Історія справи

Постанова КАС ВП від 29.11.2022 року у справі №420/4580/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 420/4580/20

адміністративне провадження № К/9901/24452/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу №420/4580/20

за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Одеського кружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року, ухвалене суддею Потоцькою Н.В.,

на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 червня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Бітова А.І., суддів Лук`янчук О.В., Ступакової І.Г.

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу генерального прокурора (далі - відповідач 2), де просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 28 від 05.03.2020 кадрової комісії № 2 (далі - Кадрова комісія) про неуспішне проходження атестації;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 779к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури);

1.3. поновити позивача на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та в органах прокуратури України з 30.04.2020, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено;

1.4. стягнути з прокуратури Одеської області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по дату постановлення судового рішення.

2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що, на його думку Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, містить дискримінаційні ознаки, оскільки на відміну від прокурорів регіональної прокуратури, працівники Генеральної прокуратури мали достатньо часу для підготовки та успішної здачі іспитів, кількість питань для тестування на знання законодавства у прокурорів регіональних прокуратур порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури України збільшилась з 6044 до 6607, а самі питання, які оприлюднені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора були некоректно сформульовані та містили неоднозначні відповіді.

2.1. Позивач наголошував, що під час проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур був відсутній:

- сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок Держспецзв`язку про відповідність до вимог технічного або криптографічного захисту інформації;

- свідоцтво про реєстрацію авторського права або рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на тести;

- погодження-звернення з Міністерством цифрової трансформації України з додатками, а саме технічне завдання або техніко-економічне обґрунтування; витяг з річного плану закупівель; проект договору на закупівлю.

2.2. На переконання позивача наявні підстави вважати оскаржуване рішення Кадрової комісії від 05.03.2020 таким, що підписане неуповноваженою особою або підробленим, оскільки з виступу Генерального прокурора Венедиктової І.В. від 07.04.2020 (https://www.pravda.com.Ua/news/2020/04/7/7246793/) вбачається, що станом на день інтерв`ю кадровими комісіями ще не були прийняті рішення за результатами атестації прокурорів, проведеної 02-05.03.2020, а також не оформлені протоколи засідань комісій. У той час, як станом на цю дату заступники Генерального прокурора ОСОБА_2 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 не могли підписувати рішення і протоколи засідань комісії, до складу яких вони входили і очолювали їх виключно за посадою, з якої вже на той час були звільнені.

2.3. Про протиправність рішення Кадрової комісії, на думку позивача, свідчить також той факт, що комісією не розглянуто звернення позивача від 05.03.2020 про перегляд результатів тестування та надання дозволу пройти повторне тестування, у зв`язку з некоректністю сформульованих питань, оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора.

2.4. Самостійною та достатньою підставою для визнання оскаржуваного наказу про його звільнення протиправним, позивач уважає, звільнення його на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), оскільки станом на момент видання прокуратурою Одеської області наказу про його звільнення у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, відсутні будь-які ознаки ліквідації та реорганізації прокуратури Одеської області. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених у вказаній нормі), за твердженням позивача, ставить його у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідність скасування у судовому порядку.

2.5. Поряд із цим, позивач підкреслює, що прокурором Одеської області наказ про його звільнення прийнято у період перебування позивача на лікарняному з 21 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року, що є порушенням Конституції України та норм статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач працював в органах прокуратури на різних посадах з квітня 2005 року, з березня 2019 року по квітень 2020 року обіймав посаду прокурора відділу прокуратури Одеської області.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення в обласну прокуратуру, позивач на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону, 07.10.2019 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

6. Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 установлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту, - 70 балів.

7. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора і затверджено її склад: ОСОБА_2. - голова комісії, ОСОБА_5 - секретар комісії, члени комісії - ОСОБА_8., ОСОБА_9 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

8. Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач проходив 05.03.2020.

9. Згідно з відомістю про результати тестування ОСОБА_1 (логін U202003053701) набрав 67 балів. Позивачем не вірно надані відповіді на питання № 850, 442, 46, 233, 1422, 693, 250, 16, 10, 1144, 207, 41, 362, 65, 320, 52, 672, 13, 322, 72, 15, 614, 252, 1129, 496, 262, 27, 524, 59, 40, 10, 37.

10. Кадровою комісією відносно позивача 05.03.2020 прийнято рішення № 28 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

11. Наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 779к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30.04.2020. Підстава: рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 28.

