Історія справи

Ухвала КАС ВП від 09.12.2018 року у справі №807/1325/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

07 грудня 2018 року

Київ

справа №807/1325/16

адміністративне провадження №К/9901/271/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача Бевзенка В.М.,

суддів - Шарапи В.М., Данилевич Н.А.,

перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_2

на постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року

та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року

справі №807/1325/16

за позовом ОСОБА_2

до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України

про скасування наказів, поновлення у військовому званні, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_2 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України про скасування наказів, а саме: від 15 серпня 2016 року № 400-аг в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді «позбавлення військового звання», від 15 серпня 2016 року № 400-ос в частині накладення в частині накладення дисциплінарного стягнення у вигляді «позбавлення військового звання», від 22 серпня 2016 року № 149-ос в частині присвоєння військового звання «солдат» та звільнення з військової служби за пп. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку), поновлення у військовому званні майора, поновлення на військовій службі на посаді старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону, включення у списки особового складу та стягнення грошового та матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовано тим, що Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг на позивача, ОСОБА_2, старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону, накладено дисциплінарне стягнення у виді «позбавлення військового звання». З метою виконання цього наказу, Адміністрацією Державної прикордонної служби України видано наказ за № 400-ос від 15 серпня 2016 року, яким накладено на позивача дисциплінарне стягнення «позбавлення військового звання», присвоєно військове звання «солдат» та вирішено звільнити з військової служби в запас.

На виконання цих наказів, наказом начальника Чопського прикордонного загону «По особовому складу» від 22 серпня 2016 року за № 149-ос, позивачу присвоєно військове звання «солдат» та звільнено з військової служби за підпунктом «в» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку).

Позивач, вважає, що накладення на нього дисциплінарного стягнення, а в подальшому звільнення з військової служби в запас є безпідставним, незаконним та здійснено з порушенням вимог законодавства.

В подальшому, позивач подав до суду заяву про уточнення позовних вимог, якою просив:

- визнати незаконним та скасувати Наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг в частині накладення на ОСОБА_2, старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону дисциплінарного стягнення у вигляді «позбавлення військового звання»;

- визнати незаконним та скасувати наказ начальника Чопського прикордонного загону «По особовому складу» від 22 серпня 2016 року за № 149-ос в частині присвоєння військового звання «солдат» та звільнення з військової служби ОСОБА_2, старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону за підпунктом «в» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку);

- поновити ОСОБА_2 у військовому званні майора;

- поновити ОСОБА_2 на військовій службі на посаді старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону та включити у списки особового складу;

- стягнути з Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Прикордонної служби України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення та матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу до дня поновлення на роботі.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанції

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року залишено без змін постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року, якою у задоволені позову відмовлено.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву до неї

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій у своїх рішеннях норм матеріального та процесуального права, вважає їх незаконним та необґрунтованим, просить постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року скасувати, прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ

Між позивачем та Державною прикордонною службою України було укладено контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України строком на 5 років - з 18 червня 2013 року по 17 червня 2018 року.

У період з 23 липня 2015 року по 21 березня 2016 року позивач перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби «Гута», а у період з 21 березня 2016 року по 12 травня 2016 року на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний».

Відповідно до наказу Адміністрації прикордонної служби України від 26 липня 2016 року № 456-аг «Про призначення службового розслідування» наказу від 10.08.2016 № 393-аг «Про внесення змін до наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 26 липня 2016 року № 356-аг було проведено службове розслідування за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону.

Результати службового розслідування викладено у Висновку службового розслідування, затвердженого Головою Державною прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за фактом порушення вимог керівних документів посадовими особами Західного регіонального управління Чопського прикордонного загону, що призвели до порушення режиму державного кордону під час вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянці Чопського прикордонного загону та неповного проведення службових розслідувань.

У висновку службового розслідування Головою Державної прикордонної служби України запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону майора ОСОБА_2 (в період з 23 липня 2015 року по 21 березня 2016 року перебував на посаді начальника відділу прикордонної служби «Гута», а в період з 21 березня 2016 року по 12 травня 2016 року на посаді начальника відділу прикордонної служби «Великий Березний») за невиконання у повному обсязі вимог ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 59 розділу 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 273, 275, 276, 378, 379 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040.

