Історія справи

Ухвала КАС ВП від 08.07.2019 року у справі №814/2818/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 липня 2019 року

Київ

справа №814/2818/16

адміністративне провадження №К/9901/29956/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Загороднюка А.Г., розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП в Миколаївській області) на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року (суддя Біоносенко В.В.) та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року (судді Єщенко О.В., Димерлій О.О., Домусчі С.Д.) у справі № 814/2818/16 за позовом ОСОБА_1 до ГУНП в Миколаївській області, Атестаційної комісії № 3 Південного регіону ГУНП в Миколаївській області (далі - Атестаційна комісія), третя особа - Національна поліція України (далі - НПУ) про визнання протиправними дій, визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до ГУНП в Миколаївській області, Атестаційної комісії, третя особа -НПУ, в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення ГУНП в Миколаївській області в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнати протиправними дії ГУНП в Миколаївській області щодо проведення атестування позивача із скасуванням рішення Атестаційної комісії, як незаконного;

- визнати протиправним і скасувати наказ ГУНП в Миколаївській області від 19 грудня 2016 року щодо звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити позивача на посаді інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області або на іншу рівнозначну посаду;

- стягнути з ГУНП в Миколаївській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що з 02 грудня 1996 року по 06 листопада 2015 року він проходив службу в органах внутрішніх справ. Наказом ГУНП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с «По особовому складу» позивача як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання капітана поліції в порядку переатестування на посаду інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції. Однак, наказом ГУНП в Миколаївській області від 19 грудня 2016 року № 353 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію». Позивач вказує, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугували висновки Атестаційної комісії, в яких указано про невідповідність позивача займаній посаді. Вважаючи вказані висновки такими, що не відповідають вимогам Закону України «Про Національну поліцію», а наказ про звільнення від 19 грудня 2016 року № 353 о/с протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про поновлення його на посаді.

Миколаївський окружний адміністративний суд постановою від 04 квітня 2017 року позов задовольнив. Визнав протиправним і скасував наказ ГУНП в Миколаївській області від 19 грудня 2016 року № 353 о/с у частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції. Визнав протиправним і скасував висновок Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Миколаївській області, викладений у протоколі від 03 березня 2016 року ОП № 15.00004319.0022115. Поновив ОСОБА_1 на посаді інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області. Стягнув з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 20 грудня 2016 року по 04 квітня 2017 року в сумі 14225,25 грн., без урахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнув з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5879,77 грн. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 5879,77 грн. допустив до негайного виконання.

Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 21 вересня 2017 року скасував постанову суду першої інстанції та прийняв нову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнив частково. Визнав протиправним і скасував наказ ГУНП в Миколаївській області від 19 грудня 2016 року № 353 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Поновив ОСОБА_1 на посаді інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції. Стягнув з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 52 159,25 грн. Допустив негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць. Адміністративний позов ОСОБА_1 у частині вимог про визнання протиправним і скасування рішення ГУНП в Миколаївській області в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнання протиправними дій ГУНП в Миколаївській області щодо проведення атестування позивача зі скасуванням рішення Атестаційної комісії - залишив без розгляду.

Не погодившись з указаними судовими рішеннями, відповідач звернувся з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову - про відмову в задоволенні позовних вимог.

На обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог представник ГУНП в Миколаївській області зазначив, що всупереч нормам процесуального права суди попередніх інстанцій зазначили про незаконність та необґрунтованість висновку атестаційної комісії відносно позивача без належної оцінки протоколу атестаційної комісії і без доказів, які б підтверджували пояснення позивача щодо упередженого та суб`єктивного ставлення до нього членів комісії. Суди не взяли до уваги те, що ОСОБА_1 не подолав мінімально допустимого порогу по тесту на загальні навички, що свідчать про неспроможність останнього займати посади в поліції. На переконання відповідача, суди дійшли необґрунтованого висновку, що проведення атестування позивача є протиправним унаслідок того, що його призначено на посаду в порядку переатестування з 07 листопада 2015 року, а, отже, визнано таким, що відповідає вимогам до поліцейських, оскільки суди залишили поза увагою те, що атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських НПУ з метою, що визначена статтею 57 зазначеного Закону. Крім того суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що виконання рішення атестаційної комісії є обов`язком відповідача і така підстава звільнення як службова невідповідність передбачена в законодавстві. При визначенні розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суди неправильно застосували норми матеріального права, оскільки застосуванню до спірних правовідносин у цій частині підлягають норми постанови Кабінету Міністрів від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», при цьому суд апеляційної інстанції безпідставно здійснив розрахунок середнього заробітку позивач за період з 19 грудня 2016 року по 20 вересня 2017 року, не врахувавши те, що ОСОБА_1 з 04 квітня 2017 року (день винесення судом першої інстанції постанови) поновлений на посаді.

Інші учасники справи заперечень на касаційну скаргу не надіслали.

Суддя Вищого адміністративного суду України ухвалою від 23 листопада 2017 року відкрив провадження у справі за вказаною касаційною скаргою.

