Історія справи

Постанова КАС ВП від 08.09.2022 року у справі №400/2913/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 400/2913/20

провадження № К/990/1276/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Уханенка С. А.,

розглянув у попередньому судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань, Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування наказів, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року (суддя Малих О. В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року (судді Турецька І. О., Стас Л. В., Шеметенко Л. П.) та

в с т а н о в и в:

1. У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просила:

- визнати протиправними дії Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) щодо видання наказу від 04 березня 2020 року № 139-ос про продовження строку проведення службового розслідування щодо виконуючої обов`язки Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві (далі - ТУ ДБР у м. Миколаєві) ОСОБА_1 та відсторонення її від виконання посадових обов`язків з 06 березня 2020 року на час здійснення службового розслідування зі змінами, внесеними наказом від 05 березня 2020 року № 143-ос;

- визнати противоправним і скасувати наказ ДБР від 06 квітня 2020 року № 111 про призначення службового розслідування щодо першого заступника Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_1 та відсторонення від виконання посадових обов`язків першого заступника Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_1 з 06 квітня 2020 року на час здійснення службового розслідування та наказу від 05 травня 2020 року № 151 про продовження строку проведення службового розслідування до 06 червня 2020 року;

- визнати противоправним і скасувати наказ ДБР від 22 червня 2020 року № 284 про призначення службового розслідування та відсторонення від виконання посадових обов`язків першого заступника Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_1 з 22 червня 2020 року на час здійснення службового розслідування;

- визнати противоправним і скасувати наказ ДБР від 10 липня 2020 року № 328 про призначення службового розслідування та відсторонення від виконання посадових обов`язків першого заступника Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_1 з 10 липня 2020 року на час здійснення службового розслідування;

- визнати протиправними дії ТУ ДБР у м. Миколаєві щодо ненарахування та невиплати щомісячної доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, яка входить до складу заробітної плати ОСОБА_1 за період з 05 травня 2020 року по 25 серпня 2020 року;

- стягнути з ТУ ДБР у м. Миколаєві на користь ОСОБА_1 щомісячну доплату за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, яка входить до складу заробітної плати, за період з 05 травня 2020 року по 25 серпня 2020 року у сумі 34 778,80 грн.

2. Позивачка, покликаючись на частину п`яту статті 14 Закону України від 12 листопада 2015 року № 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань» (далі - Закон № 794-VIII), зазначила, що на неї як на державного службовця мають поширюватися - поряд із Законом № 794-VIII - також положення Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII), зокрема ті, які визначають умови відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків.

Спираючись на положення глави 2 розділу VIII Закону № 889-VIII позивачка ствердила, що цими умовами є: вчинення державним службовцем діяння, що очевидно містить ознаки дисциплінарного проступку, що визначається в пунктах 1, 7-10, 14 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII; одночасно з прийняттям рішення про відсторонення від посади приймається рішення про порушення дисциплінарного провадження щодо такого державного службовця; після прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження у державного службовця виникає комплекс прав, спрямованих на захист своїх прав та законних інтересів під час дисциплінарного провадження.

Позивач підкреслила, що ДБР, видаючи спірні накази, керувалося Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань, затвердженого наказом ДБР від 14 січня 2020 року № 9 (далі - Інструкція № 9). А втім, цей нормативно-правовий акт не зареєстрований в Міністерстві юстиції України, хоча, з погляду позивачки, мав би, адже зачіпає соціально економічні, політичні, особисті та інші права, свободи й законні інтереси працівників ДБР, проголошені й гарантовані Конституцією України та законами України.

Крім того, доводячи протиправність спірних наказів, позивачка мовить і про те, що ці накази підписані неуповноваженою особою, позаяк на дату їх видання ДБР не мало керівника державної служби, як це передбачено Законом № 889-VIII, водночас обов`язки директора ДБР з 17 березня 2019 року виконує особа начальницького складу.

Позивачка додала також, що під час відсторонення від посади не було підстав для припинення виплати їй доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці.

3. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій, стисло можна викласти так.

Згідно з наказом ДБР від 26 жовтня 2018 року № 201-о/с ОСОБА_1 призначена на посаду першого заступника Директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР у м. Миколаєві, їй присвоїли 4 ранг державного службовця (категорія «Б»).

За наказом ДБР від 26 жовтня 2018 року № 202-ос на позивачку покладено виконання обов`язків за вакантною посадою Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві.

Згідно з наказом ДБР від 26 грудня 2018 року № 209 ОСОБА_1 надано доступ до державної таємниці для роботи з інформацією, що має ступені секретності «Цілком таємно» і «Таємно». Крім того, ДБР наказом від 26 квітня 2019 року № 98-ос встановило ОСОБА_1 щомісячну доплату за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, у розмірі 10 % посадового окладу з 01 січня 2019 року.

За наказом ДБР від 05 лютого 2020 року № 82-ос призначено службове розслідування щодо повідомлених фактів про причетність працівників ТУ ДБР у м. Миколаєві до вчинення правопорушень. Тим самим наказом відсторонено, з-поміж інших, в.о. Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків з 06 лютого 2020 року на час здійснення службового розслідування.

За наказом ДБР від 04 березня 2020 року № 139-ос зі змінами, внесеними наказом від 05 березня 2020 року № 143-ос, продовжено строк проведення службового розслідування з 06 березня 2020 року до 06 квітня 2020 року й відсторонено на той самий строк від виконання посадових обов`язків в.о. Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_1 (та заступника Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_3 і начальника другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_4).

Згідно з наказом ДБР від 02 квітня 2020 року № 234-ос ОСОБА_1 допущено до виконання обов`язків Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві з 04 квітня 2020 року. Але згідно з наказом ДБР від 06 квітня 2020 року № 111 знову призначено службове розслідування за фактами, які свідчать про можливу причетність працівників ТУ ДБР у м. Миколаєві до скоєння правопорушень. Тим самим наказом відсторонено, зокрема, першого заступника Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків з 06 квітня 2020 року й на час здійснення службового розслідування, яке, відповідно до цього наказу, має бути проведене з 06 квітня 2020 року по 06 травня 2020 року.