У подальшому, Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15 серпня 2016 року за № 400-аг «Про результати службового розслідування» на позивача, ОСОБА_2, старшого офіцера відділення тимчасового тримання відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чопського прикордонного загону, накладено дисциплінарне стягнення у виді «позбавлення військового звання».

Окрім цього, наказом начальника Чопського прикордонного загону «По особовому складу» від 22 серпня 2016 року за № 149-ос, позивачу присвоєно військове звання «солдат» та звільнено з військової служби за підпунктом «в» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку).

Незаконність, на думку позивача, вищевказаних наказів і стала підставою для звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і скасування та поновлення на займаній посаді.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України «Про організацію системи моніторингу державного кордону» від 02 липня 2010 року № 506 передбачено в п. 1, що з питань організації та контролю за здійсненням моніторингу державного кордону органам управління визначити такі завдання: для відділів прикордонної служби, зокрема, старший зміни прикордонних нарядів за вказівкою начальника відділу (першого заступника начальника відділу) планує та організовує моніторинг державного кордону офіцерами управління відділу прикордонної служби, а також офіцерами прикордонного загону та регіонального управління, які працюють у відділі.

Разом з тим, п. 3 вказаного Наказу визначено, що у ході організації системи моніторингу з урахуванням сил та засобів регіонального управління, прикордонного загону, відділів прикордонної служби передбачено таку періодичність проведення моніторингу ділянки кордону, а саме: моніторинг стану прикордонних знаків на місцевості на державному кордоні в межах ділянки відповідальності підрозділу на чолі з начальником відділу прикордонної або одним з його заступників, здійснюється не менше одного разу на місяць або за окремим розпорядженням органу охорони державного кордону.

Окрім цього, Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29 грудня 2009 року № 1040 затверджено Інструкцію з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.

У частині І «;Відділ прикордонної служби» цієї Інструкції передбачено, зокрема в п. 377, що результати моніторингу державного кордону вносяться до рапорту старшого зміни прикордонних нарядів про результати служби. Інформація про виявлені ознаки протиправної діяльності фіксується у відповідних процесуальних документах та у встановлених обліках. Начальником відділу проводяться невідкладні заходи щодо їх фіксації та встановлення осіб, причетних до цієї діяльності.

Пункт 378 цієї Інструкції передбачає, що дотримання режиму державного кордону на ділянці відділу поза пунктами пропуску забезпечується шляхом:

- постійного контролю за плаванням і перебуванням українських та іноземних невійськових суден і військових кораблів у територіальному морі та внутрішніх водах України, заходженням іноземних невійськових суден і військових кораблів у внутрішні води і порти України та перебуванням в них;

- утримання державного кордону, у порядку, визначеному міжнародними договорами;

- контролю за дотриманням порядку здійснення усіх видів господарської та іншої діяльності на державному кордоні;

- здійснення постійного контролю за провадженням різних робіт, промислової та іншої діяльності на державному кордоні України.

Водночас, п. 379 вказаної вище Інструкції прямо передбачено, що з метою дотримання режиму державного кордону начальник відділу планує службу змін та окремих прикордонних нарядів, службову діяльність дільничних інспекторів прикордонної служби, інших посадових осіб відділу щодо контролю за порядком дотримання фізичними та юридичними особами встановленого законодавством України та міжнародними договорами України порядку судноплавства, користування водними об'єктами для господарських потреб, інших видів водокористування, створення різних гідроспоруд, провадження інших робіт у внутрішніх водах України, користування землею, лісами, тваринним світом, ведення гірничої справи, геологічних розвідок, дослідної, промислової та іншої діяльності на державному кордоні.

Отже, контроль за користування лісами, які знаходяться вздовж державного кордону належить до сфери дотримання режиму державного кордону України.

Зокрема, підпунктом 14 п. 3 розділу ІІ «Завдання, функції, повноваження, права відділу прикордонної служби» Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.04.2016р. № 311 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 13 травня 2016 року № 719/28849 (далі - Положення) передбачено, що відділ прикордонної служби відповідно до покладених на нього завдань здійснює самостійно або разом із спеціально уповноваженими на те підрозділами органів виконавчої влади і посадовими особами контроль у районах несення служби за збереженням природних ресурсів і підводної культурної та археологічної спадщини, дотриманням правил промислової та іншої діяльності, охороною довкілля.

Окрім цього, підпунктом 1 п. 5 розділу ІІІ «Організація управління і забезпечення діяльності відділу прикордонної служби» Положення визначено, що начальник відділу відповідає за охорону визначеної ділянки.