12. Наказом Прокуратури Одеської області від 18.05.2020 № 887к ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства зі встановленням випробування строком один місяць з 19.05.2020.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

13. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.12.2020 позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 779 к про звільнення ОСОБА_1 з посади та поновлено позивача на посаді, з якої його було звільнено з 30.04.2020, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено; стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 30.04.2020 по 24.12.2020) у сумі 176 210,10 грн, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

14. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині суд першої інстанції виходив з того, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. За висновком суду цієї інстанції, звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відбулося з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області на день звільнення позивача. Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, відсутня. Тож на підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру та здійснене за відсутності легітимної мети.

14.1. Відмовляючи позивачу у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії від 05.03.2020 № 28 про неуспішне проходження ним атестації, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення прийняте Кадровою комісією правомірно, у відповідності та у спосіб, встановлений законом.

14.2. Суд першої інстанції вважав необґрунтованими доводи позивача про некоректну роботу та втручання сторонніх осіб у програмне забезпечення, під час проходження ним тестування, оскільки позивач достроково завершив тестування протягом 1 год. 17 хв. 20 сек., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. 00 сек. Питання, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну U202003053701, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором. За результатами іспиту позивачем не вірно надані відповіді на питання № № 850, 442, 46, 233, 1422, 693, 250, 16, 10, 1144, 207, 41, 362, 65, 320, 52, 672, 13, 322, 72, 15, 614, 252, 1129, 496, 262, 27, 524, 59, 40, 10, 37, 192. Всього, 33 невірні відповіді.

14.3. У підсумку позивач позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів). Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

14.4. Суд цієї інстанції помилковими також вважав твердження позивача щодо неналежного розгляду кадровою комісією його заяви від 05.03.2020 про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Суд указав, що згідно протоколу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 № 2 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування, а також надання роздруківки відомостей про результати тестування. Комісією встановлено, що згідно даних системи тестування та відомостей про його результати, тестування позивачем було завершено, а тому, враховуючи положення пункту 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, комісія дійшла обґрунтованого висновку про відсутність підстав для повторного проходження цього етапу тестування на підставі пункту 7 Порядку № 221.

14.5. При цьому, суд першої інстанції урахував, що порядок розгляду кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів, визначений Порядком № 221 та Порядком № 233, не передбачає надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви, а згідно з пунктом 10 Порядку № 233 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

14.6. Суд цієї інстанції відхилив доводи позивача про неправомірність формування кадрової комісії, яка проводила атестацію останнього, через ненадання відповідачем належних і допустимих доказів того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії, яким саме чином створювалась вказана комісія, оскільки цей наказ не є предметом оскарження у цій справі, а з`ясування об`єктивної істини щодо порядку формування та складу другої кадрової комісії можливе у справі щодо визнання протиправним та скасування наказу Офісу Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». Окремо позивачем цей наказ у порядку, визначеному законом, не оскаржувався.

14.7. Не знайшли свого підтвердження, за висновком суду першої інстанції, також і твердження позивача про підписання спірного рішення № 28 неуповноваженими особами, адже його підписання відбулося складом Кадрової комісії, який визначено наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 з урахуванням внесених у подальшому змін до її складу наказом від 27.02.2020 № 117. Усі члени комісії на момент підписання оскаржуваного рішення були повноважними.

14.8. За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що за результатами проведеного засідання Кадровою комісією згідно пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняте обґрунтоване рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступних етапів атестації та ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Це рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема, посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення, суд вважав, що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

15. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.06.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задоволено; рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року у справі № 420/4580/20 скасовано та ухвалено нове рішення, яким відмовлено позивачу у задоволенні позовних вимог повністю.

16. Переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за апеляцйною скаргою ОСОБА_1 , який оскаржував це рішення в частині відмови у задоволенні його позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії, суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування рішення Кадрової комісії.

16.1. Додатково суд апеляційної інстанції указав, що не відповідають дійсності посилання, позивача стосовно відсутності апробації програмного забезпечення проведення тестування, сертифікату відповідності. Так судом встановлено, що інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань» створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210. Розробник системи ТзОВ "Лізард Софт". Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Національній академії прокуратури України. Ця система використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.

16.2. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 779 к про звільнення ОСОБА_1 з посади, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що визначено пунктом 19 Розділу ІІ Закону №113-IX.

