Історія справи

Ухвала КГС ВП від 11.09.2019 року у справі №921/179/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2019 року

м. Київ

Справа № 921/179/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Погребняка В. Я. - головуючий, Васьковського О. В., Огородніка К. М.,

за участі секретаря судового засідання Сотник А. С.

учасники справи:

позивач - Акціонерне товариство "Укртрансгаз",

представник позивача - Оніщук В. М., адвокат (довіреність № 1-853 від
29.05.2019),

відповідач - Приватне акціонерне товариство "Тернопільміськгаз",

представники відповідача - не з'явився,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",

представник третьої особи - Литвин П. В., адвокат (довіреність № 14-166 від
26.04.2019),

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Комунальне підприємство теплових мереж Тернопільської обласної ради "Тернопільтеплокомуненерго",

Комунальне підприємство теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018

у складі судді Стадник М. С.

та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019

у складі колегії суддів: Бонк Т. Б., Бойко С. М., Якімець Г. Г.

у справі за позовом

Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз"

про стягнення 272 696 021,88грн., з яких: 232 208 618,15 грн. заборгованості за послуги балансування природного газу, 26 014 684,41грн. пені, 3 482 271,31грн. 3% річних та 10 990 448,01 грн. інфляційних втрат

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (назву приведено у відповідність ухвалою суду від 22.06.2018, далі - АТ "Укртрансгаз", позивач) звернулось із позовом до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" (назву змінено ухвалою від 16.07.2018, далі - ПрАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", відповідач) про стягнення 272 696 021,88 грн., з яких:

232 208 618,15 грн. заборгованості за послуги балансування природного газу,

26 014 684,41 грн. пені,

482271,31 грн. 3% річних,

10 990 448,01 грн. інфляційних втрат.

2. Позовні вимоги обґрунтовані несанкціонованим споживанням та розподілом природного газу січні, травні-грудні 2016 та січні-грудні 2017, що, в свою чергу, призвело до виникнення у відповідача неврегульованого негативного небалансу. Відповідач не здійснив оплату за надані йому послуги балансування, у зв'язку з чим йому нараховані пеня, інфляція та три проценти річних від простроченої суми.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 у справі № 921/179/18 позов задоволено частково;

стягнуто з ПрАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 220 295 649,88 грн. основного боргу, 3 187 922,01 грн. 3% річних, 2 416 240,74 грн. пені, 10 190 234,60 грн. інфляційних нарахувань, 582
781,50 грн. судового збору;

в іншій частині позову - відмовлено;

розстрочено виконання рішення про стягнення загальної суми 236 672 828,73 грн. на 12 місяців з 09.10.2018 по 09.10.2019 зі сплатою у кожному місяці по 19 722
735,73 грн.

4. Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 22.10.2018 виправлено арифметичні помилки у резолютивній частині рішення суду від 09.10.2018 щодо:

- суми основного боргу, а саме замість "220 295 649,88 грн." вважати "218 567
511,70 грн.";

- судового збору, а саме замість "582 781,50 грн." вважати "529 991,98 грн.";

- загальної суми заборгованості та щомісячних сум, які розстрочуються, а саме замість "загальної суми 236 672 828,73 грн. на 12 місяців з 09.10.2018р. по
09.10.2019р. зі сплатою у кожному місяці по 19 722 735,73 грн." вважати "загальної суми 234 891 901,03 грн. на 12 місяців з 09.10.2018р. по 09.10.2019р. зі сплатою у кожному місяці по 19 574 325,09 грн."

5. Рішення в частині задоволення позову мотивоване тим, що вартість послуг балансування обсягів природного газу за період січень - грудень 2017 в сумі 218 567 511,70 грн., нарахування на цю суму інфляційних втрат та 3% річних в розмірі: 10 190 234 грн. 60 коп. - інфляційні нарахування та 3 187 922 грн. 01 коп. - 3% річних, а також сума пені 24 162 407,39 грн. (з врахуванням підтвердженої суми боргу) - є обґрунтованими.

В частині стягнення 13 641 106,45 грн. заборгованості за послуги балансування по коригуючих актах (за переліком) в позові відмовлено, оскільки останні складені в порушення п. 9.2 Договору транспортування та Кодексу ГТС.

