Історія справи

Постанова КАС ВП від 23.06.2023 року у справі №420/25135/21
Постанова КАС ВП від 23.06.2023 року у справі №420/25135/21
Постанова КАС ВП від 23.06.2023 року у справі №420/25135/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2023 року

м. Київ

справа №420/25135/21

адміністративне провадження №К/990/28084/22

адміністративне провадження №К/990/31011/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року (головуючий суддя - Андрухів В.В.)

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року (головуючий суддя - Джабурія О.В., судді: Вербицька Н.В., Кравченко К.В.)

у справі № 420/25135/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії.

I. РУХ СПРАВИ

1. У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №361 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками складання 06 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію вчинити певні дії, а саме: призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02 листопада 2021 року №948-к щодо звільнення ОСОБА_1 з 10 листопада 2021 року з посади заступника Військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1;

- зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону вчинити певні дії, а саме: поновити ОСОБА_1 на попередній посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України або на рівнозначній посаді за його згодою та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- звернути рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України або на рівнозначній посаді за його згодою та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць до негайного виконання.

2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №361 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками складання 06 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зобов`язано П`ятнадцяту кадрову комісію призначити новий час (дату) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02 листопада 2021 року №948к щодо звільнення ОСОБА_1 з 10 листопада 2021 року з посади заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлення для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1. Поновлено ОСОБА_1 на попередній посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України з 11 листопада 2021 року. Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 11 листопада 2021 року по 21 червня 2022 року у сумі 159723,75 грн. з відрахуванням з вказаної суми належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

3. Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

4. Ухвалами Верховного Суду від 24 жовтня 2022 року та 16 листопада 2022 року відкриті касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

5. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 2017 року проходив військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), якими, серед іншого, визначено порядок відрядження військовослужбовців Збройних Сил України до інших державних органів, строки призначення на військові посади та звільнення з військової служби.

6. У порядку визначеному статтею 6 Закону №2232-ХІІ, пунктах 15-17 Положення №1153/2008, між Міністром оборони України та позивачем 23 травня 2017 року був укладений контракт про проходження останнім військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, та його було відряджено до Генеральної прокуратури України. Строк дії контракту визначено до 23 травня 2022 року, що підтверджується витягом з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 23 травня 2017 року №337.

7. Наказом Генерального прокурора України від 09 червня 2017 року №297-вк прибулого з Міністерства оборони України позивача направлено в розпорядження військового прокурора Південного регіону України для подальшого проходження військової служби.

8. Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 13 червня 2017 року №334к позивача призначено на посаду прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України.

9. Наказом виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 04 лютого 2020 року №94к позивача призначено на посаду заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України.

10. У подальшому, наказом Генерального прокурора України від 20 жовтня 2020 року № 410к на позивача покладено тимчасове виконання обов`язків військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України.

11. 07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

12. Відповідно до змісту цієї заяви позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221), а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), його буде звільнено з посади прокурора.

13. 28 жовтня 2020 року позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації).

14. 06 листопада 2020 року за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 77 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).

15. 06 листопада 2020 року позивач звернувся з письмовим зверненням до голови кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання дозволу на повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), повідомивши про поважні причини неуспішного складення іспиту, а саме: у зв`язку із погіршенням стану здоров`я під час складання іспиту. Позивач зазначив, що свій стан здоров`я помилково вважав таким, що дозволяє йому проходити тестування, але підвищений тиск, головний біль та запаморочення не дозволили йому успішно пройти тестування.

16. Відповідно до довідки від 04 листопада 2020 року №306, виданої Амбулаторією №1 (ККП «Центр Первинної Медико-Санітарної Допомоги № 1 Криворізької міської ради), ОСОБА_1 з 04 листопада 2020 року перебував на лікарняному з діагнозом - гіпертонічна хвороба І ступеня - кризовий перебіг.

17. Крім того, позивач після складання іспиту, у зв`язку із погіршенням стану здоров`я, з 06 листопада 2020 року по 10 листопада 2020 року перебував на стаціонарному лікуванні в Національному Військово-Медичному Клінічному Центрі «Головний Військовий Клінічний Госпіталь» (розташований у м. Києві) з діагнозом - гіпертонічна хвороба, що підтверджується Виписним епікризом №18407.

