відсутні доводи про спростування висновків судів попередніх інстанцій про виконання цієї частини заходів Інвестиційної програми позивачем, а також про безпідставність висновків контролюючого органу про перевищення витрат понад 5% від загальної вартості заходу.

Разом з цим, заявник касаційної скарги наполягає на тому, що по заходу "технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ "Карлівка" станом на 13.12.2019 АТ «Полтаваобленерго» не виконано в повному обсязі ІП в частині заходу по пункту 1.1.5.1.1 "технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ "Карлівка", а саме в частині улаштування асфальтованої дороги та благоустрою майданчика.

В цій частині судами попередніх інстанцій також встановлено, що позивач не заперечував невиконання ним заходу у 2019 році, але зазначив, що така затримка мала місце через несприятливі погодні умови, що унеможливило доступ колісної техніки до місця виконання робіт.

Отже, позивач фактично не заперечував той факт, що ним не виконано захід Інвестиційної програми на 2019 рік "технічне переоснащення ПС 110/35/10 кВ "Карлівка", але наполягав на наявності об`єктивних причин такого невиконання.

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що спірним у межах касаційного перегляду судових рішень у цій справі, є питання застосування НКРЕКП до АТ «Полтаваобленерго» штрафу на підставі статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії».

Так, суди попередніх інстанцій, скасовуючи пункт 1 постанови НКРЕКП №1114 від 11.06.2020, виходили з того, що у відповідача були підстави для накладення на AT «Полтаваобленерго» штрафу на підставі статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», але, відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 1540-VIII, при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій та вважає обґрунтованими доводи заявника касаційної скарги про те, що судом апеляційної інстанції положення статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» застосовано без урахування висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 480/2675/20.

У справі № 480/2675/20 Верховний Суд сформулював такий правовий висновок: «Відповідно до статті 338 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (ратифіковано із заявою Законом № 1678-VII від 16 вересня 2014 року) взаємне співробітництво включає, серед іншого, такі сфери, як, зокрема, модернізацію та посилення наявної енергетичної інфраструктури, яка становить спільний інтерес, зокрема енергогенеруючі потужності, цілісність, надійність та безпеку енергетичних мереж, поступову інтеграцію електроенергетичної системи України до європейської електроенергетичної мережі.

Крім того статтею 22 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (Україна приєдналась 1 лютого 2011 року) договірні Сторони зобов`язались приймати плани розвитку для приведення своїх секторів енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, у відповідність до Загальновживаних Стандартів Європейського Співтовариства.

При цьому статтею 23 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства також передбачено, що Загальновживані стандарти Європейського Співтовариства стосуються будь-яких стандартів технічних систем, які застосовуються в рамках Європейського Співтовариства та є необхідними для безпечного й ефективного функціонування систем мереж.

На виконання зобов`язань України за Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони та Договором про заснування Енергетичного Співтовариства прийнято Закон України «Про ринок електричної енергії», який, зокрема, спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме: Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС; Регламенту (ЄС) 714/2009 стосовно умов доступу до мережі транскордонної передачі електроенергії та яким скасовується Регламент (ЄС) 1228/2003; Директиви 2005/89/ЄС стосовно заходів для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.

Згідно частини другої статті 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» функціонування ринку електричної енергії здійснюється на принципах, зокрема, забезпечення енергетичної безпеки України; забезпечення безпеки постачання електричної енергії споживачам, захисту їхніх прав та інтересів; створення умов безпечної експлуатації об`єктів електроенергетики; енергоефективності та захисту навколишнього природного середовища тощо.

Відповідно до пункту 1.2 глави 1 Порядку № 955 інвестиційна програма - план використання коштів, розроблений на підставі схваленого плану розвитку систем розподілу ліцензіата, для підвищення рівня надійності та економічності роботи основних фондів, який містить комплекс зобов`язань ліцензіата на період її виконання щодо розвитку ліцензіата, джерела її фінансування, графік виконання та пояснювальну записку.

Пунктом 1.3 Порядку № 955 визначено, що ліцензіат зобов`язаний використовувати кошти, визначені як джерело фінансування інвестиційної програми, виключно на її виконання відповідно до графіка, визначеного інвестиційною програмою.