У позові в частині стягнення з відповідача 800 213,41 грн. інфляційних втрат, 294 349,30 грн. 3% річних та пені 1 852 277,02 грн. - відмовлено, оскільки такі нараховані на заборгованість, яка не підлягає задоволенню.

Зменшення суми пені до 10% (стягнуто - 2 416 240,74 грн. ) ґрунтується на співвідношенні розміру заподіяних позивачу збитків та заявлених до стягнення сум позовних вимог.

6. Під час розгляду справи, господарським судом першої інстанції було встановлено:

6.1.17.12.2015 між ПАТ "Укртрансгаз" (далі - Оператор) та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" (далі - Замовник) укладено Договір транспортування природного газу №1512000729, за умовами якого:

- Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу: - послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи; - послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); - послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених Договором, а Замовник сплачує Оператору встановлену в Договорі вартість таких послуг (п. п. 2.1-2.3 Договору транспортування);

- Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.6 Договору транспортування);

- Оператор, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів; своєчасно надавати Послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника; виконувати інші обов'язки та користуватися правами, передбаченими Кодексом та чинним законодавством України (п. п. 2.7,3.1,3.2 Договору транспортування);

- Замовник зобов'язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; користуватися правами передбаченими Договором та чинним законодавством України (п. п. 4.1,4.2 Договору транспортування);

- відповідно до п. 7.1 Договору транспортування, вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом;

- Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www. utg. ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 є обов'язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами Договору (п. п. 7.2,7.3 Договору транспортування);

- у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов'язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу (п. 9.1 Договору транспортування);

- вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: балансування =БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу, QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2.

При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п. 9.2 Договору транспортування);

- базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного га газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (п. 9.3 Договору транспортування);

- Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (п. 9.4 Договору транспортування);

- послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу IX Договору (п. 11.4 Договору транспортування);

- у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за договором Сторони несуть відповідальність передбачену чинним законодавством, а у разі порушення Замовником строків оплати, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. п. 13.1,13.5. Договору транспортування);

- Договір набирає чинності з дня його укладання і діє до 31 грудня 2016 року, а умови Договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01 грудня 2015 року. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 Договору транспортування);

6.2. ПАТ "Укртрансгаз", на виконання умов Договору транспортування природного газу, здійснив процедуру алокації відповідача, за результатами якої встановив наявність у Відповідача негативного місячного небалансу у 2016-2017, зокрема: в січні 2016 в обсязі 899,992 тис. куб. м., в травні 2016-499,981 тис. куб. м., в червні 2016-896,813 тим. куб. м., липні 2016-596,592 тис. куб. м., в серпні 2016-605,485 тис. куб. м., у вересні 2016-737,415 тис. куб. м., в жовтні 2016-1035,697 тис. куб. м., в листопаді 2016-1512,139 тис. куб. м., в грудні 2016-1359,870 тис. куб. м., в січні 2017-2 006,004 тис. куб. м., в лютому 2017-1 174,903 тис. куб. м., в березні 2017-915,405 тис. куб. м., у квітні 2017-162,889 тис. куб. м., в травні 2017-318,344 тис. куб. м., в червні 2017-1 024,628 тис. куб. м., в липні 2017-495,080 тис. куб. м., в серпні 2017-65,647 тис. куб. м., у вересні 2017-903,680 тис. куб. м., в жовтні 2017-3 833,108 тис. куб. м., в листопаді 2017-10 012,250 тис. куб. м. та в грудні 2017-1 277,184 тис. куб. м. природного газу, що не був врегульований Відповідачем у строк та в порядку, визначеними умовами Договору та Кодексом ГТС.