16.3. Ураховуючи, що звільнення позивача відбулося на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX), а оскаржуваний наказ не містить посилання на статтю 60 Закону № 1697-VII, апеляційний суд дійшов висновку про помилковість дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

17. Касаційна скарга ОСОБА_1 надійшла до Верховного Суду 05.07.2021, у якій скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.12.2020 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.06.2021 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

18. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

18.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 щодо звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення - ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та як наслідок відсутності правової визначеності в оскаржуваному наказі підстав звільнення позивача.

18.2. Скаржник стверджує, що підстав для його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не було, оскільки жодної з обставин, зазначених у вказаному пункті, не існувало на час його звільнення.

18.3. Окремо скаржник акцентує увагу на тому, що відповідно до приписів частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Вказане є гарантією незалежності прокурора.

18.4. На думку скаржника, наказ про його звільнення не відповідає вимогам Закону № 1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

18.5. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як підстави для звільнення прокурорів.

18.6. Скаржник наполягає, що в оскаржуваних судових рішеннях суди першої та апеляційної інстанцій не надали оцінку обгрунтованості прийнятого рішення № 28 від 05.03.2020 кадрової комісії № 2. У цьому зв`язку пояснював, що для успішного складання вищевказаного іспиту йому не вистачило 3 (трьох) балів, тобто трьох правильних відповідей на питання. Суди обох інстанцій не надали оцінки доводам позивача щодо некоректності сформульованих питань, на які ним надавалися відповіді та наводить у касаційційній скарзі для прикладу 4 питання, які на його думку некоректно сформульовані та можуть містити неоднозначну або альтернативну відповідь.

18.7. При цьому підкреслює, що 05.03.2020 ним на адресу голови Кадрової комісії ОСОБА_2. подано звернення щодо некоректно сформульованих питань у тестах, які містили неоднозначну або альтернативну відповідь. Це звернення до цього часу комісією не розглянуто, натомість у протоколі кадрової комісії констатовано лише факт набрання позивачем 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Вказаному факту судами обох інстанцій не надано належну правову оцінку, а також не витребувано у суб`єкта владних повноважень обгрунтовану відповідь на його звернення.

18.8. Звертає увагу, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. При формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації спеціалізація прокурорів, запроваджена наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України». Це дає підстави позивачу вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана, на його думку, знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, на переконання позивача, унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

18.9. Також, за доводами касаційної скарги, судами обох інстанцій не досліджено питання та не надана правова оцінка тому факту, що спірне рішення № 28 від 05.03.2020 року про «неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» за результатами складання 1-го іспиту було прийнято кадровою комісією № 2, натомість наказом Офісу Генерального прокурора від 07.02.2019 № 78 створено «Другу кадрову комісію».

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.07.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/24452/21 за вищевказаною касаційною скаргою.

20. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28.11.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

Позиція інших учасників справи

21. Від Одеської обласної прокуратури 02.08.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач 1 просить останню залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.

21.1. Відповідач 1 зазначає, що згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення з посади прокурора на підставі вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII - є безальтернативним наслідком неуспішного проходження ним атестації.

21.2. Відповідач 1 наголошує, що Закон № 113-ІХ визначає єдиною умовою звільнений під час реформи органі" прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення". У даному випадку настала подія, визначена підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою вії повід но до Закону № 113-ІХ для звільнення ОСОБА_1 з займаної посади в порядку вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

21.3. Крім того, зауважує, що наведення позивачем у касаційній скарзі доводів щодо некоректних питань за 1 етапом атестації на стадії касаційного провадження не відповідає вимогам статті 341 КАС України.

22. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.07.2021 про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 отримано Офісом генерального прокурора 21.07.2021, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ПАТ «Укрпошта», ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102933831954.

23. Однак відповідач 2 правом подати відзиву на касаційну скаргу не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

24. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

26. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

27. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

28. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

29. Щодо підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України в частині необхідності висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, то необхідно зазначити, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 28.04.2022 у справі № 640/257/20, від 31.05.2022 у справі № 340/1693/20, від 02.06.2022 у справі № 640/24865/19, від 29.06.2022 у справі № 420/4533/20, від 20.07.2020 у справах № 160/5202/20, № 340/1721/20 та багатьох інших сформулював правовий висновок щодо застосування вказаних норм матеріального права, який є застосовним і до обставин цієї справи.

30. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

31. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

32. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

33. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

34. Такі зміни були зумовлені тим, що після вступу до Ради Європи 09.11.1995, Україна взяла на себе зобов`язання, що роль та функції прокуратури зміняться, зокрема стосовно здійснення загального нагляду за законністю, перетворивши цей інститут в орган, що відповідає стандартам Ради Європи.

