Історія справи

Постанова КАС ВП від 08.02.2023 року у справі №640/36/20
Постанова КАС ВП від 08.02.2023 року у справі №640/36/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 640/36/20

адміністративне провадження № К/9901/34664/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів - Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу №640/36/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року, прийняте в складі: головуючого судді Головань О.В., і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Ганечко О.М., суддів Кузьменка В.В., Василенка Я.М.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач) з вимогами:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 13.11.2019 №2 про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України ОСОБА_1;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказу від 19.11.2019 № 1606ц про звільнення з посади прокурора;

1.3. поновити на посаді прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді, а після створення Офісу Генерального прокурора - на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора;

1.4. стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.11.2019.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач указує, що відсутні правові підстави для звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», адже станом на день видання спірного наказу ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату Генеральної прокуратури України не відбулося.

3. Позивач також уважає, що процедура атестації є протиправною. Так, предмет атестації, визначений у пункті 5 Порядку проходження прокурорами атестації, відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, ще й здійснити оцінку загальних здібностей та навичок.

4. Позивач також наголошує і на технічні проблеми під час проходження тестування, що вплинуло на його результат, а також на факт його перебування на лікарняному на час звільнення.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

5. ОСОБА_1 з 23.05.2013 працював на посадах в Генеральній прокуратурі України.

6. Наказом Генерального прокурора України від 24.09.2019 № 937ц ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України.

7. 11.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

8. Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №235 створено Другу кадрову комісію та затверджено її склад.

9. ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

10. 06.11.2019 ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого набрав 92 бали з необхідних 93.

11. Протоколом від 07.11.2019 №3 засідання Другої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про надання комісією можливості проходження повторного тестування через технічні проблеми під час тестування, за результатом чого в задоволенні заяви відмовлено.

12. Протоколом від 08.11.2019 №4 засідання Другої кадрової комісії затверджено список осіб, які 06-08.11.2019 не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал, до якого включено ОСОБА_1 .

13. Протоколом від 13.11.2019 №5 засідання Другої кадрової комісії було розглянуто заяву ОСОБА_1 про оскарження результатів тестування та проведення повторного тестування, за результатами якої в її задоволенні відмовлено з посиланням на розгляд аналогічної заяви 08.11.2019.

14. 13.11.2019 Кадровою комісією №2 було прийнято рішення №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

15. Протоколом від 18.11.2019 №6 засідання Другої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про оскарження результатів тестування та проведення повторного тестування, за результатами якої в її задоволенні відмовлено з посиланням на розгляд аналогічних заяв 08.11.2019 та 13.11.2019.

16. Наказом Генерального прокурора від 19.11.2019 №1606ц, відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення підтримання публічного обвинувачення Управління підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.11.2019.

17. Уважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача останній звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

18. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.04.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.08.2021, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

19. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій керувалися тим, що в спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є саме неуспішне проходження ним атестації. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» перебування позивача на лікарняному на можливість звільнення за цією підставою не впливає. Доводи позивача про технічні збої техніки під час здачі іспиту є безпідставними. Так, складання іспиту позивачем відбулося, жодні звернення позивача про такі обставини під час складання іспиту зафіксовано не було. Отож, на думку судів попередніх інстанцій, оскаржувані рішення кадрової комісії та наказ Генерального прокурора були прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання їх протиправними та скасування відсутні, що зумовлює висновок про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цілому.

ІV. Провадження в суді касаційної інстанції

20. 17.09.2021 до Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.04.2021 і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.08.2021.

21. У касаційний скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

22. Як зазначає позивач, відмовляючи у задоволенні позову суди попередніх інстанцій мотивували свої рішення тим, що в спірних правовідносинах не було підстав уважати, що іспит не відбувся (був перерваний) з технічних або інших об`єктивних причин, адже під час складання іспиту та безпосередньо після його завершення від позивача не надходило будь-яких зауважень. Водночас звернення з такими зауваженнями на наступний день не є доказом наявності під час тестування несправностей, адже за своєю суттю спрямоване на переоцінку результатів тестування.