6.3. У зв'язку з не врегулюванням Відповідачем негативного місячного небалансу природного газу в 2016-2017, Позивач надав Відповідачу послуги балансування в січні, травні-грудні 2016 та січні-грудні 2017, про що складено односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу: - №01-16-1512000729-БАЛАНС від 31.01.2016; - №05-16-1512000729-БАЛАНС від
31.05.2016; - №06-16-1512000729-БАЛАНС від 30.06.2016; - №07-16-1512000729-БАЛАНС від 31.07.2016; - №08-16-1512000729-БАЛАНС від
31.08.2016; - №09-16-1512000729-БАЛАНС від 30.09.2016; - №10-16-1512000729 -БАЛАНС від 31.10.2016; - №11-16-1512000729-БАЛАС від 30.11.2016; - №12-16-1512000729-БАЛАНС від 31.12.2016; - №01-17-1512000729-БАЛАС від
31.01.2017; - №02-17-1512000729-БАЛАС від 28.02.2017; - №03-17-1512000729-БАЛАС від 31.03.2017; - №04-17-1512000729-БАЛАС/1 від 30.04.2017; - №04-17-1512000729-БАЛАС/2 від 30.04.2017; - №05-17-1512000729-БАЛАС від
31.05.2017; - №06-17-1512000729-БАЛАС від 30.06.2017; - №07-17-1512000729-БАЛАС від 31.07.2017; - №08-17-1512000729-БАЛАС від 31.08.2017; - №09-17-1512000729-БАЛАС від 30.09.2017; - №10-17-1512000729-БАЛАС від
31.10.2017; - №11-17-1512000729-БАЛАС від 30.11.2017; - №12-17-1512000729-БАЛАС від 31.12.2017 на загальну вартість таких послуг у розмірі 286 595 198,50 грн.

6.4. Позивачем складено коригуючі акти в частині невірно застосованого ним при визначені вартості послуг балансування коефіцієнта: 1) Акт № 01-16-1512000729-БАЛАС/КОР/1 від 30.05.2017, скориговано вартість послуг за січень 2016 на суму 1 394 051,60 грн. ; 2) АКТ №06-16-1512000729-БАЛАС/29-05-17 від 29.05.2017, скориговано вартість послуг за червень 2016 на суму 2 415 680,76
грн. ; 3) Акт №12-16-1512000729-БАЛАС/КОР від 27.07.2017, скориговано вартість послуг за грудень 2016 на суму 2 332 884,18 грн. ; 4) Акт №01-17-1512000729-БАЛАС/КОР від 27.07.2017, скориговано вартість послуг за січень 2017 на суму 3 359 976,46 грн. ; 5) №02-17-1512000729-БАЛАС/КОР від
27.07.2017, скориговано вартість послуг за лютий 2017 на суму 2 162 761,44 грн. ; 6) Акт №03-17-1512000729-БАЛАС/КОР від 30.06.2017, скориговано вартість послуг за березень 2017 на суму 1 728 138,18 грн. ; 7) Акт №04-17-1512000729-БАЛАС/1/КОР від 14.06.2017, скориговано вартість послуг за квітень 2017 на суму 235 571,29

грн. ; 8) Акт №04-17-1512000729-БАЛАС/2/КОР/ від 14.06.2017, скориговано вартість послуг за квітень 2017 на суму 12 042,54 грн. - всього на загальну суму 13 641
106,45 грн.

6.5. Акти про надання послуг балансування обсягів природного газу, акти коригування та рахунки на їх оплату направлені Відповідачу листами за лютий - червень та грудень 2017 рекомендованою кореспонденцією, що підтверджується описами вкладення та фіскальними чеками, одержання яких не заперечується відповідачем.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

7. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз" від 19.11.2018 та апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Тернопільміськтеплокомуненерго" Тернопільської міської ради від 19.11.2018 залишено без задоволення; рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 у справі №921/179/18 - залишено без змін.

8. Погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, апеляційний суд вказав на те, що факт звернення відповідача із заявою про розстрочку виконання рішення не є свідченням ухилення від виконання грошового зобов'язання, а розстрочка погашення боргу буде в інтересах обох сторін, оскільки надасть матеріальну можливість боржнику спрямувати кошти для погашення боргу.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

9. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Тернопільської області від
09.10.2018 та постановою Західного апеляційного господарського суду від
24.04.2019 в частині незадоволених вимог, а також в частині розстрочення виконання рішення на 12 місяців АТ "Укртрансгаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою про скасування оскаржених судових рішень, з вимогою прийняти в оскарженій частині нове рішення по даній справі, яким позовні вимоги задовольнити повністю та відмовити в розстроченні виконання рішення.

