«Сінькова проти України»: ЄСПЛ встановив правомірність притягнення Заявниці за публічну акцію до кримінальної відповідальності з огляду на переслідувану законну мету (ст. 5, ст. 10 Конвенції, заява № 39496/11, від 27.02.2018 р.)

Фабула судового акта: Справа стосувалася арешту, затримання та засудження Заявниці за приготування яєшні на Вічному вогні на могилі Невідомого солдата. Заявниця, громадянка України Г.О. Сінькова, стверджувала порушення Україною статті 5, статті 10 Конвенції.

У 2010 р. 19-річна Заявниця разом з іншими учасниками творчого об`єднання взяла участь у акції, яка повинна була привернути увагу громадськості до нецільового використання природних ресурсів (газу) та незадовільних умов життя ветеранів війни. Заявниця приготувала яєшню, а двоє її знайомих посмажили сосиски на Вічному вогні на могилі Невідомого солдата у Києві. Дані дії було знято на відео та у подальшому викладено у мережу Інтернет з поясненням щодо мотивів акції. Працівники міліції були свідками дій Заявниці, проте обмежилися зауваженнями щодо неналежної поведінки.

У подальшому до міліції було подано скарги на дії учасників акції, які були розцінені як наруга над могилою Невідомого солдата, з метою притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності. Заявницю було оголошено в розшук, та у подальшому затримано за ухвалою суду. Під час допиту Заявниця покаялася у скоєному, проте наголосила, що єдиною метою її дій був протест проти нецільового використання газу. Судом було обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту до розгляду справи. Після складання і направлення обвинувального висновку на розгляд суду, Заявниця подала клопотання про звільнення з-під варти під підписку про невиїзд; клопотання було відхилене судом. Згодом за повторним клопотанням Заявниці її було звільнено під підписку про невиїзд.

Вироком суду Заявницю було визнано винною у вчиненні наруги над могилою Невідомого солдата та засуджено до позбавлення волі на строк три роки зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки. У день ухвалення рішення Заявницю було звільнено від відповідальності у зв’язку з передачею її на поруки трудовому колективу. Заявниця оскаржила рішення в апеляції, стверджуючи, що в її діях був відсутній склад злочину, оскільки вони не мали на меті наругу над могилою, суспільними і релігійними традиціями. Апеляційний суд залишив вирок без змін, відзначивши, що наруга може мати різні форми, а обмеження права на свободу вираження поглядів Завяниці переслідувало законну мету. Касаційну скаргу Заявниці було залишено без задоволення.

Завяниця стверджувала порушення статті 5 Конвенції у зв`язку з тим, що вважала первинне затримання та тримання під вартою незаконними. На думку Заявниці, в силу нечіткості формулювання положень Кримінального кодексу України, її дії не можна вважати наругою над могилою. Заявниця також стверджувала, що ніколи не переховувалася, отже підстави для оголошення її в розшук були відсутні. Завяниця також скаржилася, що її тримання під вартою з 29 травня (після закінчення строку дії тримання під вартою згідно постанови суду) до 17 червня 2011 року (до продовження строку дії запобіжного заходу) було незаконним. ЄСПЛ встановив порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у зв’язку з триманням Заявниці під вартою з 29 травня по 17 червня 2011 року, оскільки воно не охоплювалося жодним судовим рішенням. ЄСПЛ наголосив, що тримання під вартою без чітко визначених юридичних підстав або за відсутності чіткого законодавчого регулювання порушує юридичної визначеності, оскільки особа може бути позбавлена свободи практично протягом необмеженого строку. ЄСПЛ також підкреслив, що дана проблема була характерною для України з огляду на прогалини у національному законодавстві.

ЄСПЛ встановив порушення пункту 3 статті 5 Конвенції з огляду на невиправданість тривалого тримання Заявниці під вартою (три місяці). Зокрема, ЄСПЛ наголосив, що строк тримання під вартою повинен визначатися у кожній справі індивідуально, з огляду на її обставини. На думку суддів ЄСПЛ, з урахуванням обставин справи підписка про невиїзд або менш суворий запобіжний захід могли бути застосовані до Заявниці значно раніше. ЄСПЛ встановив порушення пункту 5 статті 5 Конвенції, оскільки Заявниця з огляду на положення національного законодавства не могла перетендувати на компенсацію у зв`язку з незаконним триманням під вартою, в тому числі у випадку, якщо незаконність такого заходу встановлена ЄСПЛ.

Водночас, ЄСПЛ чотирма голосами проти трьох констатував, що статтю 10 Конвенції не було порушено. ЄСПЛ погодився із аргументом Уряду, що попри те, що обмеження права Заявниці на свободу вираження поглядів дійсно відбулося, воно переслідувало законну мету захисту моралі та прав інших осіб. ЄСПЛ підкреслив, що Заявниця могла скористатися іншими можливостями висловити свій протест, зокрема такими, які б не порушували норми кримінального права, не ображали пам'ять про загиблих воїнів і почуття ветеранів. Більше того, попри притягнення Заявниці до кримінальної відповідальності, вона жодного дня не відбувала покарання – таким чином, оскаржуваний захід був співмірним з її правами і свободами.

Судді Юдківська, Моток і Пацолай висловили окрему думку, в якій не погодилися з рішенням ЄСПЛ в тій частині, що стосувалася відсутності порушення статті 10 Конвенції. На думку суддів, покарання за виступ було непропорційно тяжким, а рішення не врахувало численні принципи практики ЄСПЛ, в тому числі щодо неможливості позбавлення свободи за мирні (ненасильницькі) форми протесту, та можливі наслідки обмеження свободи вираження поглядів у актуальних питаннях внаслідок перспективи притягнення до кримінальної відповідальності за поведінку, аналогічну поведінці Заявниці.