Водночас підпунктами 2, 5 п. 6 розділу ІІІ «Організація управління і забезпечення діяльності відділу прикордонної служби» Положення передбачено, що начальник відділу зобов'язаний:

- особисто виконувати вимоги чинного законодавства України і вимагати їх виконання від підпорядкованого особового складу;

- володіти обстановкою на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби та вчасно реагувати на її зміни, приймати рішення, визначати завдання підлеглим та вимагати їх неухильного виконання, постійно здійснювати управління відділом прикордонної служби та керувати його оперативно-службовою діяльністю.

Разом з тим, відповідно до п. 2 ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України: командир (начальник) зобов'язаний знати стан справ у дорученій йому військовій частині (підрозділі).

Таким чином, Суд вважає посилання позивача на те, що він не знав про факт вирубки лісу та порушення роботи державного кордону, оскільки обов'язок щодо особистого моніторингу начальником відділу прикордонного загону стану державного кордону та збереження природних ресурсів (зокрема і лісу) у межах визначеної ділянки державного кордону безпосередньо передбачено законодавством, його посадовими обов'язками.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що вирубка вздовж лінії державного кордону відбулася. Цей факт не заперечував й сам позивач, але за час його перебування на посадах начальника відділів прикордонної служби «Гута» та «Великий Березний» вирубку лісу на ділянці відділу не здійснював ні Чопський прикордонний загін, ні інші фізичні та юридичні особи.

Це підтверджується поясненнями підполковника ОСОБА_4 (заступника начальника Чопського прикордонного загону - начальника інженерно-технічного відділу, заступника начальника інженерно-технічного відділу Чопського прикордонного загону підполковника Качковського, начальника відділення інженерно обслуговування державного кордону Чопського прикордонного загону майора ОСОБА_5, старшого офіцера відділення інженерного облаштування державного кордону інженерно-технічного відділу Західного регіонального управління старшого лейтенанта ОСОБА_6 про те, що протягом 2014-2016 років інженерними підрозділами прикордонного загону та робочими групами відділів прикордонної служби виконувались роботи тільки з очищення прикордонних просік від трави і кущів, роботи з вирубки дерев уздовж державного кордону на ділянках відділів прикордонної служби «Великий Березний», «Новоселиця» та «Гута» в період з 2014 по 2016 рік представниками Державної прикордонної служби України не проводились у зв'язку з відсутністю відповідних фахівців і техніки.

Факт вирубки лісів додатково встановив суд першої інстанції з фотокопій, які наявні в матеріалах справи, а саме фототаблицею обстеження району вирубки лісу в межах прикордонних знаків 213-223 на ділянці відділу прикордонної служби «Гута» Чопського прикордонного загону, довідкою щодо вирубки лісу на ділянці відділу прикордонної служби «Великий Березний» Чопського прикордонного загону в межах 94-109 п/з, довідкою щодо вирубки лісу на ділянці відділення інспекторів прикордонної служби «Кам'яниця» відділу прикордонної служби «Гута» Чопського прикордонного загону у межах 213-223 п/зн.

Отже, позивач був зобов'язаний контролювати дотримання порядку вирубки лісу на дорученій йому ділянці державного кордону.

Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України» № 551-ХІV від 24 березня 1999 року.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир зобов'язаний нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з приписами пункту «ж» статті 68 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних сил України»: на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: позбавлення військового звання.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 86 Дисциплінарного статуту Збройних сил України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачає, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Приписами статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження військового звання на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до п. 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005р. № 111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.02.2005р. за № 261/10541: якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає проект відповідного наказу.

Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Позбавлення військового звання є одним з видів стягнення, який може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни.

Судом береться до уваги той факт, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Однак, аналізуючи доводи позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку, Суд виходить з того, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.

Крім того, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

Це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980р., де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб'єкта владних повноважень у межах такої перевірки.

При цьому, з огляду на положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу державної влади.

За таких обставин, накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання та звільнення його з військової служби у запас у зв'язку з вчиненням дисциплінарного проступку було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а тому Чопський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Адміністрація Державної прикордонної служби України діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, суд залишає касаційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанції не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Отже, судом першої та апеляційної інстанцій було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами процесуального права. У зв'язку з цим, Суд робить висновок, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 242, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

2. Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2017 року залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і не оскаржується.

Суддя-доповідач В.М.Бевзенко

Судді В.М.Шарапа

Н.А.Данилевич