Історія справи

Ухвала КГС ВП від 15.08.2018 року у справі №914/2384/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2018 року

м. Київ

Справа № 914/2384/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Ткач І.В. - головуючий, Мамалуй О.О., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання Бойка В.С,

представників учасників справи

позивача - Юхименко Р.І.,

відповідача - Волощук П.Ю.,

третьої особи - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Львівський державний завод "ЛОРТА"

на постанову Львівського апеляційного господарського суду від 09.07.2018

(головуючий - Марко Р.І., судді: Костів Т.С., Желік М.Б.)

у справі № 914/2384/17 Господарського суду Львівської області

за позовом Державного підприємства "Львівський державний завод "ЛОРТА"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз"

про визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017 про задоволення Акту про порушення №002423 від 31.08.2017 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування об'єму природного газу в обсязі 3 862, 460 тис. м3 за період з 06.04.2016 12:00 год. по 06.04.2017 12:00 год. в сумі 32 840 548,88 грн

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз"

до Державного підприємства "Львівський державний завод "ЛОРТА"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом - Публічного акціонерного товариства "Івано-Франківський завод "Промприлад"

про стягнення частини вартості донарахованого об'єму природного газу на суму 105 000,00 грн

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.Короткий зміст позовних вимог

1.1. У листопаді 2017 року Державне підприємство "Львівський державний завод "ЛОРТА" (далі - ДП "ЛОРТА") звернулося до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" (далі - ПАТ "Львівгаз") про визнання протиправним та скасування рішення від 29.09.2017 про задоволення Акта про порушення №002423 від 31.08.2017 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування об'єму природного газу в обсязі 3 862,460 тис.м3 за період з 06.04.2016 12:00 год. по 06.04.2017 12:00 год. в сумі 32 840 548,88 грн.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення ПАТ "Львівгаз" про задоволення акта про порушення та проведення донарахування обсягів спожитого газу слід визнати протиправним та скасувати, оскільки належними доказами не встановлено факт втручання ДП "ЛОРТА" в роботу лічильника газу, а тому безпідставно нарахувано оперативно-господарські санкції. Без проведення експертизи ПАТ "Львівгаз" не вправі було здійснювати донарахування об'ємів природного газу. ПАТ "Львівгаз" порушено правила проведення перевірки (контрольного огляду) вузла обліку.

1.3. У грудні 2017 року ПАТ "Львівгаз" подало зустрічний позов до ДП "ЛОРТА" про стягнення частини вартості донарахованого об'єму природного газу на суму 105 000,00 грн.

1.4. Зустрічні позовні вимоги ПАТ "Львівгаз" обгрунтовані тим, що за результатами перевірки (контрольного огляду) складено акт від 31.08.2017, в якому встановлено наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Відповідно до п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу), та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) в т.ч. втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) чи пошкодження. Враховуючи те, що на лічильнику ДП "ЛОРТА" виявлено наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом бірки лічильника газу, який не передбачено заводом виробником, позивач за зустрічним позовом вважає, що мало місце втручання в конструкцію комерційного вузла обліку. У зв'язку з цим ПАТ "Львівгаз" донараховано суму спричинених збитків у розмірі 32 840 548,88 грн.

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій

2.1. 01 січня 2016 року ДП "ЛОРТА" шляхом підписання Заяви-приєднання №09420U4ІН6АЗ016 приєдналося до умов Типового договору розподілу природного газу, відповідно до якого Оператор ГРМ (ПАТ "Львівгаз") зобов'язується надати споживачу (ДП "ЛОРТА") послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

2.2. 31 серпня 2017 року представниками ПАТ "Львівгаз" в присутності представників ДП "ЛОРТА" проведено контрольний огляд вузла обліку газу ДП "ЛОРТА" на об'єкті ГРП №3 за адресою: м. Львів, вул.Патона, 1, за результатами якого складено Акт №17-157/01 від 31.08.2017, який представники ДП "ЛОРТА" підписали без застережень.

