Історія справи

Ухвала КАС ВП від 15.06.2021 року у справі №640/257/20
Постанова КАС ВП від 28.04.2022 року у справі №640/257/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2022 року

м. Київ

справа №640/257/20

адміністративне провадження № К/9901/19287/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Радишевської О.Р., Соколова В.М.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні

касаційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року (головуючий суддя - Федотов І.В., судді: Єгорова Н.М., Чаку Є.В.)

у справі №640/257/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Перша кадрова комісія

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

1. Короткий зміст позовних вимог

У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Перша кадрова комісія, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 1686ц від 21 листопада 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання державного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю в оскаржуваному наказі зазначення конкретних правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності.

Позивач зазначив, що на момент його звільнення не відбулась ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України, жодних розпорядчих рішень про скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України також не приймалось.

Окрім того, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, вимоги якого застосовано до позивача, містить лише положення про зміну назви з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, що на думку позивача, не може розцінюватись як припинення юридичної особи та створення іншої.

З моменту набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» він позбавлений прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема, переважне залишення на роботі, право на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, що свідчить про погіршення становища позивача та обмеження його в реалізації прав та інтересів, які гарантуються державою.

Крім того, позивач звертає увагу, що порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Також, позивач звертає увагу, що станом на 17 жовтня 2019 року Порядок роботи кадрових комісій не набрав чинності, голова першої кадрової комісії Чумак В.В. , 17 жовтня 2019 року затвердив графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. В цьому списку було визначено, що позивач складатиме іспит в групі 2, під номером 101. При цьому, на думку позивача голова комісії не набув повноважень та не міг керуватись положеннями якого нормативно-правового акта, який не набрав чинності.

Зважаючи на те, що згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань Офіс Генерального прокурора не утворювався, рішень про визначення дня початку роботи Офісу Генеральний прокурор не приймав, діяльність Першої кадрової комісії знаходиться поза межами правового поля, у зв`язку з чим рішення про неуспішне проходження атестації є протиправним та підлягає скасуванню.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 грудня 2020 року позовні вимоги задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1

- визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 1686ц від 21 листопада 2019 року;

- поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання державного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 листопада 2019 року по 15 грудня 2020 року в сумі 455 971,88 грн (чотириста п`ятдесят п`ять тисяч дев`ятсот сімдесят одна гривня 88 коп.) (сума вказана з урахування обов`язкових податків та зборів).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70 % для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі не враховує рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що результати зазначені у відомості складеної за результатами проведеного тестування були підписані неуповноваженою на те особою, а саме Снігар К.О. - експертом аналітичного відділу підготовки прокурорів.

З огляду на те, що вказана вище особа відповідно до Наказу № 234 від 17 жовтня 2019 року та Наказу № 239 від 22 жовтня 2019 року не входить ні до Першої кадрової комісії, ні до її робочої групи, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність зафіксованих належними та допустимими доказами вказаних у відомості про результати тестування та зафіксованих підписом Снігар К.О. виставлених балів за тестування щодо ОСОБА_1 .

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку щодо скасування рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки останнє не містить мотивів та обставин, а також наказу №1686ц від 21 листопада 2019 року, який не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

Крім того, суд першої інстанції поновив позивача на посаді, з якої його звільнено, та стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 455 971,88 грн, виходячи з середньоденного заробітку останнього в розмірі 1 714,18 грн та 266 робочих днів вимушеного прогулу (період з 25 листопада 2019 року по 15 грудня 2020 року).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 грудня 2020 року скасовано та ухвалено постанову, якою в задоволенні позову відмовлено.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що 10 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

У вказаній заяві позивач зазначає, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, він ознайомлений та погоджується.

Таким чином, позивач особисто висловив свою згоду із відповідними приписами законодавства, про що зазначив у заяві про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

З урахуванням того, що позивач за результатами тестування набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самим позивачем, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, третя особа діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Також, суд апеляційної інстанції зауважив, що відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора підписана головою Першої кадрової комісії - В.Чумак, та секретарем Першої кадрової комісії - О. Толочко.

А особа, на яку вказує суд першої інстанції - Снігар К.О. , згідно вказаної відомості є особою, яка зафіксувала результати тестування.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відомість за результатами тестування підписана уповноваженими на те особами, а особа, яка фіксує результати у вказаній відомості, не обов`язково повинна входити до складу відповідної комісії.

Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що накази Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №234 про створення першої кадрової комісії та від 22 жовтня 2019 року №239 про утворення робочої групи першої кадрової комісії не є предметом розгляду цієї справи.

За висновком суду апеляційної інстанції Закон №113-ІХ пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не за рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-ІХ з дня набрання ним чинності.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наказ Генерального прокурора №1686ц від 21 листопада 2019 року виданий на підставі та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Також відсутні підстави для задоволення вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку як похідних.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень).