Аналізуйте судовий акт: «Євгеній Гусєв проти Росії» (Yevgeniy Gusev v. Russia), заява № 28020/05

«Харченко проти України» (Kharchenko v. Ukraine), заява № 40107/02

«Лабіта проти Італії» [ВП] (Labita v. Italy [GC]), заява № 26772/95

«Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04

«Бедат проти Швейцарії» [ВП] (Bédat v. Switzerland [GC]), заява № 56925/08

«Магуайр проти Сполученого Королівства» (Maguire v. the United Kingdom), заява № 58060/13

«Мурат Вурал проти Туреччини» (Murat Vural v. Turkey), заява № 9540/07

Справа «Сінькова проти України»
(Заява № 39496/11)

СТРАСБУРГ
27 лютого 2018 року

ОСТАТОЧНЕ
02/07/2018

Автентичний переклад

Це рішення набуло статусу остаточного відповідно до пункту 2 статті 44 Конвенції. Його текст може підлягати редакційним виправленням.

У справі «Сінькова проти України»

Європейський суд з прав людини (четверта секція), засідаючи палатою, до складу якої увійшли:

ПРОЦЕДУРА

1. Справу було розпочато за заявою (№ 39496/11), яку 21 червня 2011 року подала до Суду проти України на підставі статті 34Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) громадянка України пані Ганна Олегівна Сінькова (далі - заявниця).

2. Заявницю, якій було надано правову допомогу, представляли п. Аркадій Бущенко, пані Яна Заікіна та пані Тетяна Журба - юристи, які практикують у м. Харкові. Уряд України (далі - Уряд) представляв його Уповноважений, на останніх етапах провадження п. Іван Ліщина з Міністерства юстиції.

3. Заявниця стверджувала, що тримання її під вартою порушувало пункти 1, 3 та 5 статті 5 Конвенції. Вона також скаржилася за статтею 10 Конвенції на порушення її права на свободу вираження поглядів.

4. 01 грудня 2014 року про заяву було повідомлено Уряд.

ФАКТИ

I. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

5. Заявниця народилась у 1991 році та проживає у м. Києві.

6. На час подій вона належала до творчого об’єднання під назвою «Братство Святого Луки», яке було відоме своїми провокаційними публічними виступами.

7. 16 грудня 2010 року заявниця разом із трьома іншими членами згаданого об’єднання вчинила те, що вона назвала «виставою», яка відповідно до версій подій, викладених обома сторонами, полягала у такому. Вони прийшли до меморіалу «Вічної Слави», присвяченого загиблим у Другій світовій війні, де розташовані могили тридцяти двох солдатів, у тому числі й Невідомого солдата. Заявниця взяла підготовлену заздалегідь сковорідку, розбила в неї декілька яєць і посмажила їх на Вічному вогні на могилі Невідомого солдата. Двоє її знайомих приєдналися до неї та посмажили на вогні сосиски на шампурах. Інший учасник групи здійснював відеозйомку події. До них підійшли двоє працівників міліції та без подальшого втручання зробили зауваження, що їхня поведінка була неналежною. Того ж дня заявниця опублікувала відеозапис у мережі Інтернет від імені «Братства Св. Луки». Воно супроводжувалося такою заявою:

«Вже 53 роки біля Обеліску Слави в Києві безцільно спалюється дорогоцінний природний газ. Платникам податків це задоволення коштує близько 300000 грн на місяць. І це лише одне язичницьке капище «вічного вогню», яких по всій Україні сотні, а то й тисячі. У відповідь на це, 16 грудня Братство Св. Луки провело акцію протесту в столичному Парку Слави, де наочно показало, як громадяни мають користатися «вічним вогнем».

Обуреним представникам Компартії України пропонуємо за прикладом давньоримських весталок вести цілодобове чергування біля «вічних вогнів», підтримуючи їхню довговічність дровами. Без сумніву, в комуністів не виникне проблем із покладеним на них завданням, оскільки вони вже мають досвід догляду за пам’ятником Леніну в Києві та значно краще фінансування, аніж у … весталок.».

8. Хоча сторони не надали Суду копію відповідного відеозапису, його можна було подивитися на декількох веб-сайтах, які перебувають у публічному доступі. На додаток до наведеного фактичного викладу подій сторін Суд зазначає, що музичним супроводом до відеозапису була відома радянська пісня 1974 року «І знову продовжується бій» (присвячена перемозі революції 1917 року та оптимізму щодо майбутнього комуністичного режиму). Відео починалося з таких вступних титрів: «Братство Св. Луки представляє», «Рецепт дня», «Вічна яєшня на вічному вогні». Учасниці виступу не робили жодних публічних заяв, та їхню розмову не було чутно. В них не було ніяких плакатів або інших засобів візуалізації, окрім харчових продуктів і кухонних приладів. На відеозаписі видно, що як тільки заявниця розбила яйця у сковорідку та збиралась підійти до вогню, тоді як її знайомі тримали в руках шампури з сосисками, з’явилися двоє працівників міліції, заявниця щось пояснила їм, і вони пішли. Для того, щоб дістати до вогню, заявниці прийшлося переступити через бронзовий вінок із дубового листя та наступити на напис «Слава Невідомому солдату».

9. До міліції було подано декілька скарг на те, що дії, зафіксовані на відеозаписі, становили наругу над могилою Невідомого солдата та в яких вимагалось ініціювати кримінальне переслідування.

10. 21 грудня 2010 року працівник міліції відібрав пояснення у Д., однієї з жінок, яка брала участь у виступі. Вона пояснила, що не знала інших учасників групи, та що зустрілася з ними випадково. Як вони, нібито, пояснили їй, вони зголодніли та збирались приготувати їжу, щоб з’їсти її.

11. Того ж дня щодо Д. та трьох невстановлених осіб було порушено кримінальну справу за підозрою у вчиненні хуліганства.

12. 23 грудня 2010 року Д. написала явку з повинною, зізнавшись, що вона брала участь у акції протесту проти нецільового використання природного газу, та що вона шкодувала про це. Вона знала лише імена інших учасників.

13. 24 грудня 2010 року проти неї та трьох невстановлених осіб було порушено ще одну кримінальну справу щодо цієї ж події, цього разу за підозрою у вчиненні наруги над могилою. Її було об’єднано з порушеною раніше справою. Згодом обвинувачення у вчиненні хуліганства були зняті.

