Історія справи

Ухвала КАС ВП від 19.12.2019 року у справі №819/299/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

20 грудня 2019 року

Київ

справа №819/299/16

адміністративне провадження №К/9901/21759/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л. О.,

суддів: Загороднюка А. Г., Соколова В. М.,

розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 819/299/16

за позовом за позовом ОСОБА_1 до Управління Міністерства Внутрішніх справ України в Тернопільській області, Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Міністерство внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди

за касаційною скаргою Управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області

на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 травня 2016 року, ухвалену головуючим суддею Дерех Н. В.,

та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2017 року, ухвалену колегією суддів у складі Носа С. П., суддів Яворського І. О., Онишкевича Т. В.,

УСТАНОВИЛ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

В березні 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області (надалі - відповідач 1, УМВС України в Тернопільській області), Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (надалі- відповідач 2, ГУНП в Тернопільській області), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору і виступає на сторонні відповідачів: Міністерство внутрішніх справ України (надалі - третя особа, МВС України), в якому з урахуванням уточнень просив:

визнати протиправним та скасувати наказ УМВС України в Тернопільській області від 01 лютого 2016 року № 4 о/с, в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ з 06 листопада 2015 року;

поновити ОСОБА_1 на рівнозначну посаду в Головному управління Національної поліції в Тернопільській області;

стягнути з УМВС України в Тернопільській області 100 000 гривень завданої моральної шкоди.

В обґрунтування позовної заяви вказано, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки УМВС України в Тернопільській області не виконано належним чином постанову Львівського апеляційного адміністративного суду у справі № 876/10587/15 від 20 січня 2016 року в частині поновлення на службі в міліції ОСОБА_1

Зазначив, що при звільненні було порушено вимоги статті 36 Кодексу законів про працю України, оскільки в даному випадку УМВС України в Тернопільській області реформоване (перетворене) на ГУНП в Тернопільській області. При цьому останнє виконує завдання та функції попередньої структури, відповідно слід застосовувати процесуальне правонаступництво.

Крім того, УМВС України в Тернопільській області не враховано, що пункти 9, 10 розділу 11 Закону України "Про Національну поліцію" не могли поширюватися на позивача, оскільки в спірний період був звільнений та у цей час ніяких посад не пропонувалося.

Також просив компенсувати завдану моральну шкоду, оскільки ОСОБА_1 було нанесено нестерпних душевних страждань, мук і морального спустошення, незаконне звільнення принизило людську гідність, честь, професійну репутацію позивача, що в свою чергу спричинило втрату його соціальних життєвих зв'язків та породило невпевненість, нівелювання сенсу життя.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 травня 2016 року позов у справі № 819/299/16 задоволено частково.

Перенесено дату звільнення ОСОБА_1 з 06 листопада 2015 року на 02 лютого 2016 року.

Зобов'язано Управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 21 січня 2015 року по 02 лютого 2016 року.

У решті позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що, виходячи з аналізу норм розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Законом України "Про Національну поліцію" слідує, що працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції лише за їх власним бажанням у спосіб, передбачений пунктом 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Законом України "Про Національну поліцію".

Суд дійшов висновку, що оскільки рапорт ОСОБА_1 про його бажання проходити службу в Національній поліції не надходив до управління кадрового забезпечення УМВС України в Тернопільській області, то відповідно позивач не скористався наданим йому Законом України "Про Національну поліцію" правом на подачу заяви про прийняття на службу до поліції, що в силу Законом України "Про Національну поліцію" вважається не виявленням бажання на проходження служби в поліції.

Суд першої інстанції, зазначив, що враховуючи належне попередження позивача про можливість звільнення та не виявлення ним бажання проходити службу у поліції (не доведення такого бажання до відома УМВС України в Тернопільській області), УМВС України в Тернопільській області при прийнятті наказу від 01 лютого 2016 року про звільнення ОСОБА_1 діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки ГУНП в Тернопільській області не є правонаступником УМВС України в Тернопільській області, позивач не перебував на службі в ГУНП в Тернопільській області, а відтак позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду в ГУНП в Тернопільській області задоволенню не підлягає.

Стосовно позовної вимоги щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції дійшов висновку, що ця вимога підлягає до задоволення за період з 21 січня 2016 року по 02 лютого 2016 року з тих підстав, що позивач поновлений на роботі постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2016 року за наслідками розгляду справи № 876/10587/15, якою також було обраховано та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу по 20 січня 2016 року включно.