35. При цьому зміну статусу прокуратури було закладено в Перехідних положеннях Конституції України 1996 року, якими визначено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію нагляду за додержанням і застосуванням законів та функцію попереднього слідства - до введення в дію законів, що регулюють діяльність державних органів щодо контролю за додержанням законів, та до сформування системи досудового слідства і введення в дію законів, що регулюють її функціонування.

36. З того часу Венеційська комісія у своїх численних висновках стосовно України указувала, що функції прокуратури значно перевищують межі функцій, які повинна мати прокуратура в демократичному суспільстві.

37. Адаптація національного законодавства до європейських норм потребувала переосмислення ролі прокуратури у захисті інтересів держави та суспільства, позбавлення прокуратури надмірних повноважень щодо здійснення «загального нагляду» за додержанням законів та водночас вимагала запровадження правових механізмів, які дозволять підвищити ефективність її діяльності та зосередити основну увагу на питаннях, пов`язаних із кримінальним судочинством.

38. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

39. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

40. Гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо забезпечуються Законом № 1697-VII, з ухваленням якого розпочався черговий етап реформування прокуратури. Так, прокурори були позбавлені функції загального нагляду, а з початком роботи Державного бюро розслідувань - функції досудового розслідування.

41. Частиною 3 статті 16 Закону № 1697-VII (у редакції до 19.09.2019) було визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

42. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

43. У назві згаданого Закону законодавець чітко відтворив предмет його правового регулювання - першочергові заходи із реформи органів прокуратури. Положення Закону № 113-ІХ, як про це йдеться у пункті 2 пояснювальної записки до його проєкту, спрямовані на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

44. Таким чином, реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

45. Підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом». Тож з набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

46. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

47. Запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

48. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

49. Кадрове перезавантаження спрямоване на зменшення максимальної кількості працівників органів прокуратури з 15000 до 10000 осіб, корпус яких мав бути сформований із переведених прокурорів, які на день набрання цим Законом чинності працюють на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах на посади в Офіс Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку передбаченому Законом № 113-ІХ, а також осіб, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, відібраних в результаті добору на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав.

50. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

51. Отже, проведення атестації діючих прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

52. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

53. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

54. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

55. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із підстав, зокрема, 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

56. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

57. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

58. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

59. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

60. Закон № 1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

61. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

62. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

63. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

64. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

65. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

66. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

67. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

68. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

69. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

70. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.

71. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

72. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

73. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

74. Згідно позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 29.06.2022 у справі № 400/2094/20, від 11.07.2022 у справі № 420/4494/20, від 12.07.2022 у справі № 440/2694/20, від 14.07.2022 № 540/179/21, від 28.07.2022 у справі № 580/1902/21, з 25.09.2019 саме Закон № 113-IX, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.

75. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.

76. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі № 1697-VII, зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».

77. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених за спеціальною процедурою прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

78. З огляду на наведене у пункті 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ, перший з яких складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора).

79. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

80. Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших.

81. При цьому, посилання позивача на практику суду касаційної інстанції, викладену у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 є безпідставними, оскільки вказані постанови були прийняті в часі раніше, до запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, а отже у вказаних справах Верховним Судом не досліджувалося питання застосування до правовідносин, пов`язаних з проведенням атестації прокурорів, положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у їх взаємозв`язку з положеннями Закону № 113-ІХ, тобто висновки Верховного Суду, про які зазначає позивач та на які послався суд першої інстанції не є релевантними по відношенню до спірних правовідносин.

82. Щодо доводів позивача про видання оскаржуваного наказу про його звільнення під час перебування останнього на лікарняному, що свідчить на його думку про порушення відповідачем статті 40 КЗпП, необхідно зазначити що, згідно з пунктом 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

83. Таку позицію висловив Верховний Суд, зокрема у справах № 540/1432/20 440/2802/20, № 200/1256/21-а, де позивачі посилалися на протиправність їх звільнення у період перебування у відпустці та лікарняному.

84. Подаючи заяву на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

85. Отже, фактично позивач погодився із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

86. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

87. Відтак, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.

88. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

89. Пунктом 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

90. Надаючи оцінку доводам скаржника про порушення рівності умов щодо проходження атестації всіма прокурорами та проведення двох етапів іспиту в один день, що свідчить про неналежну організацію процедури атестації з огляду на недостатність часу для підготовки до іспиту, колегія суддів зазначає про таке.