15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон № 2147-VIII), яким Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України) викладено в новій редакції.

Підпунктом 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У лютому 2018 року касаційну скаргу ГУНП в Миколаївській області передано на розгляд Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад судової колегії: Білоус О.В. (суддя-доповідач), Шарапа В.М., Стрелець Т.Г.

30 травня 2019 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 30 травня 2019 року № 525/0/78-19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоуса О.В. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14), визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та наведені в касаційній скарзі й запереченнях доводи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення.

Суди попередніх інстанцій установили, що в період з 02 грудня 1996 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ.

Згідно з наказом ГУНП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання капітана поліції в порядку переатестування на посаду інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), ГУНП в Миколаївській області видано наказ від 01 лютого 2016 року № 52, на виконання якого створено атестаційні комісії та проведено атестування поліцейських атестаційною комісією.

Так, начальником Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області підполковником поліції Гарастюк А.М. складено атестаційний лист на позивача, в якому вказано, що ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендував себе як грамотний та досвідчений співробітник. Має добру спеціальну підготовку та практичний досвід роботи, організаторські та аналітичні здібності, почуття особистої відповідальності за доручену справу. Дотримується службової та виконавчої дисципліни. Відзначається високою працездатністю, готовністю працювати у складних умовах, поступаючись особистими інтересами. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. На ділову критику реагує вірно. Матеріальну частину табельної вогнепальної зброї та правила її застосування знає, практичні стрільби виконує на «добре».

Разом з цим, атестаційна комісія провела співбесіду з позивачем, а також дослідила документи, а саме: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 року, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади» відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. У декларації вказано достовірні відомості.

03 березня 2016 року атестаційною комісією за результатами атестування ОСОБА_1 прийнято висновок, оформлений протоколом від 03 березня 2016 року ОП № 15.00004319.0022115, про те, що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Мотиви прийняття такого рішення у висновку не зазначено.

Наказом ГУНП в Миколаївській області від 19 грудня 2016 року № 353 о/с відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1 , інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції. Підстава - протокол від 03 березня 2016 року ОП № 15.00004319.0022115.

Задовольняючи позовні вимоги Миколаївський окружний адміністративний суд виходив з того, що атестування позивача та його звільнення з поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» проведено без достатніх правових підстав.

Скасовуючи постанову суду першої інстанції та задовольняючи частково позовні вимоги, Одеський апеляційний адміністративний суд погодився з висновком суду про те, що атестування позивача проведено без наявності правових підстав, а висновок про невідповідність позивача займаній посаді та про наявність підстав для звільнення зі служби в поліції не містить жодних мотивів та обґрунтувань. Проте суд зазначив, що порушені права позивача підлягають захисту з урахуванням строків звернення до суду, у тому числі, з огляду на клопотання відповідача. Суд апеляційної інстанції установив, що ОСОБА_1 пропустив місячний строк звернення до суду з позовними вимогами про протиправність та скасування рішення ГУНП в Миколаївській області в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також протиправність дій ГУНП в Миколаївській області щодо проведення атестування позивача зі скасуванням рішення атестаційної комісії. З огляду на це, апеляційний суд залишив без розгляду позовні вимоги ОСОБА_1 у вказаній частині. При цьому, суд апеляційної інстанції здійснив розрахунок середнього грошового забезпечення позивача виходячи з тривалості часу вимушеного прогулу в період з 19 грудня 2016 року по 20 вересня 2017 року, тобто, 275 календарних днів.

Надаючи правову оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи, Верховний Суд виходить з такого.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з пунктами 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ, працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема підполковник міліції - підполковник поліції.

З матеріалів слідує, що на підставі особистої заяви позивача, наказом ГУНП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції з присвоєнням спеціального звання - капітана поліції.

Цей наказ не містить застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, натомість, свідчить про те, що відповідач визнав ОСОБА_1 таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом №580-VІІІ.

Крім того, за змістом пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити такий конкурс в подальшому, тобто, вже для призначеного на посаду працівника.

У статті 58 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, то він, в силу статті 58 цього Закону, вважається призначеним безстроково.

За правилами частини першої статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Відповідно до частини другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд із цим, згідно з приписами частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Пунктами 10-13 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього Розділу.

Системний аналіз наведених вище правових положень дає підстави для висновку, що перелік підстав проведення атестування поліцейських, зазначений у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII, є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції № 1465), слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII.

При цьому кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження, не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону № 580-VIII.

Аналогічний правовий висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 15 травня 2019 року у справі № 813/24155/18 (провадження № К/9901/24155/18).

Доводи скаржника про те, що атестацію позивача проведено в порядку атестування усіх поліцейських, що відповідає меті атестування відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII, є необґрунтованими, оскільки зазначені приписи Закону не є самостійною підставою проведення атестування, цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв`язку з нормами частини другої статті 57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Разом з цим слід зазначити, що положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», частиною першою якої вказано, що атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, в свою чергу, не суперечать положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Як видно з атестаційного листа, що міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендував себе як грамотний та досвідчений співробітник. Має добру спеціальну підготовку та практичний досвід роботи, організаторські та аналітичні здібності, почуття особистої відповідальності за доручену справу. У відносинах з колегами по службі, громадянами ввічливий і тактовний. Своєю поведінкою та особистим життям стверджує принципи чесності та неупередженості працівника поліції.