За наказом ДБР від 05 травня 2020 року № 151 строк цього службового розслідування продовжений до 06 червня 2020 року й заодно на той самий строк відсторонили від виконання посадових обов`язків першого заступника Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_1 .

Підставою для проведення службового розслідування, а потім і продовження його строків, стали службові записки Управління внутрішнього контролю ДБР від 02 квітня 2020 року № 175/12-13/20 і від 04 травня 2020 року № 223/10-07/20 про порушення з боку ТУ ДБР у м. Миколаєві процедури відкритих торгів закупівлі робіт з реставрації пам`ятки архітектури за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 18 , на загальну суму 16043973,35 грн. За інформацією Управління внутрішнього контролю ДБР, ОСОБА_1 лобіювала під час тендерних закупівель інтереси юридичних осіб.

ДБР наказом від 22 червня 2020 року № 284 призначило нове службове розслідування щодо причетності працівників ТУ ДБР у м. Миколаєві до скоєння правопорушень, порушень норм Кримінального процесуального кодексу України та неналежну організацію досудових розслідувань. Тим самим наказом перший заступник Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_1 відсторонена від виконання посадових обов`язків з 22 червня 2020 року на час службового розслідування (до 22 липня 2020 року).

Підставою для проведення службового розслідування стала службова записка Управління внутрішнього контролю ДБР від 22 червня 2020 року № 365/10-07/10, за змістом якої ОСОБА_1 допустила грубі порушення прав сторін захисту та інших норм Кримінального процесуального кодексу України. Зазначено також, що ОСОБА_1 неналежно організувала досудове розслідування щодо низки важливих кримінальних проваджень.

Крім того, ДБР наказом від 10 липня 2020 року № 328 призначило нове службове розслідування щодо причетності працівників ТУ ДБР у м. Миколаєві до вчинення правопорушень. Цим наказом перший заступник Директора ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_1 (з-поміж інших) відсторонена від виконання посадових обов`язків з 10 липня 2020 року на час службового розслідування (до 09 серпня 2020 року).

Призначенню службового розслідування передувала службова записка Управління внутрішнього контролю ДБР від 10 липня 2020 року № 418/10-07/20, у якій зазначено про отримання інформації про корупційне правопорушення в діях керівництва ТУ ДБР у м. Миколаєві щодо отримання хабаря в сумі 10000 доларів США за внесення в Єдиний реєстр досудових розслідувань відомостей щодо кримінального правопорушення за відповідним номером. Зазначено також про проведення замовних обшуків і вимагання хабаря за закриття кримінальної справи в сумі 70000 доларів США.

За весь час відсторонення від виконання посадових обов`язків (з 05 лютого 2020 року по 25 серпня 2020 року) ОСОБА_1 отримувала заробітну платню, але їй припинили нараховувати і виплачувати доплату за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці.

25 серпня 2020 року в. о. Директора ДБР Соколов О. В. видав наказ № 536-ос про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Директора начальника слідчого управління ТУ ДБР у м. Миколаєві у зв`язку зі скороченням посади державної служби, внаслідок зміни штатного розпису, з припиненням державної служби.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що у всіх описаних випадках правовою підставою для видання наказів щодо проведення службових розслідувань і продовження їхніх строків, а також відсторонення від виконання посадових обов`язків, була Інструкція № 9.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 10 червня 2021 року відмовив у задоволенні позову повністю.

П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 04 листопада 2021 року скасував рішення суду першої інстанції (з підстави, встановленої пунктом 7 частини третьої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) і ухвалив нову постанову про відмову в задоволенні позову.

5. Суди першої і апеляційної інстанцій зазначили, що Інструкція № 9 не підлягає державній реєстрації в Міністерстві юстиції України, адже з дня набрання чинності Законом України від 03 грудня 2019 року № 305-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» (далі - Закон № 305-IX) ДБР з «центрального органу виконавчої влади, що здійснює правоохоронну діяльність» змінило статус на «державний правоохоронний орган». З тих самих мотивів Міністерство юстиції України й відмовило ДБР у державній реєстрації його актів, зауваживши, що у розумінні Указу Президента України від 03 жовтня 1992 року № 493/92 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» (далі - Указ № 493/92), пункту 3 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року № 731 (далі - Положення № 731), державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти міністерств та інших органів виконавчої влади, а також інших органів, акти яких відповідно до законодавства підлягають державній реєстрації.

А втім, відсутність підстав для державної реєстрації Інструкції № 9 в Міністерстві юстиції України ніяким чином не впливає на її юридичну силу і застосовність до спірних правовідносин.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що Інструкція № 9 поширює свою дію на процедуру проведення службових розслідувань стосовно працівників ДБР та його територіальних управлінь. З мотивації судів можна зрозуміти, що службові розслідування стосовно працівників ДБР мають свою специфіку, обумовлену головним чином правовим статусом цього органу та організацією його роботи, визначену Законом № 794-VIII. У структурі цього органу передбачено функціонування Управління внутрішнього контролю, яке має запобігати і виявляти правопорушення у діяльності працівників ДБР. Виявлені цим підрозділом обставини можуть слугувати підставою для службового розслідування, а також для відсторонення посадових осіб від виконання посадових обов`язків, якщо це потрібно для належного його проведення.