14. Працівники міліції отримали з бази даних паспортного столу фотографії кількох осіб, які могли брати участь у події, та показали їх Д. Вона впізнала заявницю.

15. 05 лютого 2011 року слідчий допитав бабусю та матір заявниці, які проживали за адресою реєстрації місця проживання заявниці. Вони пояснили, що їм нічого не було відомо про її участь у події, про яку йде мова. Вони також зазначили, що фактично заявниця там не проживала та стверджували, що їм не були відомі її місцезнаходження або контактні дані. Вони знали лише, що вона виїхала до західної України, без подальших деталей. Бабуся стверджувала, що заявниця приїжджала до неї близько двох тижнів тому. Мати заявниці бачила її близько тижня тому та отримала від неї телефонний дзвінок двома днями раніше.

16. 18 лютого 2011 року слідчий виділив в окреме провадження кримінальну справу щодо заявниці та двох невстановлених осіб за підозрою у вчиненні наруги над могилою Невідомого солдата за попередньою змовою групою осіб.

17. Того ж дня заявницю було оголошено у розшук міліцією.

18. 17 березня 2011 року слідчий звернувся до Печерського районного суду міста Києва (далі - Печерський суд) з поданням про обрання заявниці запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до розгляду справи судом. Його аргументи були такими: за злочин, у вчиненні якого підозрювалася заявниця, передбачалось покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки; заявниця переховувалася, у зв’язку з чим її було оголошено у розшук міліцією; та що перебуваючи на волі, вона могла продовжити вчиняти правопорушення або перешкоджати встановленню істини.

19. 25 березня 2011 року суддя Печерського суду частково задовольнив це подання: він постановив затримати заявницю з метою доставлення її до суду для судового розгляду.

20. 29 березня 2011 року о 21 год. 00 хв. заявницю було затримано у квартирі якоїсь З. у м. Києві. Як остання пояснила згодом під час допиту, заявниця проживала там з 25 березня 2011 року на прохання знайомої.

21. 31 березня 2011 року заявницю було допитано в якості обвинуваченої за участю її захисника. Хоча заявниця стверджувала, що її єдиною метою був протест проти нецільового використання природного газу, вона визнала свою вину у вчиненні злочину та висловила каяття.

22. Того ж дня слідчий знову звернувся до Печерського суду з поданням про обрання заявниці запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Його мотивування було таким же, що й раніше.

23. 31 березня та 01 квітня 2011 року двоє депутатів Київської обласної ради звернулися до Печерського суду із заявами про звільнення заявниці в обмін на їхню особисту поруку її належної процесуальної поведінки.

24. 01 квітня 2011 року Печерським районним судом заявниці було обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту до розгляду справи судом. Він зазначив, що вона обвинувачувалася у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачалось покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п’яти років. Крім того, суддя послався на той факт, що заявниця ухилялася від слідства, у зв’язку з чим її було оголошено у розшук. Також було взято до уваги те, що, перебуваючи на волі, вона могла перешкоджати встановленню істини. Щодо посилання захисника заявниці на її позитивні характеристики з різних джерел суд зазначив, що вони не могли гарантувати дотримання заявницею всіх процесуальних вимог. Зазначивши, що заявниця також посилалася на клопотання народних депутатів про особисту поруку, суддя в подальшому не прокоментував їх. У постанові було зазначено, що строк тримання заявниці під вартою мав обраховуватися з 29 березня 2011 року. Відповідно до чинного законодавства тривалість тримання під вартою під час досудового розслідування обмежувалася двома місяцями з можливістю подальшого продовження.

25. Захисник заявниці подав апеляційну скаргу. Він стверджував, що його клієнтка була готова співпрацювати зі слідством і що підстави для тримання її під вартою були відсутні. Крім того, в апеляційній скарзі зазначалося, що заявницю було оголошено у розшук міліцією того ж дня, коли було порушено кримінальну справу щодо неї. Захисник зазначив, що слідчим не було надіслано жодної повістки за адресою заявниці до її затримання. Як стверджувала заявниця, вона дізналася про обвинувачення проти неї лише у день її затримання, 29 березня 2011 року. Зрештою захисник стверджував, що суд першої інстанції не розглянув менш суворі запобіжні заходи в якості альтернативи триманню під вартою та залишив без розгляду заяви народних депутатів про особисту поруку.

26. 11 квітня 2011 року Апеляційний суд міста Києва залишив без задоволення згадану апеляційну скаргу. Він зазначив, що Печерським судом вже були належним чином розглянуті всі наведені в ній доводи.

27. 25 травня 2011 року щодо заявниці було складено обвинувальний висновок. Того ж дня справу було направлено на розгляд до Печерського суду.

28. 10 червня 2011 року заявниця звернулася до суду із клопотанням про звільнення з-під варти під підписку про невиїзд, в якому стверджувала, що вона характеризувалася з позитивного боку, не мала судимості та співпрацювала зі слідством. Крім того, заявниця зазначила, що на той момент слідство було закінчено і вплинути на його хід було неможливо. Вона підкреслила, що її дії були нічим іншим як протестом, обумовленим хорошими мотивами. Декілька членів парламенту та інші видатні діячі долучилися до цієї заяви та висловили своє бажання взяти її на особисту поруку.

29. 17 червня 2011 року Печерський суд провів попередній розгляд справи, під час якого він відмовив у задоволенні клопотання заявниці про звільнення з-під варти з посиланням на тяжкість пред’явлених їй обвинувачень, «характер та обставини злочину, у вчиненні якого вона [була] обвинувачена», а також, що її було оголошено у розшук міліцією. Суддя також зазначив в загальних рисах, що підстав для звільнення заявниці на поруки не було.

30. 30 червня 2011 року заявниця знову звернулася з клопотанням про звільнення з-під варти. Того ж дня Печерський суд задовольнив це клопотання та звільнив заявницю під підписку про невиїзд.