Судами досліджено зміст Акта 17-157/01 від 31.08.2017, у якому зафіксовано, що при обстеженні лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01Ех №4834, а саме різьбових отворів гвинтів бірки з написом "JEXIBSІІВТЗ", під правим верхнім гвинтом виявлено наскрізний отвір до облікового механізму. У зв'язку із зазначеним, комісія вирішила демонтувати лічильник та направити на експертизу для визначення несанкціонованого втручання в конструкцію лічильника з метою визначення об'ємів спожитого газу.

2.3. 31 серпня 2017 року представниками ПАТ "Львівгаз" складено Акт про порушення №17-157/02, в якому встановлено порушення - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу ЛГ-К-200-1600-1,6-01Ех, № 4834). Наявний наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом бірки лічильника газу з написом "JEXIBSІІВТЗ". До вказаного акта представники споживача висловили свої заперечення.

2.4. Факт опломбування лічильника та направлення його на експертизу підтверджується Протоколом (Актом) щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу №17-157/03 від 31.08.2017. У вказаному протоколі зазначено, що експертиза лічильника проводитиметься 07.09.2017 о 12.00 год. в Сервісному центрі ПАТ "Львівгаз" за адресою - м. Львів, вул. Золота, 42.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 07.09.2017 експертизу лічильника ДП "ЛОРТА" проведено не було, оскільки на проведення експертиза не з'явилися представники споживача. Крім цього, ДП "ЛОРТА" було направлено лист №047-2163 від 07.09.2017, в якому позивач просив відкласти проведення експертизи лічильника.

2.5. 29 вересня 2017 року відбулося засідання комісії ПАТ "Львівгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, результати якого оформлені Протоколом №4/9 від 29.09.2017. За результатами засідання комісії прийнято рішення про задоволення повністю Акта про порушення ДП "ЛОРТА" вимог Кодексу ГРС від 31.08.2017 №002423.

На підставі вказаного рішення, а також Акта про порушення №17-157/02 від 31.08.2017 (бланк №002423) ПАТ "Львівгаз" складено Акт-розрахунок від 29.09.2017, яким за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за період: з 06.04.2016 12.00 год. по 06.04.2017 12.00 год. на суму 32 840 548,88 грн. та виставлено рахунок на оплату №000257183 від 11.10.2017.

2.6. 11 жовтня 2017 року ПАТ "Львівгаз" направило ДП "ЛОРТА" повідомлення №000257183 про припинення (обмеження) газопостачання у зв'язку із заборгованістю 32 840 548,88 грн.

2.7. 30 січня 2018 року (під час розгляду справи судом) ПАТ "Львівгаз" проведено експертизу лічильника газу ДП "ЛОРТА", за результатами якої складено Акт №176 від 30.01.2018. При проведенні експертизи комісією виявлено наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту lexibsIIВТЗ в комплекті з "ФЛОУТЄЛ", які не передбачено заводом-виробником, що є ознакою несанкціонованого втручання. Як вбачається з Акту, член комісії, а саме представник ДП "Львівстандартметрологія" Огородник Я.Ф. підписала вказаний акт із застереженням "неможливо встановити втручання".

3. Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій

3.1. Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.03.2018 первісний позов ДП "ЛОРТА" задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення ПАТ "Львівгаз" про задоволення Акта про порушення №17-157/02 від 31.08.2017 (бланк № 002423), оформлене Протоколом № 4/9 від 29.09.2017 та донарахування ДП "ЛОРТА" об'єму природного газу в обсязі 3 862, 460 тис. м3 за період з 06.04.2016 12:00 год. по 06.04.2017 12:00 год. у сумі 32 840 548,88 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

3.1.1. Ухвалюючи рішення, місцевий господарський суд враховував те, що прийняття оскаржуваного рішення всупереч вимогам Кодексу ГРС без отримання результатів експертизи є самостійною і достатньою підставою для скасування цього рішення в судовому порядку.