Дана постанова підлягала негайному виконанню з 21 січня 2016 року, однак поновлення відбулося 01 лютого 2016 року на підставі наказу УМВС України в Тернопільській області №3 о/с з незалежних від позивача причин.

Стосовно позовної вимоги про стягнення з УМВС України в Тернопільській області 100000 гривень завданої моральної шкоди суд першої інстанції дійшов висновку, що ця вимога не підлягає задоволенню, оскільки є похідною від позовної вимоги про поновлення на роботі, а також спеціальним законодавством, що врегульовує проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС, відшкодування моральної шкоди не передбачено.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2017 року постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 травня 2016 року скасовано, прийнято нову, якою адміністративний позов у справі № 819/299/16 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ голови ліквідаційної комісії управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області Богомола О. М.
від 01 лютого 2016 року № 4 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ з 06 листопада 2015 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку кримінальної міліції управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області з 07 листопада 2015 року.

Стягнуто з управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області в особі ліквідаційної комісії на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 січня 2016 року по 09 лютого 2017 року в сумі 31951 гривні 92 копійки з урахуванням податків та інших обов'язкових платежів, які підлягають стягненню з цієї суми.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Скасовуючи судове рішення першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що невірним є твердження суду першої інстанції про невиявлення ОСОБА_1 бажання проходити службу в поліції, оскільки доказом виявлення такого бажання є рапорт ОСОБА_1 від 07 серпня 2015 року, де позивач погоджується із запропонованою посадою оперуповноваженого сектору розкриття майнових злочинів відділу карного розшуку КМ Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області, а також ОСОБА_1 після первинного звільнення з 07 серпня 2015 року брав участь у конкурсі до Патрульної поліції м. Тернопіль, що розцінено судом апеляційної інстанції як виявлення бажання служити в поліції.

Колегія суддів звертала увагу на те, що будучи звільненим з 07 серпня 2015 року і до моменту поновлення 01 лютого 2016 року (винесення наказу про поновлення позивача на роботі), ОСОБА_1 перебувавав поза колом працівників, на яких поширювалася дія Закону України "Про Національну поліцію", так як в Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що бажання проходити службу мають виявити саме працівники міліції.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, встановивши факт звільнення позивача із порушенням установленого законом порядку, апеляційний суд зобов'язаний поновити працівника на попередній посаді (роботі), позаяк закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника, оскільки останнє в такому випадку, не може вважатися належним захистом порушеного права.

З цих же підстав, колегія суддів, виходячи за межі позовних вимог, зазначила, що позивач підлягає поновленню на попередньо займаній посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку кримінальної міліції управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області (на яку його було поновлено згідно з постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2016 року, і яка, фактично не була виконана), а вимога про поновлення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду в Головному управлінні Національної поліції в Тернопільській області не підлягає задоволенню, оскільки останнє не є правонаступником УМВС України в Тернопільській області, а позивач не перебував на службі в Головному управлінні Національної поліції в Тернопільській області.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

03 березня 2017 року до Вищого адміністративного суду надійшла касаційна скарга УМВС України в Тернопільській області на постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 травня 2016 року та Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2017 року, в якій просив скасувати означені судові рішення з підстав порушення норм матеріального права, прийнявши нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування касаційної скарги посилався на те, що позивач на час опублікування Закону України "Про Національну поліцію" (06 серпня 2015 року) перебував на службі в органах внутрішніх справ та був попереджений про звільнення через скорочення штату в силу Закону України "Про Національну поліцію".

Оскільки від позивача заяви про прийняття на службу до поліції не надходило, то відповідно він не скористався наданим йому за Законом України "Про Національну поліцію" правом на подачу заяви про прийняття на службу до поліції, що в силу Законом України "Про Національну поліцію" вважається відсутністю згоди на проходження служби в поліції.

За посиланням скаржника особи, які не надали згоду на подальшу службу в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Враховуючи вищенаведене, на думку скаржника, останній при прийнятті оскаржуваного наказу діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Скаржник посилався на те, що наказом МВС України від 06 листопада 2015 року № 1388 "Про організаційно - штатні питання" втратили чинність всі штати органів, установ та підрозділів МВС України, відповідно перебування на посаді в УМВС пізніше 06 листопада 2015 року є неправомірним, оскільки всі посади в УМВС області були скорочені, фінансування даних посад, в тому числі і посада, на яку скаржник має поновити позивача та виплатити йому середній заробіток, не проводиться, а тому фактично оскаржувану постанову виконати неможливо.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 21 квітня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційної скаргою Управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області на постанови Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 травня 2016 року та Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2017 року у даній справі.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (далі - ~law33~).

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції ~law34~, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

У зв'язку із початком роботи Верховного Суду, на виконання підпунктів 1,7 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України матеріали касаційної скарги передано до Верховного Суду.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

13 лютого 2018 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Стрелець Т. Г., суддів Білоус О. В., Желтобрюх І. Л.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 27 травня 2019 року № 494/0/78-19 у зв'язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Стрелець Т. Г. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20.05.2019 № 14), що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л. О., судді Загороднюк А. Г., Соколов В. М.

Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л. О. від 19 грудня 2019 року дана касаційна скарга прийнято до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними в справі матеріалами у відповідності до вимог частини 3 статті 340 та пункту 3 частини 1 статті 345 КАС України.

Позиція інших учасників справи

Від позивача у справі надійшли пояснення, в яких не погоджуючись із касаційною скаргою, зазначав, що оскільки позивача ОСОБА_1 звільнено з ОВС наказом УМВС України в Тернопільській області від 07 серпня 2015 року № 235 о/с, а у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідації аналогічних органів МВС" як юридична особа ГУ НП зареєстрована 07 листопада 2015 року. Тобто з міркувань скаржника позивач мав подати заяву в неіснуючий орган.

Зазначав, що 07 серпня 2015 року позивач своє бажання проходити подальшу службу в УМВС України в Тернопільській області оформив рапортом, який залишився без розгляду.

На думку позивача, скаржник свідомо ухиляється від виконання постанов Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2016 року у справі № 819/2418/15 та від 09 лютого 2017 року у справі 819/299/16, звільнивши позивача одним днем з поновленням з метою позбавлення права позивача скористатися правом, визначеним пунктом 9 Закону України "Про Національну поліцію".

Установлені судами фактичні обставини справи

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2016 року у справі № 819/2418/15 задоволено позов ОСОБА_1 до управління МВС України в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди -задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано наказ управління МВС України в Тернопільській області від 7 серпня 2015 року № 235 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку кримінальної міліції управління МВС України в Тернопільській області з 08 серпня 2015 року. Стягнуто з управління МВС України в Тернопільській області в особі ліквідаційної комісії на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 08 серпня 2015 року по 20 січня 2016 року, в сумі 10 745 грн 60 коп, з утриманням з цієї суми податків, обов'язкових зборів та платежів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

На виконання постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2016 року УМВС України в Тернопільській області виданий наказ № 3 о/с від 01 лютого 2016 року за підписом голови ліквідаційної комісії Богомол О. М.

Наказом № 3 о/с від 01 лютого 2016 року скасовано наказ УМВС України в Тернопільській області від 7 серпня 2015 року № 235 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил за пунктом 64 "Г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, майора міліції ОСОБА_1 та поновлено на посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку кримінальної міліції управління МВС України в Тернопільській області з 08 серпня 2015 року.

01 лютого 2016 року УМВС України в Тернопільській області за підписом голови ліквідаційної комісії видано наказ № 4 о/с, яким майора міліції Кравчука Олександра Володимировича, старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку кримінальної міліції управління МВС України в Тернопільській області звільнено згідно з пунктами 10 та 11 розділу 11 Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за пунктом 64 "Г" (через скорочення штатів), з 06 листопада 2015 р.

Підставою звільнення зазначено висновок про звільнення від 01 лютого 2016 року.

Не погодившись із наказом від 01 лютого 2016 року № 4 о/с, позивач звернувся до суду з його оскарженням.

Позиція Верховного Суду

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно частини 3 статті 211 КАС України (в редакції чинній до 15 грудня 2017) підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права, що кореспондує нормі частини 4 статті 328 КАС України (в редакції чинній після 15 грудня 2017).

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень на момент їх ухвалення визначалися статтею 159 КАС України (в редакції чинній до 15 грудня 2017), відповідно до якої судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справ, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Судами встановлено, що на виконання постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2016 року у справі № 819/2418/15 скасовано наказ УМВС України в Тернопільській області від 07 серпня 2015 року № 235 о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ майора міліції ОСОБА_1., старшого оперуповноваженого (за рахунок посади старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи УКР КМ УМВС та фактично 01 лютого 2016 року поновлено позивача на посаді з 08 серпня 2015 року.