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

10. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 921/179/18 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В. Я., суддя - Васьковський О. В., суддя - Огороднік К. М., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від
27.06.2019.

11. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.07.2019 відкрито касаційне провадження у справі № 921/179/18 за касаційною скаргою АТ "Укртрансгаз", датою проведення судового засідання визначено 10.09.2019.

12.20.08.2019 до Верховного Суду від АТ "НАК "Нафтогаз України" надійшов Відзив на касаційну скаргу.

13. Ухвалою Верховного Суду від 10.09.2019 відкладено розгляд касаційної скарги АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Тернопільської області від
09.10.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від
24.04.2019 у справі № 921/179/18, судове засідання призначено на 12.09.2019 о. 16:15.

14. В судових засіданнях представники скаржника повністю підтримали вимоги касаційної скарги з підстав наведених у ній, просили Суд скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 в частині незадоволених вимог, а також в частині розстрочення виконання рішення на 12 місяців, з вимогою прийняти в оскарженій частині нове рішення у цій справі, яким позовні вимоги задовольнити повністю та відмовити в розстроченні виконання рішення.

15. Представники АТ "НАК "Нафтогаз України", в судових засіданнях, повністю підтримали вимоги касаційної скарги, з підстав наведених у Відзиві.

16. Інші учасники справи у призначене судове засідання повноважених представників не направили. Про дату, час та місце розгляду касаційної скарги учасники справи були повідомлені належним чином. Оскільки, явка представників сторін не була визнана обов'язковою, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю повноважних представників сторін, які не з'явились.

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи скаржника

(АТ "Укртрансгаз")

17. В обґрунтування заявлених вимог, скаржник вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме ст.ст. 4, 1, 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", п. 192.1 ст. 192, п. 50.1 ст. 50, п.п. 1, 2 глави 3 розділу 14 Податкового кодексу України, розділу ХІІ та глави 4 розділу ХІV Кодексу ГТС, порушення ст.ст. 526, 530, 612, 614, 617 ЦК України, ст.ст. 193, 218 ГК України, порушення норм процесуального права: ст.ст. 75, 76, 77, 78, 79 ГПК України.

Доводи третьої особи на стороні позивача

(АТ "НАК "Нафтогаз України")

18. Третя особа у Відзиві на касаційну скаргу та представники третьої особи в судових засіданнях доводять, що оскільки НАК "Нафтогаз України" чи будь-який інший замовник послуг транспортування не був постачальником природного газу для споживачів, то такі відбори природного газу вказаним споживачем є несанкціонованим відбором як це передбачено п. 5 глави І розділу І Кодексу ГТС та п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494. Водночас, АТ "НАК "Нафтогаз України" вказує на те, що несанкціоновано відібрані споживачами з газорозподільної системи Відповідача обсяги природного газу були відібрані з ресурсу Позивача, внаслідок чого саме Позивачем було надано послуги балансування Відповідачу для врегулювання його негативних місячних небалансів, що виникли внаслідок таких несанкціонованих відборів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

19. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

Відповідно до ст. 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи приписи ст. 300 ГПК України та вимоги касаційної скарги колегія суддів вважає необхідним надати оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржених судових рішень в цілому.

20. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

Предметом спору у даній справі є стягнення грошових коштів у сумі 272 696 021,88грн., з яких: 232 208 618,15 грн. заборгованості за послуги балансування природного газу, 26 014 684,41грн. пені, 3 482 271,31грн. 3% річних та 10 990
448,01 грн. інфляційних втрат, правову природу яких позивач визначив як плата за послуги балансування для врегулювання небалансів за періоди: січень, травень -грудень 2016, січень - грудень 2017.

Спірні правовідносини виникли на підставі Договору транспортування природного газу №1512000729 від 17.12.2015, за яким ПАТ "Укртрансгаз" є Оператором, ПАТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" - Замовником, і регулюються ЦК України, ГК України та спеціальними законодавчими актами: Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015.

В цій справі застосуванню підлягають положення Кодексу ГТС в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Згідно з ч. 1 ст. 32 та ч. 2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування.