Всупереч вимогам Кодексу ГРС ПАТ "Львівгаз" провів експертизу спірного лічильника не в десятиденний термін з дня складення протоколу про направлення його на експертизу, а 30.01.2018, коли дана справа перебувала в суді.

3.1.2. Встановивши наявність наскрізного отвору, ПАТ "Львівгаз" встановив лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про другу обставину, яку необхідно встановити, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника наступили наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

3.1.3. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що ДП "ЛОРТА" вибрано належний спосіб захисту своїх прав, відтак первісні позовні вимоги ДП "ЛОРТА" є обґрунтованими та задоволені у повному обсязі. Враховуючи, що з підстав зазначених вище, ПАТ "Львівгаз" не довело можливість застосування до ДП "ЛОРТА" оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості недорахованого обсягу газу, зустрічні позовні вимоги про стягнення частини цього донарахування визнані безпідставними.

3.1.4. Водночас суд першої інстанції також зазначив, що в силу вимог ст.ст. 76, 77 ГПК України та положень глав Х, ХІ Кодексу ГРС належним доказом, який свідчить про те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника відбулося спотворення результатів обліку газу, міг би бути висновок експертизи предметом дослідження якої було б відповідне питання.

Під час підготовчого провадження у цій справі суд ставив на обговорення питання щодо можливості проведення у справі судової експертизи на предмет втручання в роботу лічильника газу. Проте у судовому засіданні 19.02.2018 представники ДП "ЛОРТА" та ПАТ "Львівгаз" відмовилися від проведення такої експертизи та повідомили суд, що у випадку призначення експертизи судом самостійно її оплачувати не будуть.

Як зазначив суд першої інстанції у своєму рішенні, судом було роз'яснено учасникам справи можливість призначення у справі судової експертизи на предмет втручання в роботу лічильника, тобто суд всіляко сприяв учасникам в реалізації їхнього права на подання доказів, які б обґрунтовували їхні вимоги та заперечення. Разом з тим, останні відмовилися від експертизи з підстав того, що на їх думку, у справі достатньо доказів для її вирішення. А тому, за таких умов призначення експертизи з ініціативи суду суперечитиме принципу змагальності сторін. Згідно з вимогами ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень і кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Таким чином, суд дійшов висновку, що Акт експертизи лічильника №176 від 30.01.2018 не є належним доказом, який би свідчив, що внаслідок порушення його конструкції настали наслідки у вигляді спотворення обліку природного газу. В ході розгляду справи ПАТ "Львівгаз" належних доказів таких наслідків не подав, а тому відповідач відповідно до ст.ст.73, 74 ГПК України не довів несанкціонованого втручання ДП "ЛОРТА" у роботу ЗВТ, за яке здійснено донарахування обліку газу.

3.2. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 09.07.2018 рішення суду першої інстанції в частині задоволення первісних позовних вимог скасовано. Прийнято в цій частині нове рішення, яким відмовлено позивачу у задоволенні первісних позовних вимог. Скасовано також рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову. В цій частині прийняти нове рішення, яким задоволено зустрічні позовні вимоги. Стягнуто з Державного підприємства "Львівський державний завод "ЛОРТА" на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" 105 000 грн суми вартості донарахованого об'єму природного газу.

3.2.1. Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні первісного позову, дійшов висновку, що самі по собі отвори є втручанням у роботу лічильника - облік здійснюється з порушення конструкції лічильника. Наявність наскрізного отвору не передбаченого конструкцією лічильника, що свідчить про втручання позивача в конструкцію лічильника. Зазначені дії, за висновком суду, є аналогічними зриву пломби.

Таким чином, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про донарахування об'ємів газу без проведеної експертизи є допустимим. Факт втручання в роботу лічильника доводиться фактом втручання в конструктивний елемент лічильника, оскільки на ньому було виявлено наскрізний отвір, який не передбачено заводом - виробником цього лічильника.