У цьому контексті суди попередніх інстанцій, зваживши на положення статті 25 Закону № 794-VIII, зазначили, що позивачка обрала неналежний спосіб захисту, без фактичного порушення її прав, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову, адже, з їхнього погляду, спірні рішення ніяким чином не стосувалися її дій (як посадовця ДБР) й не спричинили для неї юридичних наслідків. Додали, що аналогічний підхід до вирішення спору за схожих обставини висловив Верховний Суд у постанові від 15 березня 2019 року у справі № 815/622/17, у якій, з-поміж іншого, зазначив, що винесення наказів про дисциплінарне провадження та про його продовження - це відповідні процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, якими розпочинається дисциплінарне провадження та встановлюються строки його проведення, а тому їх правомірність має бути предметом оцінки суду при розгляді справи про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, прийнятого за результатами такого дисциплінарного провадження.

Стосовно керівника державної служби й повноважень Директора ДБР або особи, яка виконує його повноваження, то в цій частині суди попередніх інстанцій, спираючись на положення статей 10, 12 Закону № 794-VIII констатували, що станом на час підписання Соколовим О. В. оскаржених наказів, останній, відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, був керівником ДБР, що свідчить про дотримання цією посадовою особою статті 12 Закону № 794-VIII.

Відповідаючи на доводи про протиправність дій ТУ ДБР у м. Миколаєві щодо зупинення виплати надбавки за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, суди попередніх інстанцій зважили на постанову Верховного Суду від 23 квітня 2021 року у справі № 160/2520/20, відтак констатували, що позивача відсторонено від виконання службових обов`язків за посадою на час проведення службового розслідування, тобто позивач фактично не виконувала роботу, а тому у неї не могло виникати потреби у доступі до державної таємниці.

Касаційне оскарження

6. У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Ухвалою від 31 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою з підстави, встановленої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. З цього приводу автор касаційної скарги зазначила, що наразі немає висновку Верховного Суду щодо застосування положень пункту 1 Указу № 493/92; пунктів 1, 2, 4, 15 Положення № 731; пункту 2 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до органів юстиції та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 квітня 2005 року № 34/5 (далі - Порядок № 34/5); статті 57 Конституції України щодо державної реєстрації, чинності та законності наказу ДБР від 14 січня 2020 року № 9 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення службових розслідувань стосовно працівників Державного бюро розслідувань»; пункту 8 частини першої статті 12, пункту 6 частини другої статті 24 Закону № 794-VIII щодо надання права відсторонювати державного службовця від виконання своїх обов`язків; статті 72 Закону № 889-VIII щодо відсторонення державного службовця - працівника ДБР від виконання посадових обов`язків; наявності колізії норм права, а саме: статті 72 Закону № 889-VIII і розділу V Інструкції № 9; пункту 7 частини першої статті 2 та статей 3, 17, 91 Закону № 889-VIII (в редакції станом на 01 січня 2021 року) в контексті повноважень особи рядового та начальницького складу на відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків; частин третьої, сьомої статті 20 Закону № 794-VIII та пункту 7 Положення про види, розміри і порядок надання компенсації громадянам у зв`язку з роботою, яка передбачає доступ до державної таємниці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 року № 414 (далі - Положення № 414) щодо позбавлення особи складової заробітної плати (доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці) без прийняття жодного розпорядчого документу.

Доводи позивачки щодо юридичної сили Інструкції № 9 (без державної реєстрації Міністерством юстиції України) по суті аналогічні тим, які були предметом розгляду у судах першої і апеляційної інстанцій. Позивачка, з посиланням на приписи пункту 3 Указу № 493/92, пункти 1, 2, 15 Постанови № 731, переконує у тому, що цей нормативний акт все ж мав бути зареєстрований, адже містить положення які зачіпають права особи, як-от право на працю, гарантоване статтею 43 Конституції України, внаслідок відсторонення від виконання посадових обов`язків.

Позивач не оминула увагою й те, що відсторонення від виконання посадових обов`язків має відбуватися з дотриманням відповідних приписів Закону № 889-VIII, які поширюються й на державних службовців ДБР. Аргументи в цій частині теж значною мірою повторюють ті, які були висловлені під час розгляду справи у судах першої і апеляційної інстанцій й спрямовані на те, щоб переконати у превалюванні положень цього Закону над Інструкцією № 9, а відтак і у неправомірності відсторонення позивачки від виконання посадових обов`язків (відповідно до Закону № 889-VIII).

Позивач й тут загострила увагу на повноваженнях Директора ДБР і його заступників, які належать до посад офіцерського (начальницького) складу, а тому, на її думку, не можуть виконувати відносно державних службовців «керівних функцій». Пояснила, що у розумінні пункту 6 частини першої статті 2 Закону № 889-VIII в. о. Директора ДБР не є керівником державної служби, тож і не міг видавати наказів про проведення службового розслідування і відсторонення від виконання посадових обов`язків щодо державного службовця, яким є позивач, тим паче відповідно й на підставі положень Інструкції № 9.

Доводи позивачки стосуються також доплати за доступ до державної таємниці, виплату якої їй припинили на час відсторонення від виконання посадових обов`язків. Переконує, що законних підстав для такого рішення не було (з уваги, що з посади її не звільняли і встановленої доплати не позбавляли).

7. ДБР подало відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити судові рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Відповідач не погоджується з тими аргументами, які висловила ОСОБА_1 у касаційній скарзі, й навів свої контраргументи у цьому зв`язку, переконуючи таким чином у правомірності оспорених наказів. Доводи відповідача повторюють по суті юридичну позицію судів попередніх інстанцій, суть якої стисло окреслено вище.

Окрім того, відповідач зауважив, що Верховний Суд почасти уже висловив правовий висновок щодо застосовування норм права, які, з погляду позивачки, потребують тлумачення. Зокрема, постанови Верховного Суду від 17 грудня 2018 року у справі № 9901/586/18 та від 18 липня 2019 року у справі № 804/14131/15 стосувалися положень Указу № 493/92 і Положення № 731, постанова від 29 грудня 2021 року у справі № 420/3825/20 - статті 12 Закону № 794-VIII та статей 3, 17, 22 Закону № 889-VIII; постанова від 23 квітня 2021 року у справі № 160/2520/20 - статті 20 Закону № 794-VIII та пунктів 5, 6 Положення № 414.

