Історія справи

Ухвала КАС ВП від 08.04.2021 року у справі №640/24930/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 640/24930/19

адміністративне провадження № К/9901/11607/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О. А.,

суддів: Білак М. В., Калашнікова О. В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/24930/19

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року (колегія суддів: головуючий суддя Епель О. В., судді Карпушова О. В., Степанюк А. Г. ),

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. Позивач звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, у якому просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ № 1541ц від 15.11.2019 про звільнення позивача;

1.2. поновити позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами ДФС України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

1.3. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що передбачена в оскаржуваному наказі підстава для звільнення - пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" - відсутня у цьому випадку, оскільки ні реорганізації, ні ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора. Також позивач посилалася на ту обставину, що її звільнено у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, тоді як вона атестацію не проходила взагалі. Крім того, 23.10.2019 р. та 01.11.2019 р. на ім'я Генерального прокурора України вона направила заяви щодо неможливості прибути для проходження атестації і ці заяви мали бути розглянуті згідно з правилами частини третьої пункту 11 Порядку №221. Оскільки лист непрацездатності не був оформлений станом на вказані дати, він не міг бути долучений нею до заяв.
11.11.2019 р. після одужання позивач приступила до виконання службових обов'язків, а 18.11.2019 р. її було ознайомлено з наказом про звільнення, який вона вважає протиправним.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

2. Рішенням Окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

2.1. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив із того, що неявка позивача на іспит без підтвердження поважності причин прирівнюється до неуспішного проходження іспиту. При цьому, суд зазначив, що твердження позивача про те, що вона не брала участі в іспиті у зв'язку з перебуванням на лікарняному, а саме: на стаціонарному лікуванні у медичному закладі, не може бути визнане обґрунтованими, оскільки такі причини не є поважними. Крім того, суд указав, що заява про перенесення іспиту була подана позивачем на ім'я Генерального прокурора, а не секретаря відповідної кадрової комісії, тому не підлягала врахуванню.

3. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове, яким позов задоволено частково.

3.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 1541ц від
15.11.2019.

3.2. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 20.11.2019.

3.3. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 440 907,92 грн.

3.4. У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог відмовлено.

3.5. Задовольняючи позов частково, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, на підставі якого Генеральним прокурором прийнято спірний наказ, не містить ані чітких мотивів, з яких воно прийнято, ані обставин, що вплинули на прийняття такого рішення. При цьому суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що у цьому рішенні лише вказано, що позивач не з'явилася на складання іспиту і не допускається до наступних етапів атестації, без надання жодної оцінки обставинам щодо її перебування на лікарняному у відповідний період часу. Тому суд дійшов висновку про те, що наказ № 1541ц від 15.11.2019 про звільнення позивача із займаної нею посади був прийнятий за неповно та необ'єктивно установлених обставин щодо проходження позивачем атестації, без дотримання принципу належного урядування, що призвело до порушення конституційного права позивача на працю.

ІІІ. Касаційне оскарження

4. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура звернулися із касаційними скаргами, у яких, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просять скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

4.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідач зазначив пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

4.2. На обґрунтування підстави оскарження скаржник вказує, що висновки судів попередніх інстанцій не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства. Вважає, що діяв у спірних правовідносинах на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

4.3. Наказом Генеральної прокуратури України від 01.10.2019 р. за №1076ц ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами ДФС України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

4.4. Позивач подала заяву за відповідною формою і її включено до графіку складання іспиту (перший етап) на 23.10.2019 р. (група №4) відповідно до додатку №1 до протоколу засідання Першої кадрової комісії від 18.10.2019.

4.5.23.10.2019 позивач на ім'я Генерального прокурора України направила заяви щодо неможливості прибути для проходження атестації.

4.6. За змістом протоколу засідання Першої кадрової комісії від 23.10.2019 встановлено факт неявки ОСОБА_1 на іспит у встановлені кадровою комісією дату, час та місце (пункт 4 порядку денного, додаток № 2 до протоколу).

4.7. Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії від 29.10.2019 ОСОБА_1 допущено до проходження першого етапу атестації за умови надання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного іспиту (пункт 6 першого питання порядку денного).

4.8. Згідно з додатком № 5 до протоколу засідання Першої кадрової комісії від
29.10.2019 ОСОБА_1 включено до списків на проходження атестації на 04.11.2019 (група 2).

4.9.01.11.2019 позивач направила на ім'я Генерального прокурора України заяви щодо неможливості прибути для проходження атестації.

4.10. За змістом протоколу № 7 засідання Першої кадрової комісії від 04.11.2019 ОСОБА_1 не з'явилася на іспит у встановлені кадровою комісією дату, час та місце.