31. 04 жовтня 2012 року Печерський суд визнав заявницю винною у вчиненні наруги над могилою Невідомого солдата, діючи у складі групи осіб за попередньою змовою. Суд зазначив, що заявниця переконала Д. та двох інших невстановлених осіб провести виступ на території меморіалу «Вічної Слави», метою якого був протест проти нецільового використання природного газу внаслідок горіння Вічного вогню. Допитана в судовому засіданні Д. підтвердила цю версію подій. Суд також допитав прибиральника меморіалу, який бачив виступ на відстані, та двох працівників міліції, які розмовляли із заявницею та її знайомими (див. пункт 7). Крім того, суд дослідив в якості речового доказу відеозапис виступу.

32. У вироку наводилось твердження заявниці, зроблене у судовому засіданні, що на її думку громадяни, приносячи квіти до меморіалу, насправді не розуміли, чому саме він присвячений. Вона стверджувала, що не вчиняла жодного злочину, оскільки її виступ не мав на меті наругу над могилою Невідомого солдата. Крім того, вона стверджувала, що через труби газопостачання під Вічним вогнем не може знаходитися могила.

33. Печерський суд встановив, що доводи заявниці не впливали на юридичну кваліфікацію її дій та що вони були спростовані сукупністю доказів. Також з цього приводу у вироку було зазначено:

«... вчинення групою осіб умисних дій, які свідчать про демонстрацію зневаги до місця поховання Невідомого солдата, суспільних традицій щодо вшанування пам’яті воїнів, які загинули, обороняючи чи визволяючи Київ, землі України від фашистської навали, та зазначення, в подальшому, таких дій, як проведення акції протесту, суд розцінює як намагання [заявниці] ухилитись від суспільного осуду за вчинені дії та кримінальної відповідальності за вчинений злочин.».

34. Посилаючись на документи органу місцевої влади, суд відхилив твердження заявниці щодо відсутності встановленого місця могили Невідомого солдата.

35. Жодних обтяжуючих або пом’якшуючих обставин судом у справі встановлено не було. У той же час при призначенні покарання суд взяв до уваги, з одного боку, що заявниця не мала судимості, що вона працювала політичним аналітиком і позитивно характеризувалася за місцем проживання та роботи. З іншого боку, суд зазначив, що відповідний злочин був середньої тяжкості та що заявниця не висловила каяття у вчиненому. У результаті їй було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки.

36. Того ж дня Печерський суд звільнив Д. від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею її на поруки трудовому колективу.

37. Заявниця подала апеляційну скаргу. Посилаючись на визначення наруги над могилою, встановлене Законом України «Про поховання та похоронну справу» (див. пункт 47), вона стверджувала, що за відсутності у неї будь-якого наміру «зневажити родинну чи суспільну пам’ять про померлого, продемонструвати зневажливе ставлення до місця поховання та суспільних, релігійних принципів і традицій» у її діях був відсутній склад злочину. Заявниця ще раз навела свій аргумент, що її виступ був нічим іншим як протестом. Зрештою вона стверджувала, що кримінальне переслідування щодо неї порушило її право на свободу вираження поглядів за статтею 10Конвенції.

38. Прокурор також подав апеляційну скаргу, вважаючи вирок занадто м’яким.

39. 18 грудня 2012 року Апеляційний суд міста Києва залишив вирок суду першої інстанції без змін. Він зазначив, що наруга над могилою може виражатися різними способами, що показують образливе ставлення, знущання або зневагу до місця поховання чи похованої там особи, незалежно від заявлених мотивів. Щодо доводу заявниці про її право на свободу вираження поглядів, суд зазначив, що це право не було необмеженим і, що обмеження у справі заявниці здійснювалось згідно із законом і переслідувало законну ціль. Апеляційний суд також відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

40. Заявниця знову повторила свої доводи у поданій нею касаційній скарзі, проте 11 квітня 2013 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ залишив її без задоволення.

II. ВІДПОВІДНЕ НАЦІОНАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО ТА ПРАКТИКА

A. Чинне законодавство та відповідні правові позиції

41. Частина перша статті 9 Конституції України передбачає, що чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою (парламентом) України, є частиною національного законодавства України.

42. Стаття 34 Конституції України, яка гарантує право на свободу вираження поглядів, наведена в рішенні Суду у справі «Ликін проти України» (Lykin v. Ukraine) (заява № 19382/08, пункт 15, від 12 січня 2017 року).

43. Відповідні положення Кримінально-процесуального кодексу 1960 року (у редакції, чинній на час подій) щодо запобіжних заходів наведені, зокрема, в рішенні Суду у справі «Строган проти України» (Strogan v. Ukraine) (заява № 30198/11, пункт 45, від 06 жовтня 2016 року).

44. Стаття 297 Кримінального кодексу 2001 року (зі змінами від 19 березня 2009 року) передбачає:

«1. Наруга над могилою, іншим місцем поховання, над тілом (останками, прахом) померлого або над урною з прахом померлого, а також незаконне заволодіння тілом (останками, прахом) померлого, урною з прахом померлого, предметами, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого, - караються штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою, групою осіб, або з корисливих чи хуліганських мотивів, або щодо братської могили чи могили Невідомого солдата, або поєднані із застосуванням насильства чи погрозою його застосування,- караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, - караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.».

45. Стаття 66 Кримінального кодексу містить невичерпний перелік пом’якшуючих обставин. Вона також передбачає, що при призначенні покарання суд може врахувати будь-які інші пом’якшуючі обставини, не зазначені у цьому переліку. Відповідно до статті 69 за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання, з урахуванням особи винного суд може призначити більш м’яке покарання, ніж передбачено законом.