3.2.2. Задовольняючи зустрічний позов, суд апеляційної інстанції зазначив таке.

Збитками та протиправною поведінкою у даній справі є наявність наскрізних отворів, які не передбачені конструкцією лічильника, що свідчить про здійснення обліку позивачем з порушенням конструкції лічильника та не вчинення будь-яких дій для перешкоди здійснення такого обліку споживачем. Згідно з вимогами глави 6 розділу 10 Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих вузлів обліку природного газу та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), тому у цьому випадку доведено вину споживача та причиновий зв'язок між дією та наслідком.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

4.1. Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, позивач за первісним позовом звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій просить постанову апеляційного господарського суду скасувати та залишити в силі рішення місцевого господарського суду.

4.2. В обґрунтування зазначених вимог скаржник зазначає таке.

4.2.1. Зі змісту статей 614, 623 ЦК України та статті 226 ГК України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками та 4) вина.

Відповідач не надав жодного доказу, який би підтвердив, що діями позивача йому було завдано збитків. А суд, який безпідставно стягує з ДП "ЛОРТА" 32 840 548,88 грн, не пояснює, з чого випливає саме така сума, не обґрунтовує своє рішення будь-яким розрахунком та не посилається на наявні в матеріалах справи докази. Розрахунки і докази на основі яких вони зроблені, були подані відповідачем лише в доповненнях до апеляційної скарги, що є порушенням процесуального законодавства.

Позивач переконаний, що жодних збитків відповідач не зазнав, а сума донарахованих об'ємів природного газу - безпідставна та необґрунтована. ДП "ЛОРТА" наголошує на тому, що купує природний газ у TOB "Ровєр", натомість відповідач лише забезпечує його транспортування, пропускаючи його через свої мережі.

4.2.2. Те, що донарахування додаткових об'ємів газу не включено до договору розподілу природного газу, не може бути підставою стверджувати, що таке не містить ознак оперативно-господарської санкції, а є саме збитками відповідача.

У цьому аспекті скаржник зазначає, що в межах правовідносин, що виникли між сторонами спору з договору розподілу природного газу, відповідач застосував до позивача оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування об'єму природного газу на суму 32 840 548,88 грн. Повідомленням про припинення (обмеження) газопостачання № 000257183 від 11.10.2017 відповідач висунув вимогу у термін до 10:00 год. 30.10.2017 самостійно відключитися від газових мереж газоспоживання у зв'язку з заборгованістю, в іншому разі це буде зроблено відповідачем примусово, що є доказом застосування заходів впливу.

Підставою застосування оперативно-господарської санкції є прийняте відповідачем рішення від 29.09.2017 про задоволення Акта про порушення № 002423 від 31.08.2017р.

Оскільки відповідачем було застосовано до позивача в односторонньому порядку захід впливу (донарахування об'ємів природного газу), то відповідно до ст. 235 ГК України такий захід оперативного впливу є оперативно-господарською санкцією.

4.2.3. Скаржник також зазначає про неправильне тлумачення Львівським апеляційним господарським судом пункту 4 розділу 1 глави 1 Кодексу ГРС.

На думку позивача, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу) та наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривлюються дані обліку газу.

За відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об'єму газу є необґрунтованими.

Наявність отвору в конструкції лічильника чи інші його ушкодження, ушкодження корпусу (тріщини, відлущення фарби тощо) не є аналогічними зриву пломби, адже про це не вказано в жодному з чинних нормативно-правових актів. Отже, аналогія, яку провів суд апеляційної інстанції, в цьому випадку неможлива.

4.2.4. Як стверджує позивач, всупереч імперативним положенням абзацу 3 пункту 7 розділу 9 глави Х та абзацу 1 пункту 6 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС про неможливість здійснення донарахування вартості об'ємів природного газу до отримання результатів експертизи, ПАТ "Львівгаз" без отримання результатів експертизи прийняв оскаржуване рішення та склав акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

В порушення абз. 2 п. 2 глави 10 pозділу X, п.10 глави 10 pозділу X Кодексу ГРС експертиза була проведена після спливу чотирьох з половиною місяців, встановлених кодексом на проведення такої, та після спливу чотирьох місяців з часу задоволення відповідачем Акта про порушення № 002423 та застосування оперативно-господарської санкції.