Також у атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, відомості про результати тестування та про результати атестування (висновок атестаційної комісії).

Крім того, членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Зазначені документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов`язків, навпаки, він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі, щодо виконання службових обов`язків.

Колегія суддів критично ставиться до тверджень відповідача про те, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам до поліцейських, оскільки за результатами атестування встановлено низький рівень знань нормативної бази, відсутня мотивація, відсутнє розуміння свого місця у майбутній розбудові НПУ.

Такий висновок відповідача спростовується результатами тестування, оскільки позивачем отримано 35 балів за професійне тестування, що є достатнім рівнем відповідно до пункту 10 розділу VI Інструкції №1465.

У своїй постанові Миколаївський окружний адміністративний суд правильно зауважив, що атестація - це комплексна процедура, яка повинна оцінювати всі відомості щодо поліцейського, в перше чергу, виконання ним своїх службових обов`язків.

У цьому ж випадку процедура атестації була підмінена оцінкою, сформованою в результаті нетривалої співбесіди, на підставі якої прийнято рішення про службову невідповідність. Це суперечить вимогам частини 1 статті 57 Закону № 580-VIII та пункту 15 Інструкції №1465, відповідно до яких атестаційні комісії приймають рішення на підставі всебічного та глибокого розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

За такого правового регулювання та встановлених обставин справи колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про протиправність оскаржуваного наказу ГУНП в Миколаївській області від 19 грудня 2016 року № 353 о/с щодо звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Таким чином висновки судів попередніх інстанцій у цій частині є правильними, відповідають нормам матеріального права.

Щодо посилань скаржника на неправильність застосування судами норм матеріального права в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими. Постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», на яку посилається апелянт, не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, з наступних підстав.

Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року № 260 був затверджений Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, якій набув чинності з дня його офіційного опублікування. Закон України «Про Національну поліцію» набув чинності 02 липня 2015 року. Спірні правовідносини виникли в момент звільнення позивача, тобто 19 грудня 2016 року. Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин діяв Закон України «Про Національну поліцію» та Наказ МВС № 260. Відповідно до цього Наказу при розрахунку середньоденного та середньомісячного грошового забезпечення позивача використовуються календарні дні, а не робочі дні.

Такий правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 814/2645/16 (провадження № К/9901/2659/17).

Отже, в цьому аспекті позовних вимог суди також правильно застосували норми матеріального права.

Водночас, суд апеляційної інстанції помилково здійснив розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 за 275 днів, тобто, до дня винесення рішення апеляційним судом, оскільки ОСОБА_1 поновлений на посаді з 04 квітня 2017 року (день прийняття рішення судом першої інстанції), тому саме з цього часу закінчився час його вимушеного прогулу.

Відтак, як правильно зазначив суд першої інстанції, загальна тривалість вимушеного прогулу позивача складає 106 календарних днів - з 20 грудня 2016 року по 04 квітня 2017 року.

Поряд із цим, колегія суддів констатує, що не розглянувши клопотання ГУНП в Миколаївській області про залишення без розгляду частини позовних вимог ОСОБА_1 та не надавши оцінку дотримання останнім процесуальних строків, суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права.

Між тим, колегія суддів вважає помилковим висновок Одеського апеляційного адміністративного суду щодо пропуску позивачем строку звернення до суду з позовними вимогами про визнання протиправним і скасування рішення ГУНП в Миколаївській області в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнання протиправними дій ГУНП в Миколаївській області щодо проведення атестування позивача зі скасуванням рішення Атестаційної комісії.

Дійсно, з результатами атестування позивач ознайомився 14 березня 2016 року, а до суду звернувся 27 грудня 2016 року. Проте, рішення (висновок) атестаційної комісії має свою форму вираження у наказі ГУНП в Миколаївській області від 19 грудня 2016 року № 353 о/с, який сам по собі є завершальною стадією атестування позивача, тому враховуючи пов`язаність цих рішень, а також те, що оскаржуваний наказ датований 19 грудня 2016 року, а із заявленими позовними вимогами позивач звернувся до суду 27 грудня 2016 року, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що звернення позивача до суду відбулося з дотриманням строків, встановлених положеннями статті 99 КАС України.

Зазначений правовий висновок також міститься у постанові Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 823/934/16 (провадження № К/9901/23701/18).

За правилами частини 2 статі 350 КАС України не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права не призвели до неправильного вирішення справи, і судом прийнято законне та обґрунтоване рішення, яке скасоване помилково, колегія суддів Верховного Суду вбачає наявність підстав для скасування постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року та залишення в силі постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року.

На підставі пункту 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Керуючись статтями 341 345 349 352 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

2. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року скасувати, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року - залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду