Історія справи

Постанова КАС ВП від 16.09.2022 року у справі №640/1053/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2022 року

м. Київ

справа №640/1053/20

адміністративне провадження № К/9901/17809/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження за наявними матеріалами у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 640/1053/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення й наказів, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року (суддя Балась Т.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року (суддя-доповідач Глущенко Я.Б., судді: Пилипенко О.Є., Черпіцька Л.Т.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У березні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія), у якому з урахуванням уточнення позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 912 від 17 грудня 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним, незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2161ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України та органів прокуратури (далі - заступник начальника відділу) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року;

- поновити її на посаді заступника начальника відділу в Офісі Генерального прокурора або на іншій рівнозначній посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України) на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації за результатами співбесіди позивача, діяв з перевищенням повноважень та не у спосіб, визначений чинним законодавством. Рішення Кадрової комісії не містить обґрунтування та мотивів його прийняття, а його зміст жодним чином не може охарактеризувати позивача як прокурора, її компетентність, професійну етику та доброчесність, що визначено законодавцем метою проведення ІІІ етапу атестації. Указує, що під час проведення співбесіди відповідачем не досліджені та не проаналізовані матеріали атестації. Ураховуючи викладене, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Першої кадрової комісії від 17 грудня 2019 року № 912 про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ Генерального прокурора № 2161ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу, визнано протиправними та скасовано. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді заступника начальника відділу. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 08 лютого 2021 року в сумі 491 708,00 грн без урахування податків та зборів. В решті позову відмовлено.

4. Рішення суду першої інстанцій мотивовано тим, що рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті Кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

5. Окрім того, суд першої інстанції вважає, що Кадрова комісія не могла перебирати на себе функції Національного агентства з питань запобігання корупції в частині встановлення фактів та формування висновків про порушення позивачем вимог щодо декларування, необхідності декларування майна.

6. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Першої кадрової комісії від 17 грудня 2019 року № 912 про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним та підлягає скасуванню.

7. Оскільки рішення кадрової комісії стало підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу від 21 грудня 2019 року № 2161ц про звільнення ОСОБА_1 , то такий наказ, як похідний від цього рішення, також є протиправним та підлягає скасуванню.

8. Унаслідок скасування наказу та зіславшись на положення статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), суд першої інстанції поновив позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді заступника начальника відділу та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.

9. Шостий апеляційний адміністративний суд погодився з наведеною позицією суду першої інстанції, разом з тим, постановою від 14 квітня 2021 року скасував рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Офіса Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 491 708,00 грн та у цій частині прийняв нове рішення змінивши суму стягнення на 1 710 213 грн 11 коп. У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року залишив без змін.

10. Апеляційний суд зауважив про те, що у зв`язку із набранням чинності постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці прокурорів» від 11 грудня 2019 року №1155, відповідно до умов якої посадовий оклад прокурора Офісу Генерального прокурора збільшився та, ураховуючи, що позивача необхідно поновити на посаді в Офісі Генерального прокурора, то розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 має розраховуватися із корегуванням на коефіцієнт підвищення посадового окладу (пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітньої плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100)).

11. Апеляційний суд зазначив, що коефіцієнт підвищення під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає застосуванню за період з 16 січня по 11 грудня 2020 року, за решту днів - коефіцієнт підвищення не застосовується. Таким чином, загальна сума розрахована судом апеляційної інстанції за спірний період (з 25 грудня 2019 року по 08 лютого 2021 року) без утримання обов`язкових податків і зборів становила 1 710 213,11 грн.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

12. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 повністю.

13. Скаржником рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

14. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що суди попередніх інстанції застосували положення статті 235 КЗпП України без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15 та від 11 лютого 2021 року у справі №814/197/15. За доводами скаржника суд має поновити працівника лише на тій посаді, з якої його звільнено.

15. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів..

16. Аргументуючи свою позицію скаржник зазначає, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, голосуючи за те чи інше рішення, кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення. Відтак, повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними.