46. У Науково-практичному коментарі Кримінального кодексу України (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України, 7-ме вид., перероблене та доповнене / За ред. М.І. Мельника та М.І. Хавронюка. - Київ: Юридична думка, 2010 рік), зокрема щодо статті 297, зазначено:

«Об’єкт злочину - моральні засади суспільства в частині поваги до померлих та місць їхнього поховання. Цей злочин заподіює моральну шкоду насамперед рідним і близьким померлих, порушує громадський спокій, може викликати міжетнічні та міжконфесійні конфлікти, негативно впливає на виховання підлітків. Ставлення до померлих чи не найбільш яскраво показує різницю між цивілізацією і дикістю, в ньому відображається і ставлення особи до інших соціальних цінностей. …

Об’єктивна сторона злочину полягає у ... нарузі над могилою, іншим місцем поховання ...

Наруга - це образливе ставлення, грубе знущання, демонстрація зневаги до місця поховання чи праху покійного. Способи вчинення наруги в законі не визначені. Це може бути: осквернення, у т.ч. шляхом вчинення непристойних надписів, малюнків, виливання нечистот; руйнування надмогильних споруд; розкопування місця поховання, розчленування трупа чи його знищення, зривання одягу. Наруга характеризується як об’єктивним моментом - вчиненням щодо померлого чи місця поховання певних діянь, так і суб’єктивним - усвідомленням того, що відповідними діями зневажається пам’ять про померлого, порушуються суспільні принципи, які панують у цій сфері. Наруга переважно вчиняється шляхом дії. Однак не можна виключати її вчинення і через бездіяльність, наприклад, невтручання в поведінку свійських тварин, які, наприклад, розривають могилу, справляють на ній природні потреби.

Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі умислу. При цьому винний усвідомлює, що: а) здійснює посягання щодо могили, іншого місця поховання чи тіла померлого; б) передбачає, що своїми діями завдає моральні страждання іншим особам, порушує моральні засади суспільства у частині ставлення до покійних; в) бажає зневажити пам’ять про померлого, продемонструвати своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують у цій сфері (тобто, діє з прямим умислом) або ж свідомо це припускає (тобто, діє з непрямим умислом).

Кваліфікуючими ознаками цього злочину є вчинення його:

...

- за попередньою змовою групою осіб;

- з хуліганських ... мотивів ... Хуліганські мотиви мають місце тоді, коли винний бажає продемонструвати свою зневагу до загальновизнаних норм і правил ставлення до померлих та місць їх упокоєння, вихваляється своєю псевдосміливістю, намагається утвердитися в очах оточуючих завдяки приниженню інших осіб чи їх почуттів. Тобто, це мотиви, які з позиції громадської моралі визнаються недостойними, низькими, такими, що виражають прагнення протиставити особу суспільству. Хуліганськими мотивами є й ті, що обумовлені расовою, національною чи релігійною нетерпимістю, різними підходами до оцінки історичних подій тощо;

- щодо … могили Невідомого солдата. … Могила Невідомого солдата це військовий меморіал, присвячений загиблим у військових діях, який включає в себе власне поховання останків та відповідний пам’ятний знак. При цьому поняття «солдат» в КК використане як родове для позначення будь-яких військовослужбовців, включаючи офіцерів, моряків, членів правоохоронних формувань, які загинули в бойових діях чи збройних конфліктах. [Не має значення], на якій стороні загиблі брали участь у подіях, що спричинили їхню загибель, як оцінюються суспільством чи окремими особами відповідні війни чи інші соціальні катаклізми та роль їх учасників …».

47. Стаття 2 Закону України «Про поховання та похоронну справу» 2003 року (з подальшими змінами) визначає наругу над могилою або іншим місцем поховання таким чином:

«- самовільне утворення надписів, малюнків, символів або інших зображень на кладовищенських спорудах, що використовуються для церемонії поховання та поминання померлих, намогильних спорудах, склепах, урнах з прахом, могилах чи інших місцях поховання;

- самовільне пошкодження, розкопування, руйнування або в інший спосіб знищення кладовищенських споруд, що використовуються для церемонії поховання та поминання померлих, намогильних споруд, огорож, склепів, урн з прахом, могил чи інших місць поховання;

- використання з метою, не передбаченою чинним законодавством, чи самовільне використання кладовищенських споруд, що використовуються для церемонії поховання та поминання померлих, намогильних споруд, склепів, урн з прахом, могил чи інших місць поховання або вчинення інших дій, що мали на меті зневажити родинну чи суспільну пам’ять про померлого, продемонструвати зневажливе ставлення до місця поховання та суспільних, релігійних принципів і традицій в цій сфері; ...».

48. Відповідно до статті 32 Закону особи, винні в нарузі над могилою або іншим місцем поховання, несуть відповідальність згідно із законом.

49. Відповідно до Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» 1994 року (у редакції, чинній на час подій, також відомий як Закон України «Про відшкодування шкоди») громадянин мав право на відшкодування шкоди, завданої, зокрема, внаслідок незаконного тримання під вартою (стаття 1). Підставою для виникнення права на відшкодування було «встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду … факту … незаконного взяття і тримання під вартою» (стаття 2).

B. Практика національних судів, наведена заявницею

50. Заявниця надала Суду копії семи вироків, ухвалених місцевими судами у різні дати у період з 2007 до 2013 року, якими громадян було визнано винними у вчиненні наруги над могилами внаслідок заволодіння металічними деталями та продажу їх на металобрухт. Їм було призначено покарання (від найбільш м’якого до найсуворішого) у виді:

- обмеження волі на строк два роки зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки;

- обмеження волі на строк три роки зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік;

- обмеження волі на строк один рік шість місяців;

- позбавлення волі на строк один рік та шість місяців зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік;

- позбавлення волі на строк три роки зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки та шість місяців;

- позбавлення волі на строк три роки; та

- позбавлення волі на строк три роки та шість місяців.

III. ВІДПОВІДНІ МІЖНАРОДНІ ДОКУМЕНТИ

51. Стислий виклад позиції Верховного суду Сполучених Штатів Америки щодо суперечливої поведінки під час спалювання хреста, сформульованої в його рішенні у справі «Штат Вірджинія проти Блека» (Virginia v. Black), наведено в рішенні Суду у справі «Фабер проти Угорщини» (Faber v. Hungary), заява № 40721/08, пункт 18, від 24 липня 2012 року.

