Історія справи

Ухвала КАС ВП від 11.06.2019 року у справі №814/1699/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

13 червня 2019 року

Київ

справа №814/1699/16

адміністративне провадження №К/9901/22211/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів: Кашпур О.В., Уханенка С.А.

розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу № 814/1699/16

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи - Атестаційна комісія №4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Національна поліція України про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року, прийняту у складі головуючого судді Гордієнко Т.О., та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року, постановлену в складі колегії суддів: головуючого судді - Скрипченка В.О., суддів: Золотнікова О.С., Осіпова Ю.В.

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП в Миколаївській області), треті особи - Атестаційна комісія №4 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - атестаційна комісія), Національна поліція України, в якому просив:

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Миколаївській області від 29 липня 2016 року №209 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України від 02 липня 2015 року №580-VIII "Про Національну поліцію" (далі - Закон №580-VIII);

1.3. поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області;

1.4. стягнути з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позову позивач зазначає, що з 2012 року по 06 листопада 2015 року він проходив службу в органах внутрішніх справ. Наказом ГУНП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 №6 о/с "По особовому складу" позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ України, прийнято на службу в поліцію з присвоєнням спеціального звання старшого лейтенанта поліції в порядку переатестування.

2.1. Однак наказом ГУНП в Миколаївській області від 29 липня 2016 № 209 о/с позивача звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність.

2.2. Позивач указує, що підстави, передбачені Законом № 580-VIII для проведення відносно нього атестування відсутні, а висновки атестаційної комісії є необґрунтованими.

2.3. Уважаючи своє звільнення незаконним, а оскаржуване рішення таким, що винесене з порушенням процедури, встановленої законодавством, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2012 року.

4. Наказом ГУНП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 6 о/с «По особовому складу» відповідно до п.п. 9,12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1 , як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України в порядку переатестування, призначено на посаду інспектора поліції, присвоївши йому спеціальне звання старший лейтенант поліції.

5. На виконання доручення Національної поліції України від 28 січня 2016 року Головним управлінням в Миколаївській області було видано наказ №52 від 01 лютого 2016 «Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області» на підставі статті 57 Закону №580-VIII та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465.

6. На виконання Інструкції та доручення Національної поліції України від 28 січня 2016 року відповідачем були створені атестаційні комісії, до повноважень яких належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

7. 05 березня 2016 року позивач проходив атестацію. Відповідно до протоколу під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на особу, котра проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

8. За результатами розгляду матеріалів і проведеної співбесіди Атестаційна комісія №4 ГУНП в Миколаївській області прийняла рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол від 05 березня 2016 року ОП №15.00004446.0022351).

9. Наказом ГУНП в Миколаївській області від 29 липня 2016 року № 209 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність).

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

10. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року, позовні вимоги задоволено.

10.1. Скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 ГУНП в Миколаївській області, оформлене протоколом від 05 березня 2016 року ОП № 15.00004446.0022351, прийняте стосовно ОСОБА_1 , яким визначено, що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

10.2 . Визнано протиправним і скасовано наказ ГУНП в Миколаївській області від 29 липня 2016 року №209 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність).

10.3. Поновлено ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області.

10.4. Стягнуто з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 15331,65 гривень.

11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача та його звільнення з поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII проведено без достатніх правових підстав.

12. Зазначена позиція була підтримана і Одеським апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.

IV. Провадження у суді касаційної інстанції

13. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

14. В обґрунтування касаційної скарги скаржник указує, що наказ від 29 липня 2016 року №209 о/с у частині звільнення позивача зі служби в поліції є правомірним, оскільки був прийнятий на підставі протокольного рішення атестаційної комісії, яким встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Проведення ж атестування позивача після призначення на службу до поліції є наслідком виконання приписів пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень та частини четвертої статті 52, частини першої статті 57 Закону №580-VIII. Відповідач не вбачає порушень процедури проведення атестування, а складений протокол про невідповідність займаній посаді відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465).

15. Крім того, на обґрунтування доводів касаційної скарги відповідач зазначає, що суди попередніх інстанцій при вирішенні питання про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу безпідставно застосували до спірних правовідносин норми Порядку №260 ("Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" від 06 квітня 2016 року №260).

16. Також скаржник уважає, що суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі позовних вимог і скасував рішення (висновок) Атестаційної комісії №4 ГУНП в Миколаївській області, оформлений протоколом від 05 березня 2016 року ОП №15.00004446.0022351.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

17. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

18. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

19. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

21. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом № 580-VIII.

23. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII.