Того ж дня позивача звільнено на підставі наказу від 01 лютого 2016 року № 4 о/с з 06 листопада 2015 року.

Таким чином позивача звільнено в період, який постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2016 року у справі № 819/2418/15 визнано вимушеним прогулом.

Окрім того, чинним законодавством не передбачено, що дата звільнення може передувати даті наказу, на підставі якого відбулось таке звільнення.

В касаційній скарзі скаржник посилається на те, що оскільки від позивача заяви про прийняття на службу до поліції не надходило, то відповідно він не скористався наданим йому за Законом України "Про Національну поліцію" правом на подачу заяви про прийняття на службу до поліції, що в силу Законом України "Про Національну поліцію" вважається відсутністю згоди на проходження служби в поліції.

~law39~ опублікований в газеті Голос України 06 серпня 2015 року за №141-142, отже, він набрав чинності 07 листопада 2015 (окрім норм, визначених пунктом 1 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення").

Тобто, тримісячний строк, протягом якого працівники міліції, що виявили бажання проходити службу в поліції, за умови їх відповідності вимогам до поліцейських, передбаченим ~law40~, могли бути прийняті на службу в поліцію, закінчився 06 листопада 2015 року.

Враховуючи приписи пунктів 9-10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" ~law41~ та підпункту "г" пункту 64 Положення, працівник міліції міг бути звільнений зі служби в органах внутрішніх справи через скорочення штатів виключно у разі відмови від проходження служби в поліції та/або неприйняття на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, за умови відсутності можливості подальшого використання на службі.

Також, відповідно до наведених норм ~law42~, працівник міліції міг бути прийнятий на службу до поліції, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, або шляхом видання наказу про призначення за його згодою, або за результатами проходження конкурсу.

Отже, в першому випадку формою волевиявлення особи слугувало надання згоди на призначення на посаду. При цьому, наданню згоди повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва, оскільки згода особи, по своїй суті, є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком такої згоди є призначення особи на посаду у відповідності до узгодженої пропозиції. Таким чином, особа, попереджена про звільнення внаслідок скорочення штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.

Така ініціатива є обов'язковою, оскільки без неї не може бути встановлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту "г" пункту 64 Положення.

Що стосується другого з наведених вище випадків, то необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).

Таким чином, лише в разі, якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування ~law43~ і звільнення особи за скороченням штатів.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2018 року № 808/9137/15.

Закон України "Про національну поліцію" опубліковано 06 серпня 2015 року в газеті "Голос України", відповідно 3-х місячний термін щодо попередження про можливе звільнення слід рахувати з 07 серпня 2015 року та протягом 3-х місяців з моменту набрання чинності відповідних положень Закону, то працівник міліції міг виявити бажання працювати у поліції.

Враховуючи встановленої судами обставини справи, колегія суддів зазначає, що в період з 07 серпня 2015 року і до моменту поновлення на посаді, 01 лютого 2016 року, позивач не був працівником міліції, оскільки перебував у стадії судового оскарження наказу про звільнення з посади, та відповідно він не був наділений правом виявити бажання проходити службу в поліції в порядку, передбаченому пунктом 9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію".

А відтак колегія суддів погоджується із висновками суду апеляційної інстанції, що позивач, будучи звільненим з 07 серпня 2015 року і до моменту поновлення, 01 лютого 2016 року (винесення наказу про поновлення позивача на посаді), ОСОБА_1 перебував поза колом працівників, на яких поширювалася дія Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", оскільки за Закону України "Про Національну поліцію" намір проходити службу в органах поліції мають виявити саме працівники міліції.

Враховуючи, що позивач не вважається таким, що відмовився від проходження служби в поліції, та/або не прийнятим на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення в розумінні пункту 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" ~law48~, колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про незаконність звільнення позивача і необхідність його поновлення на службі на посаді, з якої його було звільнено.

Тим більше, враховуючи, що позивача було поновлено на виконання рішення суду та звільнено в один і той же день, то відповідачем не дотримано вимоги трудових гарантій, наданих положеннями статті 49-2 Кодексу законів про працю України, які передбачають обов'язкове персональне попередження працівника про наступне вивільнення не пізніж ніж за два місяці.

За правовою позицією Конституційного Суду України правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення КСУ від 30 січня 2003 року N 3-рп/2003 та від 02.11.2004 № 15-рп/2004).

Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над неправомірним втручанням у право кожної людини.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Громадянам згідно зі статтею 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно частиною 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За наведених обставин, Верховний Суд погоджується із висновками суду апеляційної інстанції в частині визнання протиправним та скасування наказу голови ліквідаційної комісії управління Міністерства внутрішніх України в Тернопільській області від 01 лютого 2016 року № 4 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ з 06 листопада 2015 року з одночасним поновленням на посаді, з якої його було звільнено.

В той же час колегія суддів не погоджується із висновками суду апеляційної інстанції, що позивач має бути поновлено з 07 листопада 2015 року.

Як було зазначено постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2016 року у справі № 819/2418/15 поновлено позивача на посаді з 08 серпня 2015 року та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08 серпня 2015 року по 20 січня 2016 року.

А відтак як 06 листопада 2017 року (дата звільнення з посади) як 07 листопада 2015 року (дата поновлення на посаді апеляційним судом в даній справі), входять в період, який судом у справі 816/2418/15 визнано вимушеним прогулом, тобто на цей період позивач вважався поновленим на посаді за рішенням суду.

Таким чином, задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді суд апеляційної інстанції помилково визначив дату поновлення з 07 листопада 2015 року, оскільки день звільнення позивача (01 лютого 2016 року) вважається останнім днем роботи. Отже, позивач підлягає поновленню на роботі з 02 лютого 2016 року.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 349 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду апеляційної інстанції, підлягає зміні шляхом зазначення в четвертому абзаці резолютивної частини дати поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку кримінальної міліції управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області з 02 лютого 2016 року.

Це впливає на визначення періоду стягнення середнього заробітку та відповідно його розміру, який має обраховуватися з 02 лютого 2016 року по 09 лютого 2017 року (по день прийняття судом апеляційної інстанції рішення про поновлення позивача на посаді).

Колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання позивача на роботі помилково включив у розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу період з 21 січня 2016 року по 01 лютого 2016 року, оскільки це період затримки виконання постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2016 року у справі № 876/10587/15, виходячи з правила статті 235 Кодексу законів про працю України, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому позивачем не заявлялися вимоги про застосування до відповідача наслідків за статтею 236 КЗпП України за затримку виконання вищевказаного рішення суду.

Суд апеляційної інстанції при розрахунку середнього заробітку виходив із відомостей довідки за підписом заступника голови ліквідаційної комісії УМВС в Тернопільській області від 22 грудня 2016 № 3/729, відповідно до якої середньоденне грошове забезпечення позивача складає 120,12 грн, за алгоритмом Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

Однак, приймаючи до уваги, що судом апеляційної інстанції взято до уваги невірний період вимушеного прогулу, то постанова суду апеляційної інстанції в частині визначення періоду та розміру середнього заробітку також підлягає зміні шляхом визначення в абзаці п'ятому резолютивної частини постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 січня 2016 року у справі № 876/10587/15 періоду вимушеного прогулу з 02 лютого 2016 року по 09 лютого 2017 року, а розмір належного позивачу до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 30870 грн 84 коп (120,12 грн. х 257 робочих днів).

В іншій частині рішення суду апеляційної інстанції відповідає вимогам матеріального та процесуального права, підстави для його скасування чи зміни в інших частинах відсутні.

Доводи та аргументи Управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області в іншій частині рішення суду апеляційної інстанції зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судом обставин справи, встановлених у процесі її розгляду. Водночас, за приписами частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне в іншій частині постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2017 залишити без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат.

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з розглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 351, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області задовольнити частково.

2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2017 року у справі 819/299/16 змінити шляхом:

- зазначення в четвертому абзаці резолютивної частини дати поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого (за рахунок старшого оперуповноваженого в ОВС) сектору розкриття злочинів проти особи управління карного розшуку кримінальної міліції управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області з 02 лютого 2016 року;

- викладу абзацу п'ятого резолютивної частини в такій редакції: "Стягнути з управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області в особі ліквідаційної комісії (вул. Валова, 11, м. Тернопіль, 46001, ідентифікаційний код 08592307) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02 лютого 2016 року по 09 лютого 2017 року в сумі 30870 грн 84 коп (тридцять тисяч вісімсот сімдесят гривень вісімдесят чотири копійки).

4. В іншій частині постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 09 лютого 2017 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.........................................

Л. О. Єресько

А. Г. Загороднюк

В. М. Соколов

Судді Верховного Суду