Історія справи

Постанова КАС ВП від 13.12.2022 року у справі №440/5187/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2022 року

м. Київ

справа №440/5187/20

адміністративне провадження № К/9901/28164/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Кашпур О.В., Шевцової Н.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції

касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року (головуючий суддя - Алєксєєва Н.Ю.)

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року (головуючий суддя - Спаскін О.А., судді: П`янова Я.В. , Любчич Л.В.)

у справі №440/5187/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Полтавської обласної прокуратури (далі - відповідач 3), у якому, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №248 про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Полтавської обласної прокуратури від 29 квітня 2020 року №291к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області;

- поновити на займаній посаді з 01 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 01 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Полтавської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в оскаржуваному наказі підставою для звільнення із займаної посади стало посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи, скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, проте, вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення наказ Генерального прокурора про ліквідацію/реорганізацію прокуратури Полтавської області та її структурних підрозділів не видавався. Відтак, на думку позивача, спірний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" КЗпП України та Конституції України, не містить конкретної підстави звільнення.

Правова невизначеність підстав звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення прав позивача, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення.

Позивач звертає увагу, що станом на день його звільнення Генеральним прокурором не видавався наказ про ліквідацію Прокуратури Полтавської області та вказаний орган не перебуває в стані припинення, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Крім того, при винесенні вказаного наказу відповідач керувався нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX), який не є законом, що регулює статус прокурорів, а також, як зауважує позивач, порушує його права та гарантії, проголошені державою, Конституцією та міжнародними договорами, ратифікованими Україною.

На думку позивача, у спірних правовідносинах відповідач мав застосувати аналогію закону та керуватися нормами Кодексу законів про працю України, які, зокрема, передбачають попередження за два місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо.

Також позивач зазначає, що не погоджується з результатами тестування на загальні здібності та навички, оскільки програма, на якій здійснювалось тестування, працювала неправильно, з технічними перебоями, довго грузилась, висіла, в результаті чого видала неправильний результат. Повернувшись до місця проживання, позивач звернувся за медичною допомогою, що підтверджується листком непрацездатності, а також звернувся до кадрової комісії з заявою про призначення нової дати та часу складання іспиту.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора №248 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Полтавської області від 29 квітня 2020 року №291к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 01 травня 2020 року;

- стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 08 лютого 2021 року у розмірі 216 877,96 грн, з відрахуванням обов`язкових платежів.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскаржуваний наказ не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки у прокурора області були відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру».

На момент звільнення позивача з посади, Законом України №1697-VII не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, без наявності юридичного факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів в такому органі.

Окрім того, суди зазначили, що Порядок проходження прокурорами атестації не передбачає жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, дотримання анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що порушення процедури, допущені суб`єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення, є самостійною підставою для визнання такого рішення протиправним та скасування.

У даній справі право позивача на проходження кваліфікаційного іспиту, незаконно обмежене з боку держави, через відсутність прозорої та чітко визначеної процедури проведення конкурсу, яка б встановлювала проходження конкурсних процедур з урахуванням спеціалізації працівників прокуратури.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Окрім того, суди дійшли висновку за необхідне поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено, або на рівнозначній посаді з 01 травня 2020 року.

Суди стягнули на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 216877,96 грн (1123,72 грн (середньоденний заробіток) Х 193 (робочих дні вимушеного прогулу), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень).

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Скаржник в обґрунтування своєї касаційної скарги вказує, що суди неправильно застосували норми матеріального права, а саме п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у співвідношенні із п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, то до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також й наслідки неуспішного проходження атестації, визначені у п. 6 розділу III Порядку № 221.

На час подання касаційної скарги відсутній правовий висновок стосовно застосування п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства.

Також, порушення норм матеріального права у цій справі полягає в тому, що суди не застосували закон, який підлягав застосуванню, а саме п. 6 розділу III Порядку № 221, за змістом якого прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

На час подання касаційної скарги відсутній правовий висновок Верховного Суду стосовно застосування п. 6 розділу III Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички.

Судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішення надано неправильне тлумачення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та не враховано їхній взаємопов`язаний зміст при прийнятті рішень.

Водночас на час подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, п. 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, п. 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, п. 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також пп. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

Скаржник зазначає, що у графі «Примітки» відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.

Також під час складення тестування та безпосередньо перед ним, або після позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу атестації.

Щодо проведення обох етапів тестування в один день, то такий графік було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

До того ж скаржник звертає увагу, що нормами Порядку не передбачено жодних обмежень, в тому числі і часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в цей же день у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено графіком, а також не передбачено обов`язку кадрової комісії в такому випадку перенести його на іншу дату.

На думку скаржника, не ґрунтуються на законі висновки судів, що відповідачем не надано доказів, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, які б засвідчували спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення.

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTISE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів.

Законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства.