17. На переконання скаржника, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що спірне рішення Кадрової комісії не відповідає критерію обґрунтованості, адже завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідності вимогам професійної етики та доброчесності. Скаржник уважає, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття рішення, що підтверджує наявність у членів кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, наприклад, таємність обговорення членами кадрової комісії отриманої інформації, жодним чином не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.

18. Висловлюючи свою позицію стосовно висновків судів першої та апеляційної інстанцій про перебирання Кадровою комісією на себе повноважень НАЗК, скаржник зауважує, що жодна норма Закону № 1700-VII чи іншого закону не вказує про виключність повноважень цього органу з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів у межах їхньої компетенції здійснювати такі перевірки. Також скаржник вказує, що не існує жодного документа НАЗК, який би вказував на виключність його компетенції.

19. Скаржник не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що повноваженнями щодо перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК, оскільки позбавлення кадрових комісій можливості надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання даних, у тому числі тих, що знаходяться у вільному доступі, зокрема на сайті НАЗК, означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у визначені Законом № 113-IX строк і спосіб, та повністю поставило б кадрові комісії у залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.

20. Ухвалою від 03 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

21. ОСОБА_1 подала відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

22. Ухвалою від 09 вересня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами. Відмовив Офісу Генерального прокурора у задоволенні його клопотання про зупинення оскаржуваних судових рішень у цій справі.

IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

23. ОСОБА_1 з 2001 року працює в органах прокуратури, а з 04 листопада 2019 року на посаді заступника начальника відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

24. 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

25. Позивач успішно склала два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора, та була допущена до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

26. За результатами співбесіди Першою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

27. У рішенні зазначено, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині відомостей про те, що під час роботи в органах прокуратури органами місцевого самоврядування було тричі (у 2010, у 2013 та у 2015 роках) безоплатно надано у власність земельні ділянки однакового виду використання у Києво-Святошинському районі Київської області площею 0,1202 га, 0,12 га, 0,15 га, що суперечить положенню частини четвертої статті 116 Земельного кодексу України, яке передбачає можливість реалізації такого права лише раз.

28. Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2161ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

29. Вважаючи наказ про своє звільнення протиправним, позивач звернулася з даним адміністративним позовом до суду.

V. Нормативне регулювання

30. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

32. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, яким до Закону № 1697-VII були внесені зміни, якими, зокрема, зменшено загальну чисельність прокурорів органів прокуратури, запроваджено процедуру атестації прокурорів, а також у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

33. Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

34. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9).

35. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

36. Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

37. За змістом пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

38. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

39. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок № 221, пунктами 6, 8 розділу I якого визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

40. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

41. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV).

42. На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7 розділу IV).

43. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV).

44. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9 розділу IV).

45. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу IV).

46. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11 розділу IV).

47. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV).

48. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV).

49. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV).

50. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV).

51. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV).

52 Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

53. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 5 розділу V).

54. За змістом абзаців 2, 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

55. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

56. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

57. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

58. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

59. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VІ. Позиція Верховного Суду

60. Положеннями частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

61. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

62. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

63. Предметом судового контролю у цій справі є рішення Кадрової комісії № 912 від 17 грудня 2019 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ №2161ц про звільнення ОСОБА_1 , прийнятий на підставі указаного рішення кадрової комісії.

64. Насамперед, Верховний Суд оцінює доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

65. Так, за змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

66. Зазначене кореспондує з пунктом 6 розділу V Порядку № 221, яким визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

67. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

68. Ураховуючи, що в силу приписів частини другої статті 2 та частини першої статті 19 КАС України спори щодо оскарження рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації належать до компетенції адміністративних судів, то під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень. Тобто, таке рішення перевіряється не лише на предмет його законності, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

69. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20 та від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а.

70. Принагідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).

71. Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року).

72. Таким чином, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу I Порядку № 221), а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Верховний Суд уважає безпідставними доводи відповідача про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

73. Оцінюючи зміст спірного рішення Кадрової комісії, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про його необґрунтованість та невмотивованість, з чим погоджується й колегія суддів.