18. За наслідками розгляду звернення позивача 20 листопада 2020 року на електронну скриньку ОСОБА_1 від Першої кадрової комісії надійшло повідомлення про те, що його заяву розглянуто, задоволено та призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а інформацію щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

19. Також у 2020 році позивачем до Генеральної прокуратури скеровано рапорт про звільнення з військової служби у запас та бажання у подальшому працювати в органах прокуратури.

20. Відповідно до витягу з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 березня 2021 року №71 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

21. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, пунктом 6 розділу 1, пунктами 5, 6 розділу III Порядку №221 прийняла рішення №361 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації», оскільки заступник військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 77 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, не допустила позивача до етапу проходження співбесіди та припинила його участь в атестації. У рішенні вказано, що у зв`язку з цим заступник військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

22. Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 02 листопада 2021 року №948к підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10 листопада 2021 року звільнено з посади заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1. Підставою видання наказу зазначено наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 березня 2021 року №71 та рапорт ОСОБА_1 .

23. Не погодившись із таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

24. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прийнято всупереч рішенню Першої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, яке не скасовано та не втратило чинності, а тому при прийнятті оскаржуваного рішення П`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, що суперечить правомірним (легітимним) очікуванням позивача.

25. Також суди визнали неправомірним оскаржуваний наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яким позивача звільнено з органів прокуратури, оскільки відповідач під час звільнення мав керуватися підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, який передбачає, як підставу звільнення рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не на пунктом 18 розділу ІІ вказаного Закону (у разі успішного проходження атестації). При цьому, суд також зазначив, що починаючи з 20 листопада 2020 року, позивач перебував у стані правомірних (легітимних) очікувань стосовно подальшого проходження атестації та ймовірного переведення до новостворених спеціалізованих прокуратур, у зв`язку з чим у 2020 році вчинив дії, спрямовані на звільнення з військової служби з метою безперешкодного працевлаштування в органах прокуратури.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

26. Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, як підставу касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: в частині оскаржуваного рішення кадрової комісії, викладених у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 04 листопада 2021 року у справах №120/4051/19-а та №400/2052/20, від 10 листопада 2021 року у справах №160/6065/20 та №540/2277/20 щодо законності та обґрунтованості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички (питання застосування положень підпункту 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, підпунктів 5, 6 Розділу III Порядку №221, які неправильно застосовані судами першої та апеляційної інстанцій.

27. Скаржник також вказує, що в частині наявності підстав для проведення повторного тестування, невраховані висновки викладені у постановах Верховного Суду від 29 червня 2022 року у справі №380/9372/20, від 09 червня 2022 року у справі №160/7686/20 та від 19 травня 2022 року у справі №240/9928/20 щодо порядку дій прокурора у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту, у тому числі і у зв`язку із перебуванням на лікарняному, та наданого права на перенесення дати іспиту (питання застосування положень підпунктом 2 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, підпунктів 7, 11 Розділу І, пункту 6 Розділу III Порядку №221.

28. Крім того, звертає увагу на те, що в частині підстав звільнення позивача з військової служби та з посади військового прокурора, невраховані висновки викладені у постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20 щодо відсутності підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури після його звільнення з військової служби, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора) (питання застосування положень пункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ», підпунктів 242, 245 Положення №1153/2008.

29. В касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме на відсутність висновку Верховного Суду щодо: пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в контексті застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку; пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу); пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в контексті під ставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача; пункту 7 розділу І Порядку №221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

30. Крім того скаржник, посилаючись на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України вказує, що судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права.

31. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №420/4196/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19, від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20, щодо застосування підпунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку №221.

32. Зокрема вказує, що у згаданих справах Верховний Суд дійшов до висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. За приписами пункту 13 розділу II Закону №113-ІХ не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором атестації.

33. За таких умов відповідачі вважають помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , просять їх скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

34. Касаційне провадження за касаційними скаргами Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора відкрито згідно з пунктами 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

35. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) та прийняття в подальшому наказу про звільнення його з посади.

36. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

37. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

38. Колегія суддів Верховного Суду бере до уваги правові висновки, які сформував Верховний Суд щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), наказу Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» від 03 жовтня 2019 року №221 (Порядок - №221) та наказу Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» від 17 жовтня 2019 року №233 (Порядок - №233), викладені в постановах від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, та які потрібно врахувати у цьому касаційному провадженні, оцінюючи доводи щодо проведення атестації прокурорів та звільнення з посади.

39. За новим українським конституційним правопорядком відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.

40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

41. У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

42. Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

43. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

44. Згідно з пунктом 6 розділу II Закону №113-ІХ з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

45. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону №113-ІХ).

46. Суди попередніх інстанцій установили, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу ІІ Закону №113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

47. У заяві ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює й погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого у Порядку №221, а також за умови настання однієї з підстав, визначених у пункті 19 розділу ІІ Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

48. Отже, зміст заяви ОСОБА_1 свідчить про те, що він надав згоду на проходження атестації, підтвердив, що ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлює наслідки неуспішного проходження атестації або неявки для проходження відповідного її етапу, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.

49. У пункті 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

50. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом

№113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

51. У розділі ІІІ Порядку №221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.

52. Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

53. Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

54. Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

55. Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

56. ОСОБА_1 06 листопада 2020 року пройшов другий етап атестації й, закінчивши його, отримав результат у 77 балів, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).

57. Тобто вказаний етап атестації ОСОБА_1 пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), що сторонами не заперечувалось.

58. За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

59. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.

60. Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

61. У пункті 8 розділу I Порядку №221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку №221.

62. За пунктом 19 розділу II Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1- 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

63. Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, визначає підстави звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що встановлені за відповідними рішеннями кадрових комісій. Також законодавець чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

64. З огляду на таке нормативно-правове регулювання колегія суддів Верховного Суду зазначає, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.

65. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

66. Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, а саме в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21, у яких Верховний Суд зауважував на тому, що для правильного вирішення справи після завершення іспиту першого або другого етапу (в розумінні пункту 6 розділу І Порядку №221) значення має лише кількість балів, яку набрав прокурор.

67. Суди попередніх інстанцій установили, що після завершення другого етапу атестації і набрання за результатами іспиту меншої кількості балів, ніж необхідно для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я під час складання іспиту.

68. Перша кадрова комісія розглянувши заяву ОСОБА_1 ухвалила процедурне рішення про її задоволення і внесення до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключила ОСОБА_1 зі списку осіб, які проходили тестування 06 листопада 2020 року. Водночас дату проведення такого іспиту комісія не встановила.

69. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора звертає увагу, що Перша кадрова комісія за результатом складення позивачем іспиту зафіксувала лише результат проходження ним другого етапу атестації, однак рішення відповідно до пункту 8 розділуПорядку № 221, зокрема про успішне проходження або про неуспішне проходження прокурором атестації, не ухвалено. Також під час розгляду заяви позивача про повторне складення іспиту Перша кадрова комісія не зазначила про те, що іспит, який складав ОСОБА_1 , є таким, що не відбувся або перервано, як передбачено в пункті 7 розділу І Порядку №221.

70. Порядок №221 передбачає виключні випадки/підстави перенесення дати складання відповідного іспиту або призначення нового часу (дати) іспиту.

71. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

72. Згідно з пунктом 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

73. За пунктом 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

74. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

75. Зміст зазначених правових норм Порядку №221 свідчить про те, що повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення). Жодних інших підстав для повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів складання іспиту не передбачено.

76. Отже, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

77. З огляду на правозастосовну практику Верховний Суд уже доходив подібних висновків, зокрема, у постановах від 26 травня 2022 року у справі №160/6479/20 та №300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20.

78. Відповідно до принципу законності, що закріплений у статті 19 Конституції України, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

79. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що порушення процедури ухвалення акта (рішення) суб`єктом владних повноважень не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом.

80. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що встановлена належна (справедлива) процедура (fair procedures) як складова принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час ухвалення рішень та вчинення дій, що повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

81. Визначена приписами Закону №113-ІХ, Порядку №221 процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності кадровою комісією спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якого є принцип легітимних очікувань, як один із елементів принципу верховенства права.

82. Таким чином, легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону №113-ІХ, Порядку №221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації.

83. Належна процедура, як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги, як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації.

84. Визначена Законом №113-ІХ, Порядком №221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

85. У контексті спірних правовідносин колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що рішення Першої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви позивача про надання дозволу на повторне проходження іспиту за своєю суттю є процедурним, однак воно не ґрунтується на вимогах, установлених Законом №113-ІХ, Порядком №221, оскільки повторне складення іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення), однак у цій справі таких обставин не було.

86. Ураховуючи наведене, можна стверджувати, що після завершення ОСОБА_1 другого етапу атестації Перша кадрова комісія обов`язково мала ухвалити одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Однак відповідно до законодавчої процедури проведення атестації Перша кадрова комісія замість ухвалення одного з обов`язкових рішень, визначених зокрема пунктом 8 розділу 1 Порядку №221, лише задовольнила заяву ОСОБА_1 внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто така заява не мала жодних юридичних наслідків, оскільки чинним законодавством України повторне проходження атестації не передбачено.

87. Відтак у спірних правовідносинах виникла ситуація, коли правові наслідки для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача не настали, проте рішення, яке передбачено пунктом 8 розділу І Порядку №221, щодо проходження ОСОБА_1 другого етапу атестації не ухвалено.

88. Згідно з пунктом 4 розділу І Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

89. Верховний Суд ураховує, що згідно з наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

90. Для продовження проходження атестації відповідно до наказу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 замість ліквідованих кадрових комісій утворена й розпочала свою роботу П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія).

91. Водночас Верховний Суд зауважує, що законодавство не встановлює будь-яких обов`язкових умов щодо незмінності складу чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.

92. Отже, з огляду на те, що Перша кадрова комісія не встановила дати повторного складання тесту і розгляд заяв прокурорів фактично завершено не було, П`ятнадцята кадрова комісія на підставі матеріалів атестації прокурорів продовжила розгляд цих заяв, зокрема заяви ОСОБА_1 .

93. П`ятнадцята кадрова комісія 13 вересня 2021 року ухвалила рішення №361 про недопущення ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди, а його участь в атестації припинено, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він отримав 77 балів, що є менше від прохідного балу для успішного складення іспиту. Отже, ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

94. З урахуванням викладеного Верховний Суд доходить висновку, що набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Закону України №113-IX, пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Ухвалити інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

95. Тобто виникла ситуація, коли за наслідками проходження ОСОБА_1 другого етапу атестування Перша кадрова комісія не ухвалила рішення згідно з пунктом 8 розділу I Порядку №221 (про успішне проходження прокурором атестації або неуспішне проходження прокурором атестації). У той же час одне з цих рішень ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія відповідно до наведених приписів Закону №113-IX, Порядку №221.

96. З огляду на наведене правове регулювання та встановлені обставини справи Верховний Суд констатує, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим та таким, яке ухвалене відповідно до приписів Закону №113-IX, Порядку №221, тобто відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а отже, підстав для його скасування немає.

97. Верховний Суд уже висловлював аналогічну правову позицію в постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21, від 22 грудня 2022 року у справі №160/22578/21.

98. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалено з неправильним застосуванням пунктів 16- 19 розділу ІІ Закону №113-IX, пунктів 7, 8 розділу І Порядку №221, а отже, суди дійшли помилкового висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

99. Щодо правомірності прийняття оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади заступника військового прокурора, Верховний суд зазначає наступне.

100. Відповідно до частини третьої статті 2 Закону №2232-ХІІ та пункту 5 Положення №1153/2008(станом на час виникнення спірних правовідносин) громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

101. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону №2232-ХІІ).

102. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону №113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

103. Судами встановлено, що у 2017 році між Міністерством оборони України та позивачем укладено контракт про проходження військової служби. Міністерство оборони України відрядило ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, з направленням в розпорядження військового прокурора Південного регіону України, для подальшого проходження військової служби. З 04 лютого 2020 року позивач перебував на посаді заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України, а з 20 жовтня 2020 року тимчасово виконував обов`язки військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України, як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

104. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури, зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур.

105. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частину четверту статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

106. Крім того, Законом №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

107. Зокрема, підпунктом 1 та абзацом другим пункту 7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ передбачено, що положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

108. Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

109. Аналіз указаних норм дає підстави для висновку про те, що прокурор, який на день набрання чинності Законом №113-ІХ займав посаду у військовій прокуратурі, міг бути переведений на посаду прокурора в органах прокуратури лише у разі успішного проходження атестації.

110. Тож, подаючи рапорт у 2020 році (під час процесу реформування органів прокуратури, запровадженого Законом №113-ІХ) ОСОБА_1 виявив намір звільнитися з військової служби у запас з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі). Водночас, подаючи цей рапорт, позивач повідомляв, що після звільнення з військової служби має намір у подальшому працювати в органах прокуратури.

111. Наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71 підполковника юстиції ОСОБА_1 заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII, якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

112. Абзацом 3 пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначено, що прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

113. Таким чином, положення пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ слугували підставою для задоволення рапорту позивача, який проходив військову службу за контрактом та видачі наказу про дострокове звільнення з військової служби позивача.

114. Підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

115. Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

116. Отже, розглядати можливість залишення на посаді прокурора чи переведення на іншу посаду у контексті описаної ситуації можна було б за умови успішного проходження позивачем атестації, однак матеріали справи містять докази того, що позивач є таким, що не успішно пройшов атестацію.

117. Верховний Суд зазначає, що особливістю правового становища позивача є те, що у військовій прокуратурі він проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури вже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

118. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20, від 25 жовтня 2022 року у справі №520/1087/20, від 27 жовтня 2022 року у справі №640/26378/19, від 04 листопада 2022 року у справі №640/386/20.

119. Верховний Суд зазначає, що Закон №113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора у разі дострокового розірвання контракту та припинення військової служби, не передбачає.

120. Таким чином, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

121. Вказане свідчить про те, що за відсутності спору про звільнення з військової служби, наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України від 02 листопада 2021 року №948к щодо звільнення позивача з посади заступника військового прокурора Криворізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і підстав для його скасування також немає.

122. Окрім того, Верховний Суд вказує на помилковість наведення в оскаржуваних судових рішеннях першої та апеляційної інстанцій мотивів про те, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечить змісту принципу належного урядування та правової визначеності як невід`ємної складової верховенства права з тих підстав, що саме Перша кадрова комісія унормувала право позивача на законні очікування щодо повторного проходження іспиту, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, такі очікування нівелювала, проявила непослідовність та непередбачуваність, що не властиве за своєю правовою природою суб`єктам владних повноважень.

123. З огляду на наведене колегія суддів Верховного Суду зазначає, що вчинення дискреції кадровою комісією повноважень обмежується визначеною Законом №113-IX, Порядком №221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура відповідно до доктрини належної (справедливої) процедури як частини принципу верховенства права якраз забезпечує європейський стандарт принципу належного врядування. Така процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.

124. Стосовно висновків судів попередніх інстанцій щодо суперечності принципу правової визначеності, то, як наголошував Конституційний Суд України в Рішенні від 11 жовтня 2005 року №8-рп/2005, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано, тобто набуте право не може бути скасоване, звужене (абзац третій пункт 4 мотивувальної частини).

125. З урахуванням наведеного Верховний Суд зазначає, що ОСОБА_1 не мав законних правомірних очікувань щодо повторного складення іспиту, оскільки такі очікування можуть ґрунтуватись лише на законі. Однак у цій справі легітимні очікування позивача ґрунтуються на рішенні, яке не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати визначену заборону щодо проходження відповідного етапу атестації в ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

126. Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

127. З цих же підстав Суд не перевіряє доводи касаційних скарг щодо неврахування апеляційним судом сформованого Верховним Судом висновку щодо застосування статті 235 КЗпП України при поновленні працівника на попередній роботі.

128. Задовольняючи частково адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

129. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

130. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 341 345 351 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року у справі №420/25135/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії - в частині задоволення позовних вимог скасувати.

Ухвалити в цій частині нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В іншій частині Одеського окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року у справі №420/25135/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

О.В. Калашнікова,

Судді Верховного Суду