4.11. Рішенням № 1 Першої кадрової комісії від 04.11.2019 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", враховуючи, що ОСОБА_1 не з'явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23,24 жовтня, 04 листопада 2019 р., вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. ОСОБА_1 є такою, що неуспішно пройшла атестацію.

4.12.11.11.2019 р. після одужання позивач приступила до виконання службових обов'язків.

4.13. Наказом Генерального прокурора від 15.11.2019 № 1541ц на підставі статті 9 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами ДФС України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.11.2019.

4.14.18.11.2019 позивача ознайомлено із зазначеним наказом про її звільнення.

4.15. Вважаючи такий наказ Генерального прокурора протиправним, позивач звернулася до суду з цим позовом.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

5. Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

6. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

7. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

8. За приписами частини 2 статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

9. В силу вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10. ~law23~ встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

11. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - ~law25~) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

12. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - ~law27~) до ~law28~ були внесені зміни.

13. Зокрема, в тексті ~law29~ слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури ", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури ", "окружні прокуратури".

14. Згідно з пунктами 6,7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law30~, з дня набрання чинності ~law31~ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

15. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law34~, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

16. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law35~, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

17. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law36~, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

18. На виконання вимог ~law37~, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

19. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law38~ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

20. Відповідно до пунктів 2,4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

21. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

22. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

23. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

24. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

25. Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

26. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

27. Відповідно до пункту 1,2,4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

28. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

29. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.

30. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

31. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

32. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

33. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

34. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

35. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

36. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

37. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

38. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

39. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

40. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

41. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

42. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

43. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ~law39~ прокурори, які на день набрання чинності ~law40~ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

44. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

45. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

46. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 1 статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

47. Згідно з частинами 1 та 2 статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

48. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів № 2,4,7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

49. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

VI. Позиція Верховного Суду

50. Відповідно до частин 1 та 2 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

51. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

52. Підставою звернення з касаційними скаргами зазначено пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України (якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).

53. Предметом оскарження у цій справі є наказ Генерального прокурора України про звільнення позивача з посади, прийнятий на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки вона не з'явилася на складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23,24 жовтня, 04 листопада 2019 р., та не допущена до проходження наступних етапів атестації.

54. Цей наказ оскаржується позивачем, оскільки, на її думку, є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та порушують її право на працю.

55. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

56. У постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20 Верховний Суд зазначив також, що "законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law46~ і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав".

57. Водночас, Верховний Суд ураховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів ~law47~, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постанові від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20.

58. У цій справі Верховний Суд висловити правову позицію щодо застосування (у вимірі описаних обставин справи) положень ~law48~ у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" ~law49~ у контексті підстав (як юридичних, так і фактичних) для звільнення з посади прокурора за наслідками (неуспішного) проходження атестації.

59. Відповідачі у цій справі зазначали також про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статті 235 КЗпП України і невідповідність його висновків у цій частині правовій позиції Верховного Суду стосовно застосування вказаної норми, висловленій у перелічених вище постановах. З уваги на те, що це питання (поновлення на посаді) є похідним від питання про правомірність звільнення з посади прокурора на основі наведених нормативних підстав, до нього колегія суддів повернеться після того, як розгляне перше із тих, які відповідачі зазначили як підставу для касаційного перегляду.

60. Щодо застосування положень ~law50~ у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" ~law51~ Верховний Суд зазначив, що за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання Верховний Суд у постановах від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), а також в постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) уже висловив правовий висновок такого змісту:

"41. Посилання у пункті 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law52~ на нормативний припис - ~law53~, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені ~law54~.

42. Прокурор відповідно до ~law55~ звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

43. Таким чином, посилання на ~law56~ і посилання в пункті 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law57~ на ~law58~, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться у різних законах.

44. Порівнюючи співвідношення правових норм ~law59~ і ~law60~, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

45. Існування ~law61~ та ~law62~, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, ~law63~, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а ~law64~, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, ~law65~ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

46. Оскільки ~law66~ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому ~law67~, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

48. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law68~, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним ~law69~.

49. Таким чином, у пункті 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law70~ вказівку на ~law71~, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального ~law72~, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до ~law73~:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

50. Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади ~law74~ з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин".

61. Зважаючи на висловлену правову позицію щодо застосування положень ~law75~ у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" ~law76~, Верховний Суд у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатував, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі ~law77~.

62. У цій справі, яка переглядається у касаційному порядку, Верховний Суд зважає, що суди попередніх інстанцій установили, що позивач на підставі та у порядку ~law78~ виявила бажання продовжити проходження служби в Офісі Генерального прокурора та звернулася до Генерального прокурора України з відповідною заявою, в якій, зокрема, зазначила про намір пройти атестацію та була допущена до неї, але фактично не змогла прибути у визначений день і час через хворобу та перебування у зв'язку з цим на стаціонарному лікуванні, про що завчасно двічі письмово повідомляла Генерального прокурора України та просила перенести дату складання відповідного іспиту.