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, позивач подав касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п.п. 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у взаємозв`язку із пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в контексті прийняття рішення про звільнення працівника.

У касаційній скарзі позивач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Так, скаржник указує, що кадрова комісія сформована з порушеннями, зокрема, заявлені підстави у цій частині позивачем мотивовані відсутністю правових підстав формування кадрових комісій і, відповідно, відсутністю в останніх повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

Відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Першої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.

Також скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував, що згідно з п. 3 Порядку №233, членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права, тобто фактично законодавство висуває чіткі вимоги та критерії, яким повинні відповідати члени комісії.

Позивач звертає увагу на те, що доступ до матеріалів атестації надається виключно членам комісій та членам робочої групи, а тому результати, зазначені у відомості, складеної за результатами проведеного тестування, безпідставно були підписані неуповноваженою на те особою, а саме Снігар К.О. - експертом аналітичного відділу підготовки прокурорів, оскільки остання не входить ні до Першої кадрової комісії, ні до її робочої групи.

Окрім того, значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70 % для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі не враховує рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.

ОСОБА_1 зазначає, що не відповідає обставинам справи висновок суду апеляційної інстанції щодо відсутності з боку позивача зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації, а також стосовно того, що результати іспиту ним не оскаржувались, оскільки позивач надав звернення та заяви, які були подані одразу після проведення тестування щодо ситуації яка склалась та необхідності надати позивачеві відповідний акт про технічний збій системи тощо, а також результати іспиту були оскаржені ним до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Також позивач зазначає, що наказ Генерального прокурора від 21 листопада 2019 року № 1686ц в якості підстави прийняття містить посилання лише на «рішення кадрової комісії № 1» без зазначення його номеру або дати прийняття.

Водночас, з такого формулювання підстав для звільнення позивача неможливо встановити, яке саме рішення відповідача було взято до уваги Генеральним прокурором і чи стосується це рішення саме позивача, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність такого наказу Генерального прокурора.

При цьому, суд апеляційної інстанції застосував до спірних правовідносин пп.2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, не надаючи оцінку наявності у цій нормі посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та невизначеності підстави звільнення.

Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній не погоджується з доводами скаржника, а тому просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року залишити без змін.

В обґрунтування відзиву відповідач вказує про те, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

Позивачем добровільно надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

Відповідач вказує про те, що безпідставними є доводи касаційної скарги щодо порушення порядку формування кадрових комісій, оскільки створення кадрових комісій, в тому числі Першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Також відповідач зауважує, що позивач не ставив під сумнів відповідність членів Першої кадрової комісії вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій у позовній заяві.

Крім того, ні в Законі № 113-ІХ, Законі № 1697, ні у Порядку проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій, не вказано вимог, критеріїв чи порядку відбору членів робочих груп кадрових комісій. Формування складу робочих груп кадрових комісій належить до дозволеної законом дискреції Генерального прокурора та не передбачає формалізованої процедури відбору. Відсутність такої процедури жодним чином не порушує права прокурорів.

При цьому, позивач не ставив під сумнів правомірність утворення робочої групи першої кадрової комісії у позовній заяві.

Накази Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №234 про створення Першої кадрової комісії та від 22 жовтня 2019 року №239 про утворення робочої групи першої кадрової комісії не є предметом розгляду цієї справи.

Також відповідач зазначає про те, що відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора підписана уповноваженими на те особами: головою Першої кадрової комісії - В. Чумак, та секретарем кадрової комісії - О. Толочко.

У свою чергу, особа, яка фіксує результати у вказаній відомості, не обов`язково повинна входити до складу відповідної комісії.

На думку відповідача, безпідставними є доводи позивача з приводу формування тестових питань, оскільки 70% тестів з іспиту на знання законодавства стосуються кримінального права і процесу, що невілює рівень професійності і компетентності прокурорів, які працюють за іншими напрямками прокурорської діяльності.

З цього приводу відповідач вказує, що ОСОБА_1 займав посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Отже, у силу своїх посадових обов`язків ОСОБА_1 , зобов`язаний досконало знати та професійно володіти законодавством у сфері кримінального та кримінального процесуального права, для здійснення конституційних функцій органами прокуратури.

Крім того, до початку іспиту позивач не висловлював жодних сумнівів щодо переліку тестових питань.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Ухвалою Верховного Суду від 15 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Ухвалою Верховного Суду від 27 квітня 2022 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в попередньому судовому засіданні на 28 квітня 2022 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 1997 року.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач 10 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і допустити до проходження атестації, а також зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.

23 жовтня 2019 року ОСОБА_1 проходив тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 67 балів, що внесено у відомість про результати тестування та підтверджено результат тестування особистим підписом прокурора ОСОБА_1 .