ПРАВО

I. СТВЕРДЖУВАНІ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 5 КОНВЕНЦІЇ

52. Заявниця скаржилася, що її первинне затримання та подальше тримання під вартою порушували пункти 1, 3 та 5 статті 5 Конвенції. Відповідні частини положень, на які посилається заявниця, передбачають:

«1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:

...

(c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення;

3. Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «c» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з’явитися на судове засідання.

...

5. Кожен, хто є потерпілим від арешту або затримання, здійсненого всупереч положенням цієї статті, має забезпечене правовою санкцією право на відшкодування.».

A. Прийнятність

53. Суд зазначає, що ці скарги не є явно необґрунтованими у розумінні підпункту «а» пункту 3 статті 35 Конвенції. Він також зазначає, що вони не є неприйнятними з будь-яких інших підстав. Отже, вони мають бути визнані прийнятними.

B. Суть

1. Стверджуване порушення пункту 1 статті 5 Конвенції

(a) Доводи сторін

54. Заявниця стверджувала, що для її затримання не було ані правової підстави, ані практичної потреби. З огляду на нечітке формулювання статті 297 Кримінального кодексу те, що її дії становили наругу над могилою, не було очевидним. Отже, її затримання не можна було вважати таким, що здійснювалось на підставі обґрунтованої підозри у вчиненні нею злочину.

55. Далі заявниця стверджувала, що вона ніколи не переховувалася. Оскільки їй було дев’ятнадцять років, вона мала право не проживати разом зі своїми батьками або дідом і бабусею. Вона вважала, що слідством не було вжито реальних спроб, щоб зв’язатись з нею до оголошення її у розшук міліцією. Так, згідно з її твердженнями, у слідчого була можливість зв’язатись з нею через зазначений сайт як з автором відповідного відеозапису. У якості альтернативи він міг запитати адресу її електронної пошти в її родичів або друзів. Крім того, вона була студенткою університету, і з нею можна було легко зв’язатись через її контакти в університеті. Зрештою, слідчий міг викликати її через матір або бабусю. Проте жодного з цих заходів вжито не було.

56. Крім того, заявниця скаржилася, що тримання її під вартою з 29 травня по 17 червня 2011 року не було санкціоновано жодним судовим рішенням.

57. Уряд доводив, що затримання заявниці здійснювалось з дотриманням положень національного законодавства та супроводжувалося всіма необхідними гарантіями. Уряд стверджував, що в органів влади були обґрунтовані підстави вважати, що вона переховувалась, з огляду на той факт, що вона не проживала за адресою реєстрації, та її місцеперебування не було відомо.

58. Уряд також стверджував, що постанова про затримання з метою допровадження заявниці до суду була спрямована на забезпечення дотримання принципу рівності сторін і надання їй можливості відповісти на доводи слідчого.

59. Зрештою, щодо конкретного періоду тримання заявниці під вартою під час досудового розслідування з 29 травня по 17 червня 2011 року Уряд зазначив, що воно здійснювалося на підставі чинних положень законодавства та не могло вважатися свавільним.

(b) Оцінка Суду

(i) Загальні принципи практики

60. Суд нагадує, що для дотримання пункту 1 статті 5, тримання під вартою, яке розглядається, перш за все має бути «законним», у тому числі з дотриманням встановленого законом порядку; у зв’язку з цим Конвенція, по суті, відсилає до національного законодавства та встановлює обов’язок забезпечувати дотримання його матеріальних та процесуальних норм. На додаток Конвенція вимагає, щоб будь-яке позбавлення свободи відповідало меті статті 5, а саме захисту осіб від свавілля. Крім того, тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що воно може бути виправдане лише тоді, коли було розглянуто інші, менш суворі заходи, і їх було визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, які можуть вимагати тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідності позбавлення свободи вимогам національного законодавства недостатньо; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. рішення у справі «Гаджімейліч та інші проти Боснії і Герцеговини» (<…>), заява № 3427/13 та 2 інші заяви, пункт 52, від 03 листопада 2015 року, з подальшими посиланнями).

(ii) Застосування зазначених принципів у цій справі

(α) Законність затримання заявниці

61. При оцінці законності затримання заявниці Суд звертає увагу, по-перше, на той факт, що воно було здійснено відповідно до постанови суду, та, по-друге, - на обмежений обсяг цієї постанови, яка була спрямована на забезпечення її присутності у судовому засіданні з метою розгляду подання слідчого про взяття її під варту.

62. Щодо необхідності цього заходу за конкретних обставин Суд зазначає, що однією з основних підстав затримання заявниці був той факт, що її було оголошено у розшук міліцією.

63. Суд встановлював у своїй практиці, що сам факт «оголошення у розшук» не означає, що особа переховується. Важливим фактором при оцінці ризику ухилення від слідства є реальна поведінка підозрюваного, а не його формальний статус «особи, оголошеної у розшук» (див. рішення у справі «Євгеній Гусєв проти Росії» (Yevgeniy Gusev v. Russia), заява № 28020/05, пункт 85, від 05 грудня 2013 року).

64. Суд не переконаний доводом заявниці, що постанова про оголошення її у розшук була передчасною та надмірною і що міліція не доклала достатніх зусиль, щоб зв’язатися з нею. Не оспорюється той факт, що міліції було невідоме її фактичне місцезнаходження. Під час допиту 05 лютого 2011 року члени її сім’ї, які проживали за адресою її реєстрації, заперечували наявність у них такої інформації. Незрозуміло, яким чином міліція могла діяти більш ефективно у своїх спробах зв’язатись з нею по електронній пошті або через її університетські контакти. Ще менш переконливим є твердження заявниці, що з нею можна було безпосередньо зв’язатись як з автором відеозапису в мережі Інтернет, враховуючи, що її особа спочатку мала бути встановлена слідством (див., наприклад, пункт 14). Суд також має сумніви щодо доводу заявниці, що їй не було відомо про кримінальне провадження проти неї до її затримання 29 березня 2011 року. Як підтверджується матеріалами справи, вона підтримувала зв’язок з членами своєї сім’ї, які 05 лютого 2011 року були допитані міліцією щодо її участі у розслідуваній події.

65. Відповідно з огляду на всі обставини цієї справи Суд не вбачає жодних ознак незаконності або свавілля щодо затримання заявниці.

66. Отже, не було порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у зв’язку з цим.

(β) Законність тримання заявниці під вартою з 29 травня до 17 червня 2011 року

67. Суд зазначає, що строк тримання заявниці під вартою, встановлений постановою суду від 01 квітня 2011 року, закінчився 29 травня 2011 року. Тим часом 25 травня 2011 року справу було направлено на розгляд до суду першої інстанції. 17 червня 2011 року Печерський суд провів попередній розгляд справи, в якому постановив продовжити строк тримання заявниці під вартою в якості запобіжного заходу. З цього випливає, що тримання її під вартою у період з 29 травня по 17 червня 2011 року не охоплювалося жодним судовим рішенням.

68. Суд уже встановлював порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у низці справ щодо практики тримання обвинувачених під вартою виключно на підставі того факту, що обвинувальний висновок у справі передано до суду першої інстанції. Суд встановлював, що практика тримання обвинувачених під вартою без конкретних юридичних підстав або за відсутності чітких норм, які б регулювали їх ситуацію, у результаті чого вони можуть бути позбавлені свободи протягом необмеженого строку без дозволу суду, несумісна з принципами юридичної визначеності та захисту від свавілля, які є загальними елементами, притаманними Конвенції та верховенству права (див., наприклад, рішення у справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine), заява № 17283/02, пункт 50, від 06 листопада 2008 року). Суд також доходив висновку, що ця проблема, як здається, походила з прогалини в законодавстві України (див. рішення у справі «Харченко проти України» (Kharchenko v. Ukraine), заява № 40107/02, пункти 70-72 та 98, від 10 лютого 2011 року).

69. З огляду на свою усталену практику Суд доходить висновку, що було порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у зв’язку з триманням заявниці під вартою з 29 травня по 17 червня 2011 року.

2. Стверджуване порушення пункту 3 статті 5 Конвенції

70. Заявниця скаржилася на те, що тривале тримання її під вартою було невиправданим.

71. Уряд стверджував, що воно ґрунтувалося на відповідних і достатніх підставах, та зазначив, що, як тільки цей запобіжний захід перестав бути необхідним, заявницю було звільнено під підписку про невиїзд.

72. Суд зазначає, що тримання заявниці під вартою під час досудового розслідування у цій справі тривало з 29 березня по 30 червня 2011 року, тобто три місяці.

73. Суд нагадує, що питання стосовно розумності строку тримання під вартою не може оцінюватись in abstracto. Воно має оцінюватись у кожній справі згідно з її конкретними обставинами, причинами, наведеними у рішеннях національних судів, та належно задокументованими фактами, на які посилався заявник у своїх клопотаннях. Тривале тримання під вартою може бути виправданим у конкретній справі тільки за наявності чітких ознак існування суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, переважує принцип поваги до особистої свободи (див., серед інших, рішення у справі «Лабіта проти Італії» [ВП] (Labita v. Italy) [GC], заява № 26772/95, пункт 153, ЄСПЛ 2000-IV).

74. Повертаючись до цієї справи, Суд зазначає, що продовжуючи строк тримання заявниці під вартою та відмовляючи у задоволенні клопотань заявниці про звільнення, національні суди здебільшого посилались на підстави її первинного взяття під варту, без будь-яких додаткових деталей. Крім того, вбачається, що численні заяви про особисту поруку на підтримку її звільнення не були взяті до уваги. На жодній стадії протягом періоду, що розглядається, національні суди не розглядали можливість застосування будь-яких інших запобіжних заходів, і, посилаючись головним чином на тяжкість обвинувачення та гіпотетичний ризик переховування заявниці, органи влади продовжували строк тримання її під вартою на підставах, які не можуть вважатись достатніми.

75. Суд зазначає, що зрештою 30 червня 2011 року заявницю було звільнено під підписку про невиїзд. На думку Суду, такий або менш суворий запобіжний захід міг бути застосований до неї раніше; принаймні з підстав, наведених національними судами в обґрунтування її тривалого тримання під вартою, не вбачалося ніяких ознак протилежного.

76. Наведені міркування є достатніми, щоб надати Суду можливість дійти висновку, що було порушення пункту 3 статті 5 Конвенції.

3. Стверджуване порушення пункту 5 статті 5 Конвенції

77. Заявниця скаржилася на те, що відповідно до чинного законодавства вона не могла звернутися з позовом про відшкодування шкоди у зв’язку з порушенням її прав, гарантованих пунктами 1 та 3 статті 5 Конвенції.

78. Уряд стверджував, що українське законодавство надавало можливість вимагати відшкодування за незаконне тримання під вартою на підставі рішення суду, яким визнавалась така незаконність. Проте це не є застосовним до обставин цієї справи, оскільки тримання заявниці під вартою було законним.

79. Суд нагадує, що пункт 5 статті 5 гарантує забезпечене правовою санкцією право на відшкодування тим, хто є потерпілим від арешту або затримання, здійсненого всупереч іншим положенням статті 5 (див. рішення у справах «Станєв проти Болгарії» [ВП] (Stanev v. Bulgaria) [GC], заява № 36760/06, пункт 182, від 17 січня 2012 року, з подальшими посиланнями, та «Лелюк проти України» (Lelyuk v. Ukraine), заява № 24037/08, пункт 50, від 17 листопада 2016 року).

80. У цій справі Суд встановив порушення пунктів 1 та 3 статті 5, у поєднанні з якими має бути розглянута ця скарга. З цього випливає, що пункт 5 статті 5 Конвенції є застосовним. Отже, Суд має встановити, чи надавало українське законодавство або надає зараз заявниці забезпечене правовою санкцією право на відшкодування у зв’язку з цим порушенням у її справі.