ДБР наголосило, що зважаючи на правовий статус ДБР (з 27 грудня 2019 року), його нормативно-правові акти реєстрації не підлягають. Відповідні роз`яснення надало Міністерство юстиції України у листах від 09 квітня 2020 року № 16781/6380-26-20/11.1.3 і від 23 липня 2020 року № 32743/14523-26-20/00011.3.1. Так само, до прикладу, не підлягають реєстрації нормативні акти, які затверджує Генеральний прокурор, Національне антикорупційне бюро України (щодо проведення службового розслідування).

З приводу відсторонення від виконання посадових обов`язків ДБР зазначило, що ця процедура дещо відрізняється від тієї, яка передбачена для державних службовців відповідно до Закону № 889-VIII. Зокрема службове розслідування щодо працівників ДБР не обов`язково має проводитися в рамках дисциплінарного провадження, як-то передбачено згаданим Законом. Пункт 6 частини другої статті 24 Закону № 794-VIII зобов`язує Управління внутрішнього контролю ДБР за наявності підстав провести службове розслідування до відкриття дисциплінарного провадження.

Понад те, за текстом відзиву, відповідно до статті 25 Закону № 794-VIII на підставі висновку Управління внутрішнього контролю ДБР, складеного за результатами службового розслідування, Дисциплінарна комісія ДБР відкриває дисциплінарне провадження та в межах своїх повноважень складає висновок про наявність чи відсутність в діях працівника ДБР ознак дисциплінарного проступку відповідно до статті 25 Закону № 794-VIII. Водночас, Дисциплінарна комісія позбавлена повноважень самостійно виявляти та ініціювати службове розслідування стосовно працівників ДБР.

Відповідач зазначив, що на час призначення службових розслідувань ОСОБА_1 перебувала на посаді першого заступника директора - начальника слідчого управління ТУ ДБР у м. Миколаєві, тому у разі невирішення питання про її відсторонення від виконання посадових обов`язків була імовірність того, що вона може знищити чи підробити речі і документи, які могли мати суттєве значення для встановлення об`єктивних обставин вчинення порушень та перешкоджати об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.

За наведених обставин в.о. Директора ДБР Соколов О.В. мав підстави, визначені приписами частини першої статті 12, частини шостої статті 14 Закону № 794-VIII та пункту 1 Розділу V Інструкції № 9, ухвалити рішення про відсторонення від виконання посадових обов`язків.

Зазначив також, що ОСОБА_1 була добре обізнана з Інструкцією № 9, адже у січні 2020 року як в.о. директора ТУ ДБР у м. Миколаєві вона самостійно зверталася до Управління внутрішнього контролю щодо проведення службового розслідування стосовно працівників ТУ ДБР у м. Миколаєві.

Щодо доводів про відсутність повноважень у Директора ДБР (або особи, що виконує його обов`язки) на прийняття кадрових рішень стосовно державних службовців ДБР відповідач зауважив, що відповідно до статті 3 Закону № 794-VIII однією із засад діяльності ДБР є єдиноначальність, яка полягає у наділенні керівника всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих; наданні йому права одноособово приймати рішення, видавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів. З посиланням у цьому зв`язку на положення статті 12 Закону № 794-VIII відповідач ствердив, що Директор ДБР наділений всіма притаманними для керівника державної служби повноваженнями (які повністю корелюються із повноваженнями керівника державної служби, закріпленими у статті 17 Закону № 889-VIII). Та додав, що Закон № 794-VIII є спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає правові основи організації та діяльності ДБР, тому має перевагу у застосуванні.

10 серпня 2022 року суд отримав додаткові пояснення ДБР щодо касаційної скарги, у яких їх автор висловив додаткові міркування щодо державної реєстрації Інструкції № 9 у контексті правового статусу ДБР.

8. ТУ ДБР у м. Миколаєві теж подало відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити її без задоволення, а судові рішення в цій справі без змін. Доводи цього відповідача за змістом подібні до тих, які висловило ДБР.

Релевантні джерела права

9. Відповідно до статті 1 Закону № 794-VIII Державне бюро розслідувань є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції.

10. За частиною першою статті 10 Закону № 794-VIII керівництво діяльністю Державного бюро розслідувань здійснює його Директор, який має першого заступника та двох заступників.

У разі відсутності Директора Державного бюро розслідувань його повноваження здійснює перший заступник Директора Державного бюро розслідувань, а в разі його відсутності - один із заступників Директора Державного бюро розслідувань згідно із розподілом обов`язків.

11. Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 794-VIII Директор Державного бюро розслідувань: 1) несе відповідальність за діяльність Державного бюро розслідувань, зокрема законність здійснюваних Державним бюро розслідувань оперативно-розшукових заходів, досудового розслідування, додержання прав і свобод людини і громадянина; 2) організовує роботу Державного бюро розслідувань, призначає та звільняє першого заступника і заступників Директора Державного бюро розслідувань у порядку, визначеному цим Законом, а також визначає їхні обов`язки; 3) координує і контролює діяльність центрального апарату та територіальних управлінь Державного бюро розслідувань; 4) затверджує структуру та штатну чисельність центрального апарату та територіальних органів Державного бюро розслідувань; 5) визначає відповідно до законодавства в межах граничної чисельності переліки посад у центральному апараті та територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами; 6) вносить на розгляд Президента України подання про відзначення державними нагородами України осіб рядового та начальницького складу, державних службовців та інших працівників Державного бюро розслідувань, а також осіб, які сприяють у виконанні покладених на нього завдань; 7) затверджує Положення про відомчі нагороди (медалі, нагрудні знаки, почесні грамоти тощо) для нагородження осіб рядового та начальницького складу, державних службовців та інших працівників Державного бюро розслідувань, а також осіб, які сприяють у виконанні покладених на нього завдань; 8) видає у межах повноважень накази і розпорядження, дає доручення, які є обов`язковими для виконання працівниками Державного бюро розслідувань; 9) призначає на посади та звільняє з посад працівників центрального апарату Державного бюро розслідувань, директорів та заступників директорів територіальних управлінь Державного бюро розслідувань; <…> 12) встановлює порядок реєстрації, оброблення, зберігання та знищення відповідно до законодавства отриманої Державним бюро розслідувань інформації; вживає заходів із запобігання несанкціонованому доступу до інформації з обмеженим доступом, а також забезпечує додержання законодавства про доступ до публічної інформації, розпорядником якої є Державне бюро розслідувань; 13) вирішує питання про заохочення працівників Державного бюро розслідувань; 14) присвоює у встановленому законодавством порядку ранги державних службовців працівникам Державного бюро розслідувань та спеціальні звання особам рядового і начальницького складу; <…> 18) забезпечує відкритість та прозорість діяльності Державного бюро розслідувань відповідно до цього Закону, звітує про діяльність Державного бюро розслідувань в порядку, визначеному цим Законом; 19) надає дозвіл на використання коштів фонду спеціальних оперативно-розшукових та слідчих дій Державного бюро розслідувань; 191) накладає стягнення на працівників центрального апарату Державного бюро розслідувань на підставі рішення Дисциплінарної комісії; 20) здійснює інші повноваження, передбачені цим та іншими законами, у тому числі має право в межах своєї компетенції особисто реалізовувати повноваження Державного бюро розслідувань, визначені цим Законом.

Згідно з частиною четвертою статті 12 Закону № 794-VIII у разі звільнення Директора Державного бюро розслідувань з посади, його смерті або відсутності відомостей про місце його перебування повноваження Директора Державного бюро розслідувань протягом 60 днів виконує його перший заступник, а в подальшому - почергово кожний із заступників і знову перший заступник з ротацією кожні 60 днів до того часу, доки не буде призначено нового Директора Державного бюро розслідувань у порядку, передбаченому цим Законом. Строк виконання повноважень розпочинається відповідно з дня, наступного за днем звільнення Директора Державного бюро розслідувань, або з дня, наступного за днем його смерті, або з дня, наступного за останнім днем, коли місце перебування Директора Державного бюро розслідувань було відомо.

12. Відповідно до частин першої-третьої статті 14 Закону № 794-VIII до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із Державним бюро розслідувань.

Служба в Державному бюро розслідувань є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державному бюро розслідувань зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

На службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки.

13. Відповідно до частини п`ятої статті 14 Закону № 794-VIII трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються цим Законом (у частині переведення працівників Державного бюро розслідувань на нижчі або рівнозначні посади та звільнення осіб рядового та начальницького складу), законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців Державного бюро розслідувань поширюється дія Закону України «Про державну службу». Посади державних службовців Державного бюро розслідувань відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством.

14. Відповідно до частини першої статті 24 Закону № 794-VIII з метою запобігання і виявлення правопорушень у діяльності працівників Державного бюро розслідувань у складі центрального апарату Державного бюро розслідувань та його територіальних управлінь діють підрозділи внутрішнього контролю.

Підрозділи внутрішнього контролю територіальних управлінь підпорядковуються керівнику підрозділу внутрішнього контролю у складі центрального апарату Державного бюро розслідувань.

Керівники підрозділів внутрішнього контролю центрального апарату та територіальних управлінь Державного бюро розслідувань призначаються на посаду та звільняються з посади Директором Державного бюро розслідувань за поданням Конкурсної комісії в порядку, передбаченому частинами другою - одинадцятою статті 11 цього Закону.

Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посади керівника підрозділу внутрішнього контролю центрального апарату та територіальних управлінь Державного бюро розслідувань визначаються абзацами сьомим - дванадцятим частини першої статті 13 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 24 Закону № 794-VIII підрозділ внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань має такі обов`язки: 1) запобігання вчиненню правопорушень працівниками Державного бюро розслідувань згідно з вимогами законів України «Про запобігання корупції» та «Про державну службу»; 2) здійснення контролю за дотриманням працівниками Державного бюро розслідувань правил етичної поведінки, вимог щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів; 3) проведення перевірок працівниками Державного бюро розслідувань на доброчесність та моніторингу способу їх життя; 4) проведення з особами психофізіологічних інтерв`ю із застосуванням поліграфа під час вступу на службу та проходження служби в Державному бюро розслідувань; 5) перевірка інформації, що міститься у зверненнях фізичних та юридичних осіб, засобах масової інформації, інших джерелах, у тому числі отриманої через спеціальну телефонну лінію, сторінку в мережі Інтернет, засоби електронного зв`язку Державного бюро розслідувань, щодо причетності працівників Державного бюро розслідувань до вчинення правопорушень; 6) проведення службового розслідування стосовно працівників Державного бюро розслідувань; 7) проведення спеціальної перевірки щодо осіб, які претендують на призначення на посади в Державному бюро розслідувань; 8) вжиття заходів щодо захисту працівників Державного бюро розслідувань, які повідомляють про вчинення протиправних дій чи бездіяльність інших працівників Державного бюро розслідувань; 9) консультування працівників Державного бюро розслідувань щодо правил етичної поведінки, конфлікту інтересів, декларування майна, доходів, видатків та зобов`язань фінансового характеру.

За частиною п`ятою статті 24 Закону № 794-VIII порядок діяльності та повноваження підрозділів внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань визначаються положенням, яке затверджує Директор Державного бюро розслідувань.

15. Відповідно до частин третьої, сьомої статті 20 Закону № 794-VIII заробітна плата працівників Державного бюро розслідувань складається з: 1) посадового окладу; 2) доплати за вислугу років; 3) доплати за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці; 4) доплати за спеціальне звання або ранг державного службовця; 5) доплати за науковий ступінь.