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Першою кадровою комісією прийнято рішення № 42 від 29 жовтня 2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На підставі рішення Першої кадрової комісії № 42 від 29 жовтня 2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 21 листопада 2019 року №1686ц позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 25 листопада 2019 року.

Не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії № 42 від 29 жовтня 2019 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Генерального прокурора від 21 листопада 2019 року №1686ц про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII «ПРОКУРАТУРА» та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Статтями 2 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Зазначений Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 №221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3,4,5 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

Позивачем касаційну скаргу подано, на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у взаємозв`язку із пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в контексті прийняття рішення про звільнення працівника.

Водночас, як вже вище було зазначено в силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, у керівника прокуратури виникає обов`язок звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наказ Генерального прокурора України про звільнення позивача з посади на підставі вищезазначеного рішення кадрової комісії.

Цей наказ та рішення Кадрової комісії оскаржуються позивачем, оскільки, на його думку, є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства та порушують його права.

Переглядаючи судове рішення суду апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо правильності застосування цим судом норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

Суд враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20, які підлягають врахуванню при наданні оцінки доводам скаржника щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.

За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноваженого виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221). Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суди попередніх інстанцій установили, що позивач на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації.

Також суди установили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку із цим кадрова комісія на підставі положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 29 жовтня 2019 року №42 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації.

З урахуванням викладеного Верховний Суд уважає оскаржуване рішення кадрової комісії мотивованим та таким, що містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Доводи касаційної скарги позивача про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури станом на час його звільнення з посади, Верховний Суд відхиляє як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, однак зазначене звільнення відбулось за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Закону № 113-IX - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто, у цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас, Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Фактично усі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас, Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Верховний Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

З огляду на це Верховний Суд резюмує, що зазначене свідчить про те, що рішення Першої кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року №42 про неуспішне проходження атестації та прийнятий на його підставі наказ Генерального прокурора від 21 листопада 2019 року №1686ц про звільнення ОСОБА_1 видані на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, Верховний Суд доходить висновку про правомірність оскаржуваних рішення і наказу та відсутність правових підстав для їх скасування.

Щодо доводів касаційної скарги про порядок формування Першої кадрової комісії Верховний Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 11, підпунктами 7, 8 пункту 22 розділу II Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Видані на виконання зазначених норм накази Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» та від 17 жовтня 2019 року №233 в установленому порядку 04 жовтня 2019 року та 18 жовтня 2019 року, відповідно, були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З урахуванням наведених вимог наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №234 створено Першу кадрову комісію та затверджено її склад.

Таким чином, доводи позивача про порушення створення кадрових комісій та їх робочих груп є необґрунтованими, з огляду на дотримання вимог Закону № 113-IX та Порядків №221 і №233.

Посилання позивача щодо неврахування рівня професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності, з огляду на те, що 70% тестових питань стосувались кримінального права та процесу, є неспроможними, оскільки посада, яку займав ОСОБА_1 та на яку претендував, передбачала знання та уміння у застосуванні Кримінального кодексу та Кримінально-процесуального кодексу, виявлення яких в аспекті здатності здійснювати повноваження прокурора й було поставлено за мету іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. Крім того, виходячи з повноважень прокуратури, передбачених статтею 131-1 Конституції України, статтею 2 Закону України «Про прокуратуру», виконання зазначених функцій передбачає знання кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Стосовно доводів скаржника, що результати зазначені у відомості, складеної за результатами проведеного тестування, були підписані неуповноваженою на те особою, а саме Снігар К.О. - експертом аналітичного відділу підготовки прокурорів, колегія суддів зазначає таке.

Як було установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, відомість про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора підписана головою Першої кадрової комісії - В. Чумак, та секретарем Першої кадрової комісії - О. Толочко.

А особа, на яку вказує позивач - Снігар К.О. , згідно вказаної відомості, є особою, яка зафіксувала результати тестування.

З урахуванням наведеного, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що відомість за результатами тестування підписана уповноваженими на те особами, а особа, яка фіксує результати у вказаній відомості, не обов`язково повинна входити до складу відповідної комісії.

Стосовно доводів скаржника з приводу наявності з боку останнього зауважень та скарг на процедуру проведення атестації, Верховний Суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Як установлено судами попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Результати складення позивачем іспиту відображено у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 540/1782/20.

Колегія суддів ураховує, що Порядком № 221 не передбачено складання актів про технічні збої під час виконання іспиту. Разом з тим на підставі пункту 2 розділу V Порядку № 221, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, однак позивач цим правом не скористався.

Натомість, позивач розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Ураховуючи викладене, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби; відповідачем обгрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо відсутності правових підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та наказу Генерального прокурора про звільнення.

Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статті 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи, що оскаржуване судове рішення, переглянуте судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341 343 349 350 355 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року залишити без змін.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді О.Р. Радишевська

В.М. Соколов