Прийняття спірного рішення відповідачем всупереч вимогам Кодексу ГРС без отримання результатів експертизи є самостійною і достатньою підставою для скасування цього рішення в судовому порядку, про що правильно вказано судом першої інстанції.

Таким чином, судове рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на доказі, який є недопустимим і взагалі не може братись судом до уваги.

Посилання суду апеляційної інстанції на Постанову Вищого господарського суду України у справі № 915/106/16 від 19.09.2017 безпідставне, оскільки врегульовує спір між підприємством по газопостачанню та газифікації та Антимонопольним комітетом України про визнання недійсним та скасування рішення.

4.3. У відзиві на касаційну скаргу ПАТ "Львівгаз" заперечує проти доводів та вимог скаржник та просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, залишивши без змін постанову апеляційного господарського суду.

4.3.1. Позиція відповідача ґрунтується на тому, що доводи, наведені у касаційній скарзі, стосуються перевірки та переоцінки судом касаційної інстанції доказів у справі, що не є компетенцією Верховного Суду.

4.3.2. Відповідач наголошує на тому, що вагомою є обставина, що не оспорюється та не спростовується ДП "ЛОРТА", є наявність наскрізного отвору у засобі обліку споживача, який не передбачено конструкцією лічильника цього типу. Відтак використання лічильника з наскрізним отвором не відповідає експлуатаційним документам на такий. А отже, вищевказане суперечить ч.2 ст. 8 ЗУ "Про метрологію та метрологічну діяльність в Україні" та відповідно до п.4 Глави 1 Розділу І Кодексу ГРС кваліфікується як несанкціоноване втручання.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

5.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

5.1.1. Відповідно до частини 1 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України (в редакції, чинній з 15.12.2017), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. Щодо суті касаційної скарги

5.2.1. Спір у справі виник у зв'язку із нарахуванням ПАТ "Львівгаз" як оператором ГРМ вартості необлікованого об'єму природного газу внаслідок встановлення факту здійснення несанкціонованого втручання ДП "ЛОРТА" у роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу.

5.2.2. Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015.

Відповідно до абз.3 п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Проаналізувавши зміст вказаного положення, слід констатувати правильність висновку суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Висновок суду апеляційної інстанції про те, що самі по собі отвори є втручанням у роботу лічильника, які є аналогічними зриву пломби та не потребують проведення відповідної експертизи, не ґрунтуються на нормах права та здійснений внаслідок вільного помилкового тлумачення зазначених вище положень законодавства.

5.2.3. Судом першої інстанції встановлено, що враховуючи наявність заперечень щодо виявлених порушень зі сторони ДП "ЛОРТА", відповідачем було ініційоване проведення експертизи лічильника, про що свідчить Протокол (Акт) щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу №17-157/03 від 31.08.2017.

Відповідно до п.6 глави 5 Розділу ХІ Кодекс ГРС до отримання результатів експертизи нарахування, передбачені цим кодексом, не застосовуються.

За змістом глави 10 Розділу Х Кодексу ГРС експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу. Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Суд першої інстанції на підставі здійсненої ним оцінки наявних у справі доказів встановив, що всупереч імперативним положенням абзацу 3 пункту 7 розділу 9 глави Х та абзацу 1 пункту 6 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС про неможливість здійснення донарахування вартості об'ємів природного газу до отримання результатів експертизи, ПАТ "Львівгаз" без отримання результатів експертизи прийняв оскаржуване рішення та склав акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Таким чином, обґрунтованим є висновок місцевого господарського суду про невідповідність спірного рішення відповідача вимогам Кодексу ГРС.