23. Позивач зазначає, що в постановах Верховного Суду від 03.06.2021 у справі №640/9398/20 та від 24.06.2021 у справі №280/5009/20 викладеного висновок, відповідно до якого Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено складання актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, у зв`язку з чим кадрова комісія зобов`язана вжити заходів щодо перевірки відповідних аргументів, викладених у заявах прокурорів, що подані після складання іспиту.

24. Позивач доводить, що в цій справі відповідач також не конкретизував причини його звільнення, а суди попередніх інстанцій не застосували правову позицію, викладену в постанові від 24.09.2019 у справі №815/1554/17 під час оцінки оскаржуваного наказу про звільнення. Так, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові від 24.09.2019 у справі №815/1554/17: «Наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. З огляду на викладене Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення від 17.02.2017 №302к на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення».

25. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Мацедонській В.Е., Шевцовій Н.В.

26. Суд ухвалою від 28.09.2021 відкрив касаційне провадження за вказаною скаргою на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) з метою перевірки доводів скаржника про застосування судом апеляційної інстанції пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації без урахування висновку щодо застосування цієї норми, викладеної у постановах Верховного Суду від 03.06.2021 у справі №640/9398/20 та від 24.06.2021 у справі №280/5009/20; пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без урахування висновку щодо застосування цієї норми, викладеної у постанові Верховного Суду від 24.09.2019 у справі №815/1554/17.

27. Від відповідача надійшли заперечення на касаційну скаргу позивача, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржувані судові рішення без змін.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

28. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

29. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

30. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

31. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

32. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

33. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

34. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

35. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

36. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

37. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

38. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

39. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

40. Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

41. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

42. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

43. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

44. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

45. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

46. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

47. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

48. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

49. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

50. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку №221).

51. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).

52. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку №221).

53. Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

54. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

55. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

56. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

57. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

58. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

59. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

60. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

61. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

62. Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 №254 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

VI. Позиція Верховного Суду

63. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

64. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

65. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зв`язку із неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

66. У світлі аргументів касаційної скарги позивача слід зазначити, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема у постановах від 17.08.2022 у справі №160/6659/20 і від 11.11.2021 у справі №580/1859/20.

67. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 №1401-VIII (далі - Закон №1401-VIII) статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно внесено до загальної системи правосуддя. При цьому Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

68. Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

69. Верховний Суд узяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

70. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

71. Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

72. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає також приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

73. Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

74. Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

75. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, у т. ч. складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 №254 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування, - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

76. Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX убачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

77. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

78. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

79. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною підставою - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

80. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що ОСОБА_1 подав відповідну заяву про проходження атестації, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Отже, позивач погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та проведення атестації.

81. У цій справі суди попередніх інстанцій також установили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Указані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

82. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку із цим Друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прийняла рішення від 13.11.2019 №2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

83. Оцінюючи доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 03.06.2021 у справі №640/9398/20 та від 24.06.2021 у справі №280/5009/20, щодо застосування пункту 7 розділу І Порядку №221, Суд зазначає про таке.

84. У справі №640/9398/20 спірні правовідносини між сторонами склались стосовно правомірності рішення кадрової комісії від 10.04.2020 щодо неуспішного проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У справі №640/9398/20 Верховний Суд зазначив, що Перша кадрова комісія, приймаючи спірне рішення та перевіряючи аргументи заяв позивача від 04.03.2020 та від 05.03.2020, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком №221, ні Правилами. Водночас з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (04.03.2020) до відповідача звертався ще 81 прокурор, які брали у ньому участь. До того ж можливість існування таких проблем під час роботи відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше, а саме 02.03.2020 та яке мало наслідком його перенесення на інший день. У цій справі Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що під час проведення 04.03.2020 тестування позивачем на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачем, а тому такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ані від позивача, який брав у ньому участь.