23.1. Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

24. Водночас пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

25. Інститут атестування поліцейських передбачено Законом №580-VIII відповідно до частини першої статті 57. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

26. За правилами частини другої статті 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

27. Відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестуванню не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

28. Відповідно до пунктів 10-13 розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

29. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього Розділу.

VI. Позиція Верховного Суду

30. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Суд керується таким.

31. Враховуючи приписи частини другої статті 57 Закону №580-VIII, атестування поліцейських проводиться за таких умов: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

32. Водночас наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону №580-VIII дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність. Тому до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, який складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції №1465, слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.

33. Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону №580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема атестуванням, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, а також повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

34. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження, не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

35. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини першої статті 57 Закону №580-VIII. Однак наказ ГУНП в Миколаївській області "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області" від 01 лютого 2016 року №52 не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.

36. Варто зауважити, що приписи частини першої статті 57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами частини другої статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

37. Суд звертає увагу, що наказ Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №6 о/с "По особовому складу", відповідно до якого ОСОБА_1 в порядку переатестування призначено на посаду інспектора Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання старшого лейтенанта поліції, не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, а відтак питання про відповідність ОСОБА_1 вимогам до поліцейських було вирішено вже у листопаді 2015 року, в момент видання наказу про прийняття його на службу.

38. Водночас слід зазначити, що положення статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників", частиною першою якої вказано, що атестуванню не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

39. За таких обставин справи і правового врегулювання Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо протиправності оскаржуваного наказу ГУНП в Миколаївській області від 29 липня 2016 року №209 о/с у частині звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII (через службову невідповідність).

40. Доводи касаційної скарги щодо відсутності підстав для виходу за межі позовних вимог та, як наслідок, скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №4 ГУНП в Миколаївській області, оформленого протоколом від 05 березня 2016 року ОП №15.00004446.0022351, Суд уважає необґрунтованим, з огляду на таке.

40.1. Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

40.2. Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді, підлягає обов`язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини першої статті 77 Закону №580-VІІІ (через службову невідповідність).

40.3. Відповідно до частини 2 статті 11 КАС України (в редакції, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій) суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

40.4. Зміст принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі зобов`язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

40.5. Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії №4 ГУНП в Миколаївській області, оформлене протоколом від 05 березня 2016 року ОП №15.00004446.0022351, Суд уважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для визнання протиправним і скасування такого рішення з метою повного захисту прав позивача.

41. Перевіряючи доводи відповідача про порушення судами попередніх інстанцій порядку обчислення належного до виплати позивачу грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, Суд виходить з такого.

41.1 При розбіжності між положеннями загального і спеціального нормативно-правового акта перевага надається спеціальному. При цьому можливе субсидіарне застосування загальних норм, тобто, в тих випадках, коли спірні правовідносини не врегульовані нормами спеціального законодавства або врегульовані не повністю.

41.2. Можливість субсидіарного застосування загальних правових норм до відносин публічної служби, як правило, закріплена у спеціальному законі, що регулює такий вид публічної служби. Подібна законодавча техніка спрямована на усунення прогалин у правовому регулюванні.

41.3 Так, відповідно до пункту 4 розділу XI Закону №580-VIII до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються до цих правовідносин у частині, що не суперечить цьому Закону.

41.4 Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ. Ця норма є відсильною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

41.5. Такий "Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання" затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 06 квітня 2016 року (далі - Порядок №260) та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

41.6. Пунктом 2 цього наказу встановлено, що він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію".

41.7. Закон України "Про Національну поліцію" був опублікований в офіційному виданні - газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року (№141-142). Отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII окремі його положення набрали чинності 07 серпня 2015 року, а Закон у цілому - 07 листопада 2015 року.

41.8. Відповідно до частини сьомої статті 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

41.9. Порядок №260 був опублікований та набрав чинності 27 травня 2016 року.

41.10. Так, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 29 липня 2016 року. Тобто після набрання чинності саме спеціальним нормативно-правовим актом.

41.11. Водночас Суд ураховує приписи статті 57 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

41.12. Ураховуючи, що на момент звільнення позивача зі служби в поліції, а саме 29 липня 2016 року, норми спеціального нормативно-правового акта набрали законної сили, Суд дійшов висновку, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню Порядок №260.

42. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

43. Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів та обставин справи не спростовують.

44. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

45. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

46. Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України

П О С Т А Н О В И В :

47. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.

48. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2017 року у цій справі залишити без змін.

49. Судові витрати розподілу не підлягають.

50. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: О.В. Кашпур

С.А. Уханенко