Разом з тим, надавши оцінку наявному у матеріалах справи Акту експертизи лічильника №176 від 30.01.2018, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що відповідач довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас не надав суду доказів, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

За висновком суду першої інстанції, акт експертизи лічильника №176 від 30.01.2018 є неналежним доказом. В ході розгляду справи ПАТ "Львівгаз" не надав доказів, які б підтвердили втручання позивача у роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу. Таким чином, правильним є висновок суду про те, що відповідач не довів несанкціонованого втручання ДП "ЛОРТА" в роботу ЗВТ/лічильника за яке, можна було б здійснити спірне донарахування обліку газу.

Протилежний висновок суду апеляційної інстанції є неаргументованим та ґрунтується виключно на помилковому твердженні суду про те, що сам по собі отвір у лічильнику споживача є втручанням у його роботу, яке не потребує встановлення додаткових обставин. Про необґрунтованість цієї позиції апеляційного суду зазначено вище у п.5.2.2 постанови.

5.2.4. Стосовно помилковості висновку апеляційного господарського суду та позиції ПАТ "Львівгаз" про те, що донарахована ним сума є збитками, а не оперативно-господарськими санкціями слід зазначити таке.

Пунктом 9.1 договору визначено, що оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі, зокрема, несанкціонованого відбору природного газу, крім перевищення добового підтвердженого обсягу газу.

У пункті 2.3 Договору сторони погодили, що при вирішенні всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися ЗУ "Про ринок природного газу" та Кодексом ГРС.

Як зазначено вище, на підставі Акта про порушення №17-157/02 від 31.08.2017 (бланк №002423) ПАТ "Львівгаз" складено Акт-розрахунок від 29.09.2017, згідно з яким за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу та направлено ДП "ЛОРТА" повідомлення №000257183 про припинення (обмеження) газопостачання у зв'язку з заборгованістю 32 840 548,88 грн.

З огляду на положення пунктів 2.3 та 9.1 Договору, положення Кодексу ГРС та враховуючи зміст статей 235, 236 ГК України суд касаційної інстанції погоджується з висновокм місцевого господарського суду про те, що рішення відповідача про донарахування споживачу вартості недорахованого обсягу газу є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до ч. 2 ст.237 ГК України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції, а не збитками, як це стверджує ПАТ "Львівгаз".

Таким чином, доводи скаржника, про які йшлося у п. 4.2.2 цієї постанови, знайшли своє підтвердження та є обґрунтованими.

6. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до п.4 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

6.2. Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону (стаття 312 Господарського процесуального кодексу України).

6.3. Зважаючи на зазначене вище у розділі 5 цієї постанови, судове рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду - залишенню в силі.

7. Судові витрати

7.1. Відповідно до статті 315 Господарського процесуального кодексу України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

7.2. Враховуючи, що у цьому випадку Верховний Суд задовольняє касаційну скаргу ДП "ЛОРТА", скасовує постанову суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення місцевого господарського суду, судовий збір за розгляд касаційної скарги покладається на ПАТ "Львівгаз".

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу Державного підприємства "Львівський державний завод "ЛОРТА" задовольнити.

2. Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 09.07.2018 у справі №914/2384/17 скасувати.

3. Рішення Господарського суду Львівської області від 12.03.2018 у справі №914/2384/17 залишити в силі.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" (ідентифікаційний код 03349039, адреса місцезнаходження: 79039, Львівська обл., місто Львів, вул. Золота, будинок 42) на користь Державного підприємства "Львівський державний завод "ЛОРТА" (ідентифікаційний код 30162618, адреса місцезнаходження: 79040, Львівська обл., місто Львів, вулиця Патона, будинок 1) 6 400,00 (шість тисяч чотириста) грн 00 коп судового збору за подання касаційної скарги.

5. Доручити Господарському суду Львівської області видати відповідний наказ.

6. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя І. Ткач

Судді О. Мамалуй

В. Студенець