74. Так, із тексту рішення кадрової комісії слідує, що підставою його ухвалення слугувала наявність у комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині відомостей про те, що під час роботи в органах прокуратури ОСОБА_1 органами місцевого самоврядування було тричі (у 2010, у 2013 та у 2015 роках) безоплатно надано у власність земельні ділянки однакового виду використання у Києво-Святошинському районі Київської області площею 0,1202 га, 0,12 га, 0,15 га, що суперечить положенню частини четвертої статті 116 Земельного кодексу України, яке передбачає можливість реалізації такого права лише раз.

75. При цьому, протокол засідання Першої кадрової комісії деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача не містить.

76. Спірне рішення не містить також посилань на документи, які підтверджують викладені у ньому факти. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що, в свою чергу, позбавляє можливості співставити інформацію, з`ясовану кадровою комісією, джерелам походження цих відомостей.

77. Таким чином, висновок Кадрової комісії про невідповідність прокурора вимогам доброчесності не підтверджується будь-якими доказами.

78. У свою чергу, під час розгляду справи суди попередніх інстанцій, із наданих позивачем копій свідоцтв про право власності та державного акта на право власності на земельну ділянку встановлено, що отримані позивачем ділянки мають різне цільове призначення. До того ж, земельні ділянки для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд надавалися на прохання прокурора Київської області з метою забезпечення житлом позивача.

79. На підставі наведеного Верховний Суд погоджується з позицією судів першої та апеляційної інстанцій про те, що висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності є необґрунтованими і такими, що зроблені за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо набуття у власність ОСОБА_1 земельних ділянок однакового виду використання та підстав їх набуття.

80. Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказів, які б слугували і стали підставою для висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

81. Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

82. Верховний Суд зауважує, що з пункту 12 Порядку № 233 висновується, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

83. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а.

84. Суд не заперечує наявність у Комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, водночас уважає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

85. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

86. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

87. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

88. Такий правовий підхід узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20 та від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20.

89. Варто зазначити, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. Орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (п. 36 рішення Європейського суду з прав людини від 01 липня 2003 року у справі «Suominen v. Finland»; заява № 37801/97).

90. Підсумовуючи вищевикладене Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

91. Ураховуючи, що звільнення ОСОБА_1 за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відбулось на підставі рішення Першої кадрової комісії № 912 про неуспішне проходження прокурором атестації, то наслідком його скасування є також скасування й наказу Генерального прокурора України № 2161ц про звільнення позивача з посади та органів прокуратури.

92. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що скасування наказу про звільнення позивача, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для її поновлення на попередній роботі, разом з тим, помилково вважають, що рішення про поновлення останньої на посаді в Офісі Генерального прокурора за своєю суттю є рішенням про поновлення на посаді в органі, з якого було здійснено звільнення.

93. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

94. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 2401 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

95. Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

96. Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року по справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року по справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року по справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року по справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року по справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року по справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року по справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року по справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року по справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/226/19.

97. За таких обставин позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

98. З огляду на наведене, доводи відповідача в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження. Водночас, висновки судів попередніх інстанцій в цій частині не відповідають критеріям законності та є помилковими.

99. Між тим, скасовуючи частково рішення суду першої інстанції у частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

100. Так, при обчислені розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції урахував, що з 16 січня 2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці прокурорів» від 11 грудня 2019 року № 1155, відповідно до умов якої посадовий оклад прокурора Офіса Генерального прокурора складає 28815,00 грн.

101. З огляду на те, що позивач підлягає поновленню саме в Офісі Генерального прокурора, суд апеляційної інстанції вказав, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу має розраховуватись із застосуванням пункту 10 Порядку №100, тобто корегуватися на коефіцієнт підвищення посадового окладу.

102. Додатково суд апеляційної інстанції зауважив, що постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 (далі - Постанова №1213) внесено зміни до постанови Уряду від 08 лютого 1995 року №100. Зокрема, виключено пункт 10 Порядку. Зазначена постанова набрала чинності 12 грудня 2020 року.