91. В межах реформи органів прокуратури відповідне право прокурорів було забезпечено шляхом передчасного оприлюднення зразків тестових запитань. Скаржник мав на власний розсуд обрати спосіб реалізації наданого права і такий обов`язок не покладається на жодну іншу особу. При цьому, слід звернути увагу, що всі прокурори були поставлені в однакові умови, тобто у випадку позивача не мали місце дискримінація або інший суб`єктивний підхід. Анонімне тестування проводиться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора. У цьому випадку йдеться про наявну професійну компетентність прокурора, а не набуті знання напередодні тестування.

92. Окрім того, як слушно зауважив суд першої інстанції, позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № ІІЗ-ІХ, тобто з 25.09.2019.

93. Твердження позивача про неврахування рівня професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності, з огляду на те, що більшість тестових питань стосувалися кримінального права та процесу, колегія суддів уважає безпідставними, оскільки виходячи з повноважень прокуратури, передбачених статтею 131-1 Конституції України, статтею 2 Закону № 1697-VII, виконання зазначених функцій передбачає знання кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

94. Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20 зазначив, що відповідно до статті 131-1 Конституції України метою проведення атестації прокурорів є перевірка кваліфікаційних вимог у сфері реалізації функції кримінального переслідування. Положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 не передбачено формування для прокурорів різних практичних завдань залежно від виконуваної ними роботи станом на час проходження іспиту (спеціалізації). Прокурор повинен мати високий рівень знань та умінь у застосуванні закону в цілому, а не лише відповідно до певних завдань (спеціалізації) структурного підрозділу органу прокуратури, в якому він працює.

95. В матеріалах справи міститься роздруківка тестових питань на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, яка свідчать про те, що переважна більшість з них пов`язана з кримінальним обвинуваченням, на що вказує і сам позивач. А тому доводи касаційної скарги про те, що не було враховано спеціалізації прокурорів при розробці тестових питань, є необґрунтованими.

96. Реагуючи на доводи касаційної скарги щодо неправомірності формування Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, колегія суддів зазначає таке.

97. Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

98. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

99. Таким чином, створення кадрових комісій, у тому числі Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

100. Видані на виконання вказаних норм накази Генерального прокурора відповідно, були оприлюднені державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

101. Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

102. З урахуванням наведених вимог наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її склад.

103. Отже, доводи позивача про порушення створення кадрових комісій та їх робочих груп є необґрунтованими, з огляду на дотримання відповідачем вимог Закону № 113-IX та Порядків № 221 і № 233.

104. Висновок аналогічного змісту щодо правомірності формування кадрових комісій висловлено Верховним Судом у постановах від 02.12.2021 у справі № 640/10373/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 28.04.2022 у справі № 640/257/20 та від 26.05.2022 у справі № 160/6479/20.

105. Окрім того, зміна у формулюванні назви комісії з цифрової (№2) на літерну (Друга) чи зміна порядку слів у її назві, не впливає на зміст обговореного та прийнятого рішення, та на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації, оскільки це питання врегульовано у Законі № 113-IX та Порядку № 233.

106. У касаційній скарзі скаржник зазначає також про необхідність формування Верховним Судом висновку щодо застосування пункту 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 цього Закону щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

107. Колегія суддів зазначає, що вказані норми регулюють порядок проходження прокурорами інших етапів, а тому не поширюють свою дію на спірні правовідносини, які склалися у зв`язку із неуспішним проходженням позивачем першого етапу атестації, а відтак необхідність формування висновку Верховним Судом щодо їх застосування у цій справі відсутня.

108. Разом з тим основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації є набрання ним недостатньої кількості балів через некоректно сформульовані питання.

109. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

110. Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

111. Верховний Суд у своїх постановах уже неодноразово зазначав, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв, некоректності сформульованих питань/відповідей, поганого самопочуття тощо, під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

112. Така позиція була висловлена у постановах від 03.11.2021 у справі № 160/5580/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а та багатьох інш., яка підлягає врахуванню і у спірних правовідносинах.

113. Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднювався на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) згідно вимог Порядку № 221.

114. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

115. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

116. Пунктом 3 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

117. Необхідно також зазначити, що перед початком тестування для усіх його учасників проведиться детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування.

118. Своєю чергою пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

119. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

120. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.