З огляду на викладене законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

При цьому скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що неврахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації робить необ`єктивним і сам процес оцінювання, створює передумови для недотримання суб`єктом владних повноважень принципу правової визначеності в умовах проведення конкурсу, оскільки спір в цій справі виник внаслідок непроходження позивачем анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Скаржник акцентує, що позивача звільнено не у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а через наявність рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також скаржник зазначає, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а не на рівнозначній посаді.

Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

В обґрунтування зазначеного відзиву позивач вказує, що на момент атестації він перебував на лікарняному з 28 лютого 2020 року, а також перебував у стані психологічного, емоційного та фізичного виснаження під час іспиту, а відповідно до виписного епікризу з історії хвороби № 1467 Кардіологічного відділення з денним перебуванням КП «Полтавського обласного клінічного медичного кардіоваскулярного центру Полтавської обласної ради» останньому такі навантаження заборонені.

Вказані обставини значного погіршення здоров`я створили необхідність у перенесенні участі в іспиті.

Відповідно ОСОБА_1 у день тестування, тобто 03 березня 2020 року, на електронну адресу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів було подано заяву про призначення нового часу і дати складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки із зазначенням причин неможливості повноцінно орієнтуватися під час тестування з огляду на стан здоров`я.

Вказану заяву ОСОБА_1 також направлено кадровій комісії засобами поштового зв`язку із повідомленням про вручення, яка була отримана 10 березня 2020 року, відповіді на яку не отримано.

Надалі, 10 квітня 2020 року ОСОБА_1 направлено запит Другій кадровій комісії щодо його повідомлення з приводу розгляду вказаних вище заяв, з повторним описом подій 03 березня 2020 року, проханням перенести дату тестування, вказівкою на неотримання відповіді.

Протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року відображено розгляд, з поміж інших, заяви ОСОБА_1 , в якому вказано, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались, прокурори фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації, підстави для його повторного проходження відсутні, та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації такими прокурорами, в тому числі, і ОСОБА_1 .

Позивач посилається на практику Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20, де Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія приймаючи оскаржуване рішення не врахувала заяву позивача, що є порушенням прав позивача.

Також Суд вказав, що позивач зі своєї сторони вчинив дії по повідомленню комісії про потребу у медичній допомозі, проте, відповідачем не прийнято рішення про перенесення іспиту на іншу дату, чим позбавлено права позивача на складання іспиту (п. 52 постанови).

Позивач вказує, що аналогічно викладеному висновку Верховного Суду ОСОБА_1 у поданій заяві Другій кадровій комісії в день атестації, тобто 03 березня 2020 року, було вказано на погане самопочуття у день складення іспиту, затримкою часу проведення тестування всупереч графіку, поза межами робочого часу, та проханням надати можливість його повторного проходження, яка була продубльована неодноразово із зазначенням факту перебування у день тестування на лікарняному, підвищенням температури тіла і описом стану позивача у день тестування, відповіді на які ОСОБА_1 не отримано.

Окрім того, на думку позивача, відсутність актів про технічні збої у роботі програмного комплексу не свідчить про фактичну відсутність технічних збоїв.

З урахуванням вищенаведеного позивач вважає дії кадрової комісії неправомірними.

В матеріалах справи міститься, наданий позивачем лист ТОВ «Сайметрікс- Україна» від 27 квітня 2020 року, у якому вказується, що дане товариство надавало послуги з тестування на загальні здібності прокурорів з 02 березня 2020 року по 5 березня 2020 року.

До вищевказаних послуг не включалося забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп`ютерів, на яких виконувався тест. Цим же листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» взяло на себе відповідальність по усуненню несправностей та висловило готовність до подальшого перетестування прокурорів.

Поряд з цим жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) без технічних збоїв та без порушення роботи комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора надано не було, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи заявників-прокурорів та позивача по справі, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої у роботі комп`ютера.

Таким чином, на думку позивача, неможливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 03 березня 2020 року без збою програми. Доказів усунення технічної проблеми ТОВ "Сайметрікс-Україна" чи відповідачем до суду не надано, матеріали справи не містять, а в силу ч. 2 ст. 77 КАС України спростування цих обставин покладається саме на відповідачів.

Позивач зазначає, що рішення кадрової комісії не може вважатись законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, а наказ про звільнення з посади також є протиправним, як похідний від рішення кадрової комісії.

Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Полтавська обласна прокуратура, отримавши 04 жовтня 2021 року ухвалу про відкриття касаційного провадження та копію касаційної скарги, відзиви на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Ухвалою Верховного Суду від 29 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 13 грудня 2022 року призначено розгляд даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 14 грудня 2022 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з 2002 року працював в органах прокуратури України.

Зокрема, з 28 вересня 2018 року працював на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.

09 жовтня 2019 року позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Порядку.

Наказом Генерального прокурора №105 від 21 лютого 2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 74 бали та був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап) Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 248 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, згідно якого, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

На підставі рішення № 248 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Полтавської області від 29 квітня 2020 року №291к, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з 30 квітня 2020 року.