103. Отже, з указаної дати правові підстави для застосування коефіцієнта підвищення відсутні.

104. Щодо тверджень Офісу Генерального прокурора у касаційній скарзі про відсутність підстав для застосування коефіцієнту підвищення розміру посадового окладу згідно з пунктом 10 Порядку № 100 колегія суддів зазначає наступне.

105. Пунктом 10 Порядку № 100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

106. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV Порядку №100 визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

107. З конструкції цієї норми слідує, що коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

108. Колегія суддів зауважує про те, що Верховний Суд неодноразово у своїх постановах досліджував питання застосування пункту 10 Порядку № 100 при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема, у постановах від 26 червня 2019 року у справі № 813/5855/15, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 11 лютого 2021 у справі № 814/197/15, від 25 лютого 2021 року у справі № 816/4583/14 та інших.

109. При цьому варто відзначити, що позиція суду апеляційної інстанції повністю узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у вищеперелічених постановах, яка полягає у необхідності застосування пункту 10 Порядку № 100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.

110. Разом з тим, надаючи оцінку здійснення апеляційним судом розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року з урахуванням окладу прокурора Офісу Генерального прокурора у розмірі 28 815,00 грн, Суд зазначає, що у такому разі дослідженню підлягає питання можливості застосування до спірних правовідносин статті 81 Закону №1697-VII у взаємозв`язку з пунктом 10 Порядку № 100.

111. Частиною першою статті 81 Закону №1697-VII закріплено, що заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

112. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

113. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

114. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

115. Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

116. 16 січня 2020 року набрала чинність Постанова № 1155, якою, з-поміж іншого, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

117. При цьому пунктом 6 Постанови № 1155 установлено, що для прокурорів, умови оплати праці яких затверджені цією постановою, не застосовуються умови оплати праці працівників органів прокуратури, затверджені Постановою № 505.

118. Отже, внаслідок реформування органів прокуратури в їхній системі відбувалися зміни, що супроводжувались, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. У зв`язку із цим відбулось розмежування оплати праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, і прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

119. 01 липня 2021 року Верховний Суд ухвалив постанову у справі № 826/17798/14, у якій зазначено наступне: «В аргументації відповідача в цій частині є певна рація, адже прокурори, зокрема ГПУ, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови № 505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою № 1155 та статті 81 Закону № 1697-VII.

120. Зауважимо, що виплата заробітної плати згідно з Постановою № 1155 і статті 81 Закону № 1697-VII пов`язувалася якраз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).

121. Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в ГПУ, а не в Офісі Генерального прокурора). Іншими словами, у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону №113-ІХ.

122. Додамо також, що з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).»

123. Судова колегія уважає, що висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 01 липня 2021 року у справі № 826/17798/14 є застосовними і до правовідносин у справі, що розглядається.

124. За таких обставин середній заробіток позивача не може обчислюватися виходячи з посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора.

125. Підсумовуючи викладене Верховний Суд констатує, що при вирішенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом першої інстанції зроблено правильний висновок про необхідність обчислення середнього заробітку позивача без урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.

126. Проте суд апеляційної інстанції зазначених обставин не врахував і помилково скасував рішення суду першої інстанції у частині суми стягнення середнього заробітку.

127. За правилами статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

128. Відповідно до частини першої статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

129. На підставі наведеного касаційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає задоволенню частково, оскаржувані рішення суду першої та апеляційної інстанцій скасуванню у відповідній частині, та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у справі нового рішення.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 351 352 356 359 КАС України Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді заступника начальника відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді скасувати.

Ухвалити у цій частині нове рішення, яким поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року в частині скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року щодо стягнення з Офіса Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 491 708,00 грн і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 08 лютого 2021 року в сумі 1 710 213 грн 11 коп без урахування податків та зборів - скасувати.

Залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 08 лютого 2021 року в сумі 491 708,00 грн без урахування податків та зборів.

В інших частинах рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року у справі №640/1053/20 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

О.В. Калашнікова ,

Судді Верховного Суду