Працівникам Державного бюро розслідувань виплачується щомісячна доплата за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, у розмірі залежно від ступеня секретності інформації: відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «особливої важливості» або «цілком таємно», - 10 відсотків посадового окладу; відомості та їх носії, що мають ступінь секретності «таємно», - 5 відсотків посадового окладу.

16. За пунктом 6 Положення № 414 персональний склад осіб, які працюють в умовах режимних обмежень, та розмір надбавки визначаються керівником відповідного органу законодавчої, виконавчої та судової влади, органу прокуратури, інших органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, де працюють ці особи. Надбавка до посадових окладів (тарифних ставок), заробітної плати (у разі визначення законом її розміру) виплачується лише за наявності дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, наданого відповідно до законодавства про державну таємницю.

За пунктом 7 Положення № 414 особи, які працюють в умовах режимних обмежень, мають переважне право залишатися на роботі у разі вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

17. Відповідно до частин першої, другої статті 72 Закону № 889-VIII державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7 - 10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі:

наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження;

впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи;

перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.

18. Відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення - державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

19. За частиною першою статті 3 Закону № 889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Згідно з частиною другою зазначеної статті дія цього Закону поширюється на державних службовців: <…> 7) державних органів, особливості проходження державної служби в яких визначені статтею 91 цього Закону; 8) інших державних органів <…>.

20. За текстом Указу № 493/92 з метою впорядкування видання міністерствами, іншими органами виконавчої влади нормативно-правових актів, забезпечення охорони прав, свобод і законних інтересів громадян, підприємств, установ та організацій, установлено, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

21. Відповідно до пункту 2 Порядку № 34/5 державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які визначено у пунктах 2, 3 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року № 731. У разі виникнення сумніву щодо відповідності актів ознакам, зазначеним у цих пунктах, такі акти підлягають поданню суб`єктом нормотворення на державну реєстрацію. Остаточне рішення щодо необхідності державної реєстрації таких актів приймає орган юстиції після проведення їх правової експертизи.

22. Відповідно до пункту 1 Порядку № 731 державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

За пунктом 2 Порядку № 731 державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

За пунктом 4 Порядку № 731 державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), антикорупційної та гендерно-правової експертиз з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

23. За пунктами 1, 2 розділу IV Інструкції № 9 службове розслідування відносно працівників Бюро проводиться Управлінням внутрішнього контролю Бюро. Керівник Управління внутрішнього контролю Бюро контролює хід службового розслідування і, у разі потреби, дає обов`язкові для виконання доручення особам, які уповноважені на проведення службового розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення. У разі необхідності за вмотивованим поданням керівника Управління внутрішнього контролю Бюро визначений строк може бути продовжено Директором Бюро, але не більш як на один місяць (пункт 5 розділу IV Інструкції № 9).

Відповідно до пунктів 1, 2 розділу V Інструкції № 9 особа, щодо якої проводиться розслідування, може бути відсторонена від виконання посадових чи службових обов`язків за посадою на час проведення службового розслідування.

Рішення про відсторонення приймається Директором Бюро. Відсторонення працівника Бюро від виконання посадових чи службових обов`язків за посадою здійснюється на підставі наказу Директора Бюро, воно не може тривати більше строку, передбаченого для проведення службового розслідування або зазначеного в рішенні суду.

За пунктами 8, 9 розділу V Інструкції № 9 під час відсторонення від виконання посадових чи службових обов`язків за посадою працівник Бюро зобов`язаний перебувати на робочому місці, визначеному Директором Бюро, відповідно до правил внутрішнього службового (трудового) розпорядку, та сприяти проведенню службового розслідування. Відсторонення від виконання посадових чи службових обов`язків за посадою припиняється в день видання Директором Бюро наказу про допуск до виконання службових обов`язків за займаною посадою.

Висновки Верховного Суду

24. В обсязі встановлених обставин і доводів сторін зважмо спершу на те, що цей спір умовно складається з двох частин, які пов`язані між собою. Передовсім це питання про правомірність проведення службового розслідування та спричиненого цим відсторонення ОСОБА_1 (відповідно до оспорених наказів, відсторонили не тільки її, але в межах цієї справи це питання розглядається лише щодо позивачки) від виконання посадових обов`язків, а відтак і про правомірність припинення виплати їй надбавки за роботу в умовах режимних обмежень протягом цього відсторонення.

Питання про правомірність службового розслідування і відсторонення від виконання посадових обов`язків позивач просила розглянути у площині дотримання процедури, на підставі якої і за правилами якої мав би діяти відповідач, ухвалюючи відповідні (спірні) рішення. З уваги на доводи касаційної скарги у цій частині, колегія суддів має відповісти на питання: чи може застосовуватися Інструкція № 9, зокрема й до правовідносин, з яких виник цей спір, якщо вона (як нормативно-правовий акт) не зареєстрована в Міністерстві юстиції України (відповідно до Указу № 493/92, Постанови № 731); чи мають перевагу у застосуванні положення статті 72 Закону № 889-VIII (щодо підстав для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків) над положеннями розділу V Інструкції № 9 («Відсторонення особи, щодо якої проводиться службове розслідування від виконання посадових чи службових обов`язків за посадою») з уваги на те, що посада, яку займала позивачка в ТУ ДБР у м. Миколаєві, належить до посад державної служби; у зв`язку з останнім також - чи може Директор ДБР (або особа, яка виконує його повноваження) відсторонювати державного службовця ДБР від виконання посадових обов`язків (в рамках службового розслідування), якщо посада Директора ДБР належить до посад офіцерського (начальницького) складу, а значить - у розумінні Закону № 889-VIII - особа, яка її займає, не може вважатися керівником державної служби.