Не погоджуючись з рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №248 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом прокуратури Полтавської області від 29 квітня 2020 року №291к про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Абзацем 3 пункту 12 Порядку №233 визначено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з частиною третьою статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією рішення від 09 квітня 2020 року №248 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як такого, що набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу прокуратури Полтавської області від 29 квітня 2020 року № 291к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

У світлі аргументів касаційної скарги відповідача слід зазначити, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року, 24 вересня 2021 року та 29 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20, №200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20, № 440/2682/20.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, №160/5745/20, № 420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Колегія суддів уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

Таким чином, з огляду на наведене нормативно-правове регулювання та зважаючи на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

У цій справі Верховний Суд також ураховує, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прямо передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

При цьому, в абзаці другому підпункту 2 пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказано на те, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Водночас, визначений пунктом 6 розділу І Порядку № 221 перелік етапів атестації включає, серед іншого, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Верховний Суд наголошує, що вказаний Порядок № 221, як того вимагає закон, затверджено Генеральним прокурором.

Оскільки положення Закону №113-ІХ та Порядку № 221 станом на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними та незаконними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 03 березня 2020 року за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 86 балів (вербальний блок - 85, абстрактно-логічний блок - 87, середній арифметичний бал - 86), що є менше ніж прохідний бал (93 бали), необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим кадровою комісію прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Подібна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 08 червня 2022 року у справі №400/458/21.

Щодо вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, то ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21) у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

У світлі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №248 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Полтавської області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 29 квітня 2020 року № 291к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підстави для звільнення позивача.

Щодо тверджень позивача про його перебування у день складання іспиту на лікарняному та посилання на практику Верховного Суду, викладену в постанові від 31 березня 2021 року у справі № 580/2357/20, колегія суддів зазначає таке.

Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходженням прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

При цьому, позивачем під час складання іспиту кадровій комісії подано заяву про те, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я остання не має можливості проходити тестування та одночасно просила перенести іспит на іншу дату.

Натомість за встановлених обставин цієї справи позивач з`явився для складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Судами попередніх інстанцій було установлено, що тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв щодо погіршення самопочуття чи перебування на лікарняному до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає йому можливість скласти іспит.

Судами попередніх інстанцій також установлено та не заперечується позивачем, що заяву з проханням призначення нового часу і дати складання іспиту ОСОБА_1 було подано кадровій комісії засобами електронного зв`язку в день складання іспиту.

Також, вказану заяву направлено засобами поштового зв`язку та отримана вона була кадровою комісією 10 березня 2020 року.

При цьому, позивач, ознайомлений з Порядком № 221, жодних заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав.

Відповідно до протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року за результатами розгляду заяви позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту за відсутності підстав для повторного проходження етапу тестування.

Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що звернення до кадрової комісії із заявою про призначення нового часу та дати складання іспиту, та одночасне складання іспиту, а вже потім, за результатами неуспішного проходження атестації, посилання прокурора на таке звернення до кадрової комісії, як на законну підставу для повторного проходження атестації, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Окрім того, відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації передбачено право прокурора звернутися до голови або секретаря комісії.

Отже, ураховуючи зазначені вище висновки Верховного Суду, у разі поганого самопочуття або технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Також, не ґрунтуються на нормах матеріального права висновки суду першої інстанції щодо неправомірності використання програмного забезпечення під час проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Надання оцінки процедурі атестації прокурорів, врегульованій Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2020 року № 221 (Порядок № 221), не є предметом розгляду цієї справи.

Доводи позивача щодо проходження процедури атестації на підтвердження позовних вимог, яким судом першої інстанції надавалась оцінка, фактично ґрунтуються на незгоді ОСОБА_1 з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221. Водночас, Верховний Суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії та оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Окрім того, позивач, подаючи у встановлений строк і за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на посаду прокурора в обласній прокуратурі, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі, позивач мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації тощо.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Відтак, за наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №248 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Полтавської області на підставі Закону № 113-IX видав наказ від 29 квітня 2020 року №291-к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень, доводи скаржника про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

Крім того, позивач у відзиві на касаційну скаргу зазначає про факт успішного проходження ним атестації в подальшому, що підтверджується рішенням №1 від 29 вересня 2021 року Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, та переведення його на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю в Полтавській обласній прокуратурі з 26 жовтня 2021 року.

Реагуючи на вищевказане, колегія суддів зазначає, що предметом судового контролю у цьому випадку є правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права з урахуванням тих обставин, які існували на час прийняття судових рішень та оцінка яким була надана судами при вирішенні справи. Враховуючи, що на час розгляду судами першої та апеляційної інстанцій вищезазначених обставин не існувало, тому вони не можуть вплинути на оцінку законності та обґрунтованості оскаржуваних судових рішень, оскільки не були предметом дослідження судами.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України уважає за необхідне касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора України задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

V. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341 344 349 351 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді О.В. Кашпур

Н.В. Шевцова