85. У справі №280/5009/20 спірні правовідносини між сторонами склались стосовно правомірності рішення кадрової комісії від 10.04.2020 щодо неуспішного проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У цій справі Верховний Суд зазначив, що заява позивача від 04.03.2020, в якій він указував на неточність та некоректність відповідей до питань (під час іспиту у сформованих програмою питаннях позивачем були виявлені питання у розділах Кримінального кодексу України та Кримінально процесуального кодексу України, які за своїм змістом сформовані неточно та некоректно та відповідно запропоновані відповіді до питань не відповідали точним приписам Закону) була розглянута відповідачем лише 10.03.2020, тобто після затвердження переліку осіб, які набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал (такий перелік було затверджено 04.03.2020). Також установлено, що заява позивача не була розглянута саме за її змістом. Ураховуючи встановлені обставини справи, Верховний Суд уважав обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що оскільки ані Правилами складання іспитів, ані Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у протоколі від 10.04.2020, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, то відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не спростовано того, що під час проходження іспиту (04.03.2020) мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування.

86. Отже, висновки Суду у цих справах зроблені виходячи з конкретних, встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, та ґрунтуються на їхньому аналізі та оцінці у межах указаних правовідносин сторін.

87. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зауважує, що в ній суди попередніх інстанцій, вирішуючи питання щодо наявності підстав для скасування спірного рішення кадрової комісії з огляду на наявність технічних проблем під час проходження тестування, урахували те, що 06.11.2019 складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем відбулося, жодні звернення позивача під час складання іспиту та в кінці його складання не було зафіксовано. Результати тестування відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставив власний підпис. Отож звернення вже після проходження такого тестування, зокрема на наступний день, не може вважатись та бути переконливими обставинами наявності дійсної технічної проблеми під час тестування, адже спрямоване на намагання особи фактично вдатись до переоцінки результатів такого тестування. До того ж відповідачем надано копію протоколу засідання Другої кадрової комісії, на якому розглянуто звернення позивача щодо результатів складання іспиту.

88. З огляду на наведене обставини справи та, відповідно, спірні правовідносини у справах №640/9398/20 та №280/5009/20 не є подібними, а відтак, викладена у вказаних постановах правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин у справі, що розглядається та не повинна була застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

89. Суд також бере до уваги, що у справах за подібних правовідносин, де прокурорами оскаржувалося рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації з підстав технічних збоїв в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 15.12.2021 у справі №420/4663/20, від 26.01.2022 у справі №640/15408/20, від 14.07.2022 у справі №580/2021/20, неодноразово наголошував, що у разі наявності технічних збоїв із комп`ютерною технікою під час проведення тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить, з огляду на технічні збоїв, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не відбулося.

90. Щодо доводів касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то Суд указує, що у справі, що розглядається, позивача звільнено у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, передбаченої Законом №113-IХ. Проте з аналізу справи №815/1554/17, на яку посилається скаржник, убачається, що правовідносини у ній виникли у лютому 2017 року з приводу звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення - ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, у якому прокурор обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Отож виникнення спірних правовідносин у справі №815/1554/17 та прийняття у ній судових рішень відбулося до набрання чинності Законом №113-ІХ, що унеможливлює застосування висновків Верховного Суду у цій справі.

91. Ураховуючи наведене, доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду не знайшли підтвердження під час касаційного розгляду справи, а отож оскаржувані судові рішення не можуть бути скасованими з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

92. У контексті правової позиції, яка викладена в пункті 89 цієї постанови, доводи касаційної скарги щодо неналежного дослідження судами попередніх інстанцій зібраних у справі доказів, зокрема, що стосуються неналежного розгляду кадровою комісією звернень позивача з приводу технічних несправностей від 07.11.2019 і від 10.11.2019, є обставинами, що не мають значення для правильного вирішення справи.

93. Не заслуговують на увагу і доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги, оскільки згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 1950 року зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява №4909/04).

94. Підсумовуючи наведе, Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та прийнятого на його підставі наказу про звільнення позивача є правильними, обґрунтованими, підстав для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень немає.

95. Отже, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вони є похідними.

96. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

97. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

VII. Судові витрати

98. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

99. Керуючись статтями 3 341 343 349 350 355 356 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

100. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

101. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 квітня 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року залишити без змін.

102. Судові витрати не розподіляються.

103. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: В.Е. Мацедонська

Н.В. Шевцова