Позиція позивачки щодо припинення виплати їй надбавки за роботу в умовах режимних обмежень побудована головним чином на тому, що для такого рішення не було ніяких підстав й відсторонення від виконання посадових обов`язків не могло вплинути на виплату цієї надбавки. Одначе вплинуло, що в поєднанні з доводами про неправомірне відсторонення від виконання посадових обов`язків (у зв`язку зі службовим розслідуванням) має означати, що оспорені накази усе ж створили для позивачки негативні наслідки й порушили її право, а отже - як висновується з її аргументації - виникло і право на його захист, яке суди попередніх інстанцій, утім, заперечили.

25. Відповідаючи на питання про те, чи підлягає (підлягала) Інструкція № 9 державній реєстрації відповідно до Указу № 493/92 і Положення № 731, колегія суддів виходить з того, що державній реєстрації підлягають не всі нормативні акти й не всіх органів держави.

За текстом пунктів 1, 2 Указу № 493/92 державній реєстрації підлягають акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю, які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер; нормативно-правові акти обласних, Київської міської державної адміністрації, її управлінь, відділів, інших підрозділів, а також місцевих органів господарського управління та контролю; нормативно-правові акти районних, районних у місті Києві державних адміністрацій, їхніх управлінь, відділів, інших підрозділів.

Уже з цього переліку суб`єктів видання у поєднанні з метою державної реєстрації їхніх нормативно-правових актів можна визначити, що нормативні акти ДБР, до яких належить Інструкція № 9, державній реєстрації не підлягають.

Доводи позивачки про те, що Інструкція № 9 має регулятивний характер, бо зачіпає права свободи та інтереси громадян, як-то право на працю, а тому підлягає державній реєстрації ґрунтуються, на думку колегії суддів, на дещо надуманій інтерпретації приписів Указу № 493/92 у площині цього спору, спричиненій хибним розумінням мети його правового регулювання. Апелювання до приписів статті 43 Конституції України у цьому контексті є недоречним, адже державна служба не може розглядатися як форма реалізації права на працю, а чи способом працевлаштування, яке гарантує держава в цій статті. І хоча у певних аспектах правовідносини, пов`язані з проходженням державної служби, можуть регулюватися положеннями трудового законодавства, усе ж це не перетворює «виконання завдань і функцій держави» у суто трудові правовідносини, конституційні гарантії щодо яких закріплені у статті 43.

26. З приводу аргументів позивачки про колізійність правових норм, які мають застосовуватися при вирішенні питання про відсторонення державних службовців ДБР від виконання посадових обов`язків, то вочевидь, що якщо виходити тільки з юридичної сили Закону [№ 889-VIII] та Інструкції № 9, як це пропонує позивач, то відповідь буде передбачувана. Проте відповідати на поставлене питання, на думку колегії суддів, потрібно через призму конкуренції правових норм, зважаючи на те, що Інструкція № 9 є підзаконним актом, який виданий на виконання не положень Закону № 889-VIII, а Закону № 794-VIII. Останній передбачає, зокрема, що на державних службовців ДБР поширюється дія Закону № 889-VIII; за правилами Закону № 889-VIII здійснюється також притягнення до дисциплінарної відповідальності, але з урахуванням особливостей, визначених цим Законом [№ 794-VIII] (стаття 14).

Спершу треба зауважити, що в цій справі йдеться не про притягнення до дисциплінарної відповідальності, а головно про службові розслідування, у зв`язку з якими позивачку (та інших посадовців ТУ ДБР у м. Миколаєві) відсторонили від виконання від посадових обов`язків.

Службові розслідування й продовження їхніх строків, як встановлено у справі, у всіх випадках ініціювало Управління внутрішнього контролю ДБР після того, як встановило факти можливої причетності посадових осіб ТУ ДБР у м. Миколаєві, зокрема ОСОБА_1 , яка займала керівну посаду в цьому органі, до вчинення правопорушень.

До розгляду питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності відсторонених працівників ТУ ДБР у м. Миколаєві, зокрема ОСОБА_1 за наслідками службових розслідувань у підсумку не дійшло, адже, як встановили суди попередніх інстанцій, позивачку звільнили з інших підстав (не пов`язаних з вчиненням проступку).

На переконання позивачки, нагадаємо, під час службових розслідувань, які ініціювало Управління внутрішнього контролю ДБР, мали бути дотримані умови відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків, які передбачені у статті 72 Закону № 889-VIII («у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7 - 10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення»). Інструкція № 9, на якій основуються спірні накази, не містить умов, за яких можна відсторонити державного службовця ДБР, на кшталт тих, які передбачені у статті 72 згаданого Закону. Тому, з погляду позивачки, ця Інструкція суперечить Закону № 889-VIII, адже містить відмінне (суперечливе) регулювання одних і тих самих правовідносин.

У контексті висловлених суджень зауважимо, що «відсторонення <…>», передбачене у статті 72 Закону № 889-VIII (глави 2 розділу VIII), «вмонтоване» у процедуру дисциплінарного провадження щодо державного службовця, тоді як службове розслідування щодо ОСОБА_1 , яке ініціювало Управління внутрішнього контролю (підрозділ внутрішнього контролю), здійснювалося поза дисциплінарним провадженням. Відповідно до пункту 6 частини другої статті 24 Закону № 794-VIII підрозділи внутрішнього контролю [ДБР] мають на це повноваження й реалізують їх відповідно до Інструкції № 9, яка цю процедуру регламентує.

Намагання позивача поєднати в одному «провадженні» проведення підрозділом внутрішнього контролю службового розслідування, передбаченого Законом № 794-VIII і регламентованого Інструкцією № 9, та умов відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків в рамках цього розслідування, але які визначені у статті 72 Закону № 889-VIII, видається засадничо хибним, адже попри позірну схожість, ці процедури відрізняються своїми засобами, способами і головне - завданнями, які обумовлені передовсім правовим статусом ДБР і його працівників.