Відповідно до пункту 1 Глави 1 Розділу VІІІ Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Оператор газотранспортної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників) (п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу").

Згідно з пунктом 2 Розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов'язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Пунктом 3 Глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.

Пунктами 2,3 Глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.

Відповідно до пунктів 1,2 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи.

Як передбачено пунктами 4,7 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання небалансу за цей газовий місяць. Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Главою 4 розділу ХІV Кодексу ГТС визначено, що розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу. Оператор газотранспортної системи визначає базову ціну газу щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення 13 641 106,45 грн. заборгованості за послуги балансування по коригуючих актах:

Акт № 01-16-1512000729-БАЛАС/КОР/1 від 30.05.2017 (скориговано вартість послуг за січень 2016 на суму 1 394 051,60 грн. );

Акт № 06-16-1512000729-БАЛАС/29-05-17 від 29.05.2017 (скориговано вартість послуг за червень 2016 на суму 2 415 680,76 грн. );

Акт № 12-16-1512000729-БАЛАС/КОР від 27.07.2017 (скориговано вартість послуг за грудень 2016 на суму 2 332 884,18 грн. );

Акт № 01-17-1512000729-БАЛАС/КОР від 27.07.2017 (скориговано вартість послуг за січень 2017 на суму 3 359 976,46 грн. );

Акт № 02-17-1512000729-БАЛАС/КОР від 27.07.2017 (скориговано вартість послуг за лютий 2017 на суму 2 162 761,44 грн. );

Акт № 03-17-1512000729-БАЛАС/КОР від 30.06.2017 (скориговано вартість послуг за березень 2017 на суму 1 728 138,18 грн. );

Акт № 04-17-1512000729-БАЛАС/1/КОР від 14.06.2017 (скориговано вартість послуг за квітень 2017 на суму 235 571,29 грн. );

Акт № 04-17-1512000729-БАЛАС/2/КОР/ від 14.06.2017 (скориговано вартість послуг за квітень 2017 на суму 12 042,54 грн. )

суди виходили з того, що позивачем складено коригуючі акти в частині невірно застосованого ним при визначені вартості послуг балансування коефіцієнта всього на загальну суму 13 641 106,45 грн.

Повторне здійснення балансування газу не передбачене положеннями Договору №1512000729 та Кодексом ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 31.07.2019 у справі № 917/744/18, від 17.07.2019 у справі № 906/4087/18). У вказаних постановах Верховний Суд дійшов висновку про недопустимість надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017 та обумовлену цим відсутність правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу замовника.

Таким чином, враховуючи наведене вище та сталу правову позицію Верховного Суду з цього питання, колегія суддів Касаційного господарського суду погоджується з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення 13 641 106,45 грн. (за наведеними вище актами) та відповідно нарахованих на цю суму: 800 213,41грн. інфляційних втрат, 294 349,30 грн. 3% річних та пені 1 852 277,02 грн.

В частині задоволених вимог, суди вказали на те, що вартість послуг балансування обсягів природного газу за період січень-грудень 2017 нарахована у відповідності до положень п. 9.2 Договору транспортування та Кодексу ГТС, яка не заперечується відповідачем щодо обсягів та вартості, та складає 218 567 511,70 грн.

Колегія суддів Касаційного господарського суду вважає за необхідне вказати таке.

Пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній з 28.04.2017, визначено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці.

Отже, з 28.04.2017 обов'язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи покладено на АТ "Укртрансгаз".

Водночас за приписами Кодексу ГТС в редакції, чинній з 28.04.2017, у вказаному нормативно-правовому акту відсутня вказівка про надання йому зворотної дії в часі, що узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 5 ЦК України.

При цьому, здійснення алокації позивачем за попередні газові місяці в період, коли він не мав правових підстав для її здійснення в силу закону, є діями, що безпідставно збільшують відповідальність відповідача.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у наведених вище постановах.

Положеннями Кодексу ГТС передбачено, що обсяг місячного небалансу оператора газорозподільної системи (позивача) має визначатися з урахуванням обсягу надходження газу в фізичних точках входу в газорозподільну систему на газорозподільних станціях, який підтверджується актом приймання-передачі природного газу між оператором газотранспортної системи та оператором газорозподільної системи.