121. У заяві від 05.03.2020, копія якої наявна в матеріалах справи, останній зазначив, що не погоджується із результатами атестації, оскільки питання сформульовані некоректно, а також блок питань, на які він давав відповіді не містилися у переліку питань, які оприлюднено на сайті Офісу Генерального прокурора. У зв`язку із вказаним, у позивача під час тестування піднявся тиск та погіршилося самопочуття.

122. Разом з тим у своїй заяві позивач не вказав, які саме питання були некоректно сформульовані, а відтак як наслідок відсутність конкретизації з боку прокурора своїх зауважень унеможливлює перевірку Кадровою комісією таких обставин.

123. Водночас необхідно враховувати, що з аналізу положень Порядку № 221 та Порядку № 233 слідує, що Кадрові комісії не складають тестових питань та завдань іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань.

124. Суд зауважує, що цими доводами позивач фактично висловлює незгоду із формуванням тестових питань та відповідей на них, однак Порядок № 221 не передбачав процедури оскарження складення тестових питань/відповідей, а позивачем положення Порядку № 221 до суду не оскаржувалися.

125. Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що у цьому випадку твердження позивача про некоректність сформульованих питань, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до Кадрової комісії після проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

126. Стосовно тверджень позивача щодо нерозгляду комісією поданої ним 05.03.2020 заяви, то як установлено судами у цій справі, відповідно до протоколу засідання Кадрової комісії від 05.03.2020 № 2 за результатами розгляду заяв прокурорів, в тому числі і заяви позивача, щодо повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту за відсутності, передбачених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 підстав. Такого висновку комісія дійшла з огляду на те, що тестування заявниками було завершено, під час його проведення звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися.

127. Суд першої інстанції правильно зауважив, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Згідно з пункту 10 Порядку № 223 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

128. Ураховуючи зазначене, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх про необґрунтованість твердження позивача щодо неналежного розгляду кадровою комісією його заяви від 05.03.2020.

129. Суд зазначає, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, некоректністю сформульованих питань/відповідей у тестах, поганим самопочуттям, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам. Однак позивач до комісії із зазначенням вказаних обставин не звертався, у відомості про результати тестування таких зауважень не зазначав, тестування завершив.

130. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

131. Ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки прокурорів та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат.

132. Така автоматизована процедура проходження першого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

133. У пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення вказаного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

134. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

135. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

136. Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20, від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 29.06.2022 у справі № 140/7463/20, від 29.09.2022 у справі № 360/2157/20.

137. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище правову позицію Верховного Суду, колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості аргументів скаржника про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректністю сформульованих тестових питань.

138. З огляду на вказане колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

139. З приводу доводів скаржника про порушення організаційних питань, які стосуються технічного й програмного забезпечення, за допомогою якого проводилося тестування, дотримання вимог щодо їх сертифікації та безпеки, надійності збереження інформації та доступу до неї, необхідно зауважити, що у площині спірних правовідносин дослідження цих обставин не охоплюється предметом доказування в цій справі.

140. Так, атестація прокурорів проводилася на підставах, визначених Законом № 113-ІХ і виданих на його виконання підзаконних нормативно-правових актах.

141. При вирішенні спору про правомірність рішення кадрової комісії у межах цієї справи суд досліджує ті докази й з`ясовує ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків. У цій справі суди першої та апеляційної інстанцій досліджували в достатньому обсязі матеріали, які стосувалися проходження позивачем першого етапу атестації, й надали їм належну правову оцінку.

142. Доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації переважно ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

143. Водночас, Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для незастосування цих актів відсутні.

144. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та, явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

145. Зважаючи на доводи касаційної скарги колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

146. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

147. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оскаржуваний наказ виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та, відповідно, відсутні підстави для його скасування та задоволення позовних вимог.

148. Таким чином доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ за відсутності на час відкриття касаційного провадження висновку Верховного Суду щодо їх застосування не знайшли свого підтвердження.

149. При цьому, висновки суду апеляційної інстанції відповідають вже сформованій Верховним Судом за подібних правовідносин правовій позиції щодо застосування вказаних норм матеріального права.

150. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

151. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

152. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

153. На підставі викладеного Верховний Суд констатує, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції відсутні.

154. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України та враховуючи, що рішення Одеського кружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року скасоване постановою суду апеляційної інстанції з підстав порушень норм матеріального права, касаційну скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 червня 2021 року - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

155. З огляду на результат касаційного розгляду у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 343 349 350 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 червня 2021 року у справі № 420/4580/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЛ.О. Єресько О.А. Губська О.В. Калашнікова