Отже, належне, своєчасне та у повному обсязі виконання інвестиційної програми спрямовано на модернізацію основних фондів ліцензіата, зокрема, енергогенеруючих потужностей, енергетичних мереж, що складають систему енергетичної інфраструктури держави, та приведення їх у відповідність до вимог міжнародних договорів, а також до вимог екологічної безпеки, енергоефективності та ін. Тобто, невиконання або несвоєчасне виконання інвестиційної програми ліцензіатом може призвести до негативних наслідків для енергетичної безпеки України, порушення умов безпечної експлуатації об`єктів електроенергетики та безпеки постачання електричної енергії споживачам, а також у цілому до порушення міжнародних зобов`язань, взятих Україною.

Стосовно наявності у НКРЕКП дискреційних повноважень щодо визначення конкретного розміру штрафної санкції у межах, визначених статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», колегія суддів зазначає наступне.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У пункті 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року № 1395/5, дискреційні повноваження визначаються як сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Здійснюючи судочинство, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово аналізував межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні ЄСПЛ від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» («Pedersen and Baadsgaard v. Denmark», заява № 49017/99) зазначено, що, здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, відміняти замість нього рішення, яке визнається протиправним, приймати інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

Разом з тим, у рішенні ЄСПЛ від 2 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Визначаючи наявність та межі у НКРЕКП у спірних правовідносинах дискреційних повноважень, Суд враховує, що частинами першою та другою статті 277 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони передбачено, що регуляторний орган повинен бути законодавчо відокремленим і функціонально незалежним від будь-якого державного чи приватного суб`єкта господарювання та достатньо вповноважений, щоб гарантувати ефективну конкуренцію і ефективне функціонування ринку. Рішення та процедури, що використовуються регуляторним органом, повинні бути об`єктивними стосовно всіх учасників ринку.

Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП, є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно статті 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Таким чином, якщо за результатом проведеної у встановленому порядку перевірки НКРЕКП виявлено порушення у діяльності суб`єкта господарювання, то вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у межах, встановлених частиною четвертою з урахуванням вимог частини п`ятої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», є дискреційним повноваженням НКРЕКП».

Відповідно до частини другої статті 17 Закону України «Про природні монополії» штрафи на суб`єктів природних монополій, що провадять діяльність на ринках електричної енергії та/або на ринку природного газу, накладаються за порушення та в розмірах, визначених законами України «Про ринок електричної енергії» і «Про ринок природного газу» відповідно.

Згідно частини третьої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

За порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, а також за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, пунктом 4 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено застосування регулятором штрафу від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.

За невиконання або несвоєчасне виконання рішень регулятора, прийнятих у межах його повноважень, а також за неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації регулятору, на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, згідно з пунктом 5 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» накладається штраф від 1 тисячі до 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Частиною п`ятою статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

За наведеного проводового врегулювання, санкція пункту 4 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачена за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності, її конкретний розмір встановлюється Регулятором у межах, передбачених з урахуванням положень частини п`ятої статті 77 цього ж Закону. При цьому саме серйозність порушення ліцензійних умов, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку враховуються регулятором під час визначення конкретного розміру штрафної санкції.

З огляду на викладене, слід виходити з того, що НКРЕКП наділено дискреційними повноваженнями щодо оцінки тяжкості та серйозності вчиненого суб`єктом господарювання правопорушення, а тому, враховуючи, що АТ «Полтаваобленерго» не у повному обсязі виконано затверджену НКРЕКП Інвестиційну програму на 2019 рік, оскаржуваний пункт 1 постанови відповідача відповідає критеріям, наведеним у статті 2 КАС України, а тому є правомірним та не підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи наведене, суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень в частині задоволення позову АТ «Полтаваобленерго» та ухвалення в цій частині нового рішення про відмову у задоволення позову, що передбачено частинами першою та другою статті 351 КАС України.

Керуючись статтями 341 345 351 356 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021 у справі № 440/3192/20 скасувати в частині задоволення позову Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про визнання протиправним та скасування пункту 1 постанови Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1114 від 11.06.2020 "Про накладення штрафу на AT "Полтаваобленерго" за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання", ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021 у справі № 440/3192/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.В. Тацій

Судді Т.Г. Стрелець

С.Г. Стеценко