Виходячи зі змісту п.9.2 укладеного між сторонами Договору та положень Кодексу ГТС, для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в розділі ІХ договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від
04.09.2018 у справі № 916/1807/16 та від 04.12.2018 №927/276/18.

Таким чином, судами попередніх інстанцій не було перевірено розрахунок позивача і з урахуванням розділу ІХ Договору транспортування від 17.12.2015, відомостей, вказаних у звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів), а також з врахуванням приписів Кодексу ГТС, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин та практики Верховного Суду з приводу визначення вартості послуг з балансування обсягів природного газу.

Враховуючи наведене вище, обмеження суду касаційної інстанції встановлені ст. 300 ГПК України, колегія суддів касаційної інстанції дійшла висновку про необхідність скасування оскаржених судових рішень в частині задоволення позову про стягнення 218 567 511,70грн. та відповідних нарахувань на суму задоволення:

10 190 234,60 грн. - інфляційні втрати, 3 187 922,01 грн. - 3% річних, 24 162
407,39 грн. - пеня.

21. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" від 03.04.2008 (заява №3236/03), "Рябих проти Росії" від 03.12.2003 (заява №52854/99), "Нєлюбін проти Росії" від 02.11.2006 (заява №14502/04)), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 308 ГПК України, суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

В силу приписів ч. 2 ст. 300 ГПК України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином, у касаційної інстанції відсутні процесуальні повноваження щодо переоцінки фактичних обставин справи, встановлених під час розгляду справи місцевим господарським судом та під час здійснення апеляційного провадження.

Згідно п. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 310 ГПК України, підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є, зокрема, порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

З огляду на встановлені недоліки та порушення норм процесуального права у вигляді неналежного та недостатнього дослідження обставин справи, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для її правильного вирішення, враховуючи межі повноважень касаційного суду, встановлені ст. 300 ГПК України, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги АТ "Укртрансгаз" та скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 (у урахуванням ухвали від 22.10.2018 про виправлення описки) та постанови Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 в частині стягнення з АТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 218 567 511,70 грн. основного боргу, 10 190 234,60 коп. - інфляційних втрат, 3 187 922,01 грн. - 3% річних, судового збору - 529 991,98
грн., а також в частині розстрочення виконання рішення на 12 місяців, з направленням справи в скасованій частині на новий розгляд до місцевого господарського суду. Щодо стягнення пені, судові рішення підлягають скасуванню в частині як задоволення, так і відмови у задоволенні стягнення пені у загальній сумі 24 162 407,39 грн., нарахованої на суму основного боргу, у відповідних частинах.

Під час нового розгляду справи, господарському суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні.

22. Судові витрати

У зв'язку зі скасуванням постанови апеляційного господарського суду та рішення суду першої інстанції (в певній частині) і передачею справи на новий розгляд, розподіл судового збору у справі здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" задовольнити частко.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 (з урахуванням ухвали суду від 22.10.2018 про виправлення описки) та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 скасувати в частині:

- стягнення з АТ по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 218 567 511,70 грн. основного боргу, 10 190 234,60 грн. - інфляційних втрат, 3 187 922,01 грн. - 3% річних, 2 416 240,74 грн. - пені (10 %), судового збору - 529 991,98 грн. ;

- відмови у задоволенні позову в частині стягнення пені у розмірі 21 746 166,65
грн. (90%)

- розстрочення виконання рішення про стягнення загальної суми 234 891 901,03

грн. на 12 місяців з 09.10.2018 по 09.10.2019 зі сплатою у кожному місяці по 19 574 325,09 грн.

3. Справу № 921/179/18 в скасованій частині направити на новий розгляд до Господарського суду Тернопільської області.

4. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 в частині відмови в задоволенні позову в розмірі 13 641 106,45 грн. основного боргу, 800
213,41 грн. інфляційних втрат, 294 349,30 грн. 3% річних та 1 852 277,02 грн. пені залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. Я. Погребняк

Судді О. В. Васьковський

К. М. Огороднік