Підрозділ внутрішнього контролю не є Дисциплінарною комісією, а службове розслідування, яке проводить цей підрозділ (якщо виявить для цього підстави), не є дисциплінарним провадженням, хоча його результати можуть слугувати підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника ДБР відповідно до Закону № 889-VIII, але з урахуванням особливостей, визначених Законом № 794-VIII (як це передбачено абзацом третім частини шостої статті 14 Закону № 794-VIII). До цих особливостей можна віднести службове розслідування, яке проводить підрозділ внутрішнього контролю (з уваги на обов`язки цього підрозділу, визначені у частині другій статті 24 Закону № 794-VIII, цей захід може бути спричинений не тільки вчиненням дисциплінарного проступку кимось із працівників ДБР; на прикладі цієї справи бачимо, що проведення службового розслідування було зумовлене обґрунтованою підозрою/припущенням про причетність працівників ТУ ДБР у м. Миколаєві до вчинення кримінально караних діянь, що й вимагало перевірки).

У цьому контексті немає підстав вважати, що норми розділу V Інструкції № 9 суперечать положенням Закону № 889-VIII (а конкретно статті 72 глави 2 розділу VIII), адже цей підзаконний нормативний акт виданий для реалізації положень Закону № 794-VIII, який - зважаючи на сферу його правового регулювання - для цих правовідносин є спеціальним. Тому розглядати спір треба передовсім через призму цього Закону й нормативних актів, виданих для реалізації його приписів. Положення Закону № 889-VIII в цьому випадку можуть застосовуватися в частині (й у спосіб), яка їм не суперечитиме.

27. За встановлених обставин справи і нормативного регулювання спірних відносин можемо констатувати, що ДБР не діяло свавільно чи незаконно, коли - після того, як отримало відомості від Управління внутрішнього контролю ДБР - призначило службові розслідування й відсторонило на цей період працівників ТУ ДБР у м. Миколаєві, зокрема ОСОБА_1 , від виконання посадових обов`язків. Відсторонення за описаних умов було спричинене головним чином підставами для проведення службового розслідування й у цьому контексті можемо розглядати це відсторонення як своєрідний запобіжний захід, який мав би забезпечити належне розслідування і з`ясування обставин, що його зумовили, а також усунути ймовірні негативні наслідки для функціонування ТУ ДБР у м. Миколаєві протягом цього періоду.

28. Щодо аргументів позивача про відсутність у в. о. Директора ДБР повноважень «діяти» як керівник державної служби щодо державного службовця, якщо його посада до цієї категорії не належить, то тут колегія виходить з такого.

Директор ДБР, у розумінні частини першої статті 10 Закону № 794-VIII, здійснює керівництво діяльністю ДБР (за відсутності Директора ці повноваження виконує його заступник). ДБР здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через територіальні управління, які входять до його системи (частини перша, третя статті 9 Закону № 794-VIII) і забезпечують виконання його завдань. До них, з-поміж інших, належить ТУ ДБР у м. Миколаєві (частина четверта статті 9 Закону № 794-VIII).

За текстом частини першої статті 14 Закону № 794-VIII працівники ДБР умовно діляться на три категорії: особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із ДБР. Щодо усіх них Директор ДБР (або особа, яка виконує його повноваження відповідно до згаданого Закону) наділений однаковими керівними повноваженнями, зокрема й у «кадровому» сегменті, щодо державних службовців теж (про це свідчить, приміром, те, що Директор: видає у межах повноважень накази і розпорядження, дає доручення, які є обов`язковими для виконання працівниками ДБР; призначає на посади та звільняє з посад працівників центрального апарату ДБР, директорів та заступників директорів територіальних управлінь ДБР; вирішує питання про заохочення працівників ДБР, присвоює у встановленому законодавством порядку ранги державних службовців працівникам ДБР та спеціальні звання особам рядового і начальницького складу; накладає стягнення на працівників центрального апарату ДБР на підставі рішення Дисциплінарної комісії).

Наведене у сукупності дає колегії суддів підстави вважати, що Директор ДБР (або особа, яка виконує його повноваження відповідно до Закону), незважаючи на те, що ця посада не належить до посад державної служби, але є найвищою у цьому державному правоохоронному органі, наділена певним обсягом повноважень щодо державних службовців й особа, яка її обіймає (чи виконує повноваження за цією посадою відповідного Закону) відповідає за організацію їхньої роботи і очолюваного органу загалом, наділений керівними функціями також і щодо державних службовців і має право призначати щодо них службові розслідування та відсторонювати їх у зв`язку з цим від виконання посадових обов`язків. Реалізація Директором ДБР (або особою, яка відповідно до Закону виконує його повноваження) цих функцій основується на положеннях Закону № 794-VIII й не може вважатися нелегітимною.

29. Стосовно доводів позивачки про протиправність дій відповідача щодо зупинення виплати надбавки за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці, то в цій частині суди попередніх інстанцій, як видно зі змісту їхніх судових рішень, зважили на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 23 квітня 2021 року у справі № 160/2520/20.

Фактологічні умови тієї справи і нормативне регулювання, за яких Верховний Суд висловив свою позицію, є подібними до тих, які є в цій справі (в окресленій її частині) й були застосовними при вирішенні цієї справи, що суди попередніх інстанцій і зробили. Колегія суддів не має підстав для того, щоб відійти від раніше висловленої позиції щодо порушеного питання.

30. Відповідно до частини першої-третьої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4 - 7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

31. Переглянувши оскаржені судові рішення в межах заявлених у касаційній скарзі вимог і доводів, колегія суддів не виявила порушень норм матеріального та/чи процесуального права, які дали б підстави у них втручатися.

Керуючись статтями 341 343 349 350 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року в цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

С. А. Уханенко