63. У вказаних заявах від 23.10.2019 та від 01.11.2019 позивач вказала не тільки об'єктивну причину, з якої вона позбавлена можливості прибути для проходження атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування), а й зазначила конкретний медичний заклад, у якому вона перебуває на стаціонарному лікуванні.

64.04.11.2019 під час перебування позивача на стаціонарному лікуванні атестаційна комісія не відклала іспит і за відсутності позивача дійшла висновку про неуспішне проходження нею атестації.

65. Крім цього, суд апеляційної інстанції встановив, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 15.11.2019 про звільнення позивача видано останнім у той час, коли йому як роботодавцю було відомо, що позивач фактично не пройшла і не могла пройти атестацію у зв'язку з наявністю обставин, незалежних від її волевиявлення, також у його розпорядженні були відповідні підтверджуючі документи, а саме: листок непрацездатності позивача у період з 23.11.2019 по
08.11.2019.

66. Разом з тим суд апеляційної інстанції установив, що зазначені обставини не були враховані Генеральним прокурором України при прийнятті 15.11.2019 оскаржуваного в цій справі наказу № 1541ц про звільнення позивача. Також цей наказ прийнятий на підставі рішення кадрової комісії від 04.11.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації, але вказане рішення прийняте за відсутності позивача та в під час її непрацездатності, не містить належного мотивування, яке таке передбачено вимогами Порядку № 221.

67. З огляду на встановлені обставини Верховний Суд зазначає таке.

68. Встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи свідчать про те, що у межах цього позову позивач оскаржує виключно наказ про її звільнення з органів прокуратури.

69. Однак, доводи вимог поданого до суду позову щодо протиправності наказу відповідача містять обгрунтування щодо його протиправності, які базуються виключно на протиправності дій та рішення кадрової комісії.

70. За таких обставин Верховний Суд ураховує, що рішення кадрової комісії від
04.11.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації не скасоване та є чинним.

71. Крім цього, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації чи дії кадрової комісії щодо його прийняття не оскаржуються у межах цієї справи.

72. Таким чином Верховний Суд зауважує, що у межах цієї справи такому рішенню не можу бути надана оцінка судами.

73. Отже, дослідженню на предмет правомірності у цій справі підлягає виключно наказ відповідача про звільнення позивача.

74. Як уже зазначалось Судом цей наказ прийнято відповідачем на підставі рішення атестаційної комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

75. Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

76. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

77. Отже, у вимірі обставин цієї справи суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог у цій частині.

78. Щодо доводів касаційної скарги про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статті 235 КЗпП України (у контексті поновлення позивача на рівнозначні посаді в Офісі Генерального прокурора, а не на посаді, з якої її було звільнено) Верховний Суд зазначає таке.

79. Верховний Суд неодноразово висловлював правовий висновок, суть якого у правозастосуванні частини 1 статті 235 КЗпП України зводиться до того, що працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

80. Суд апеляційної інстанції, поновлюючи позивача на рівнозначні посаді в Офісі Генерального прокурора, мотивував своє рішення в цій частині тим, що установа, з якої його звільнили, змінила своє найменування і поновлення позивача на посаді у Генеральній прокуратурі, яка уже перейменована, тобто якої фактично не існує, не відповідатиме принципу верховенства права і призведе до ілюзорного захисту прав позивача без їх реального і фактичного відновлення.

81. Втім, Верховний Суд вважає такі судження суду попередньої інстанції помилковими, оскільки умовою для переведення на посаду у прокуратуру згідно із пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень ~law80~ є успішне проходження прокурором атестації.

82. Отже, Верховний Суд вважає обгрунтованими доводи відповідача про те, що поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв'язку з неправомірним звільненням.

83. Водночас, суд першої інстанції дійшов правильного висновку по суті цього спору.

84. Також суд першої інстанції правильно вказав про відсутність підстав для задоволення решти вимог позову як похідних.

Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.

85. Таким чином доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки суду апеляційної інстанції по суті справи, а тому приймаються Судом як належні.

86. За цих обставин Верховний Суд доходить висновку суд апеляційної інстанції помилково скасував законне рішення суду першої інстанції, який дійшов правильного висновку по суті спору в цій справі.

87. Водночас, Верховний Суд враховує, що згідно зі п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

88. Крім цього, у контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

89. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами Кодексу адміністративного судочинства України об'єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

90. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанцій повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

91. Статтею 352 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

92. Зважаючи на приписи статей 349, 352 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

93. Отже, касаційна скарга підлягає задоволенню повністю.

VIІ. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року задовольнити.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року у цій справі скасувати.

3. Рішення Окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М. В. Білак

О. В. Калашнікова