81. Суд зазначає, що питання відшкодування за незаконне тримання під вартою регулюється в Україні Законом «Про відшкодування шкоди». Право на відшкодування виникає, зокрема, якщо незаконність тримання під вартою було встановлено судовим рішенням (див. пункт 49).

82. Суд зазначає, що поки тримання заявниці під вартою формально відповідає вимогам національного законодавства, вона не може вимагати відшкодування у зв’язку з цим на національному рівні. Крім того, в Україні не має законодавчо передбаченої процедури для порушення провадження з метою відшкодування шкоди за позбавлення свободи, яке Страсбурзький Суд визнав таким, що порушує один з інших пунктів (див. рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, пункт 233, від 21 квітня 2011 року).

83. Це означає, що один з принципів пункту 5 статті 5, а саме ефективне здійснення гарантованого ним права на відшкодування має забезпечуватися із достатнім рівнем визначеності (див. згадане рішення у справі «Станєв проти Болгарії» [ВП] (Stanev v. Bulgaria) [GC], пункт 182), не був дотриманий у цій справі.

84. Отже, було порушення пункту 5 статті 5 Конвенції.

II. СТВЕРДЖУВАНЕ ПОРУШЕННЯ СТАТТІ 10 КОНВЕНЦІЇ

85. Заявниця скаржилася на порушення її права на свободу вираження поглядів. Хоча вона посилалася на статті 7, 10, 11 та 18Конвенції, Суд вважає за належне розглянути її скаргу виключно за статтею 10, яка передбачає:

«1. Кожен має право на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів. Ця стаття не перешкоджає державам вимагати ліцензування діяльності радіомовних, телевізійних або кінематографічних підприємств.

2. Здійснення цих свобод, оскільки воно пов’язане з обов’язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.».

A. Прийнятність

86. Суд зазначає, що ця скарга не є явно необґрунтованою у розумінні підпункту «а» пункту 3 статті 35 Конвенції та неприйнятною з будь-яких інших підстав. Отже, вона має бути визнана прийнятною.

B. Суть

1. Доводи сторін

(a) Заявниця

87. Заявниця стверджувала, що вона протестувала проти нецільового використання природного газу та намагалася привернути увагу громадськості до цієї проблеми. На її думку, кошти, які використовувалися для підтримання вічних вогнів по всій країні, краще б слугували своїм цілям, якби вони були використані для підвищення рівня життя ветеранів війни.

88. Вона підкреслила, що в жодному разі не мала на меті зневажати пам’ять про померлого або продемонструвати зневажливе ставлення до могили. Заявниця зазначила, що вона не пошкодила меморіал та не порушила громадський порядок. Вона також звернула увагу Суду на те, що вона не намагалася приховати свої дії. Навпаки, вона негайно розмістила відео в мережі Інтернет.

89. Захисники заявниці у подальшому сформулювали її позицію таким чином:

«Заявниця вважає, що будь-якій неупередженій особі, яка подивилася згадане відео та ознайомилася з заявою об’єднання «Братство Святого Луки», зрозуміло, що заявниця провела акцію, яка була спрямована проти марнотратного підтримання вічного вогню, а не на вираження зневаги до захоронення.».

90. Далі заявниця стверджувала, що не було вирішального доказу того, що могила Невідомого солдата розташовувалась саме під Вічним вогнем, на якому вона смажила яйця.

91. Загалом заявниця вважала, що її помилково було засуджено за злочин, якого вона не вчиняла. Вона стверджувала, що втручання у її право на свободу вираження поглядів не могло вважатись законним, з огляду на відсутність чіткості у визначенні цього злочину в Кримінальному кодексі. Щодо визначення «наруги над могилою» відповідно до Закону України «Про поховання та похоронну справу» заявниця стверджувала, що воно враховувало наявність відповідних злочинних намірів, а саме «зневажити родинну чи суспільну пам’ять про померлого, продемонструвати зневажливе ставлення до місця поховання та суспільних, релігійних принципів і традицій в цій сфері» (див. пункт 47). Проте вона стверджувала, що таких намірів з її боку встановлено не було.

92. Заявниця також стверджувала в цілому, що судові рішення, ухвалені в її справі, суперечили «усталеній судовій практиці з цього питання». У зв’язку з цим вона навела декілька рішень національних судів у справах щодо наруги над могилою (див. пункт 50).

93. Крім того, заявниця стверджувала, що її засудження в кримінальному порядку не переслідувало жодну законну ціль. Згідно з її твердженням, його єдиною метою було покарати її за вираження своїх поглядів.

94. Заявниця також стверджувала, що оскаржуване втручання не було необхідним у демократичному суспільстві, враховуючи те, що перформанс уже відбувся та не призвів до жодних негативних наслідків для будь-якої особи.

(b) Уряд

95. Уряд визнав, що було втручання у право заявниці на свободу вираження поглядів, але стверджував, що воно здійснювалося відповідно до пункту 2 статті 10 Конвенції.

96. Уряд стверджував, що частина друга статті 297 Кримінального кодексу, за якою було засуджено заявницю, була сформульована достатньо чітко. Як в ній зазначалось, наругу над могилою могли становити різні дії, та їхні мотиви не були важливими.

97. На думку Уряду, не було підстав сумніватися, що дії заявниці становили наругу над могилою Невідомого солдата. Він зазначив, що Вічний вогонь, на якому заявниця смажила яйця, був частиною меморіалу, що складався з тридцяти двох могил солдат, які загинули під час Другої світової війни. Це було священне та символічне місце, де щороку збиралися ветерани війни, щоб вшанувати пам’ять своїх загиблих товаришів. Таким чином, Уряд стверджував, що незважаючи на зазначені нею мотиви, дії заявниці продемонстрували зневагу та знущання, були образливим для ветеранів і тих, чиї родичі загинули під час війни.

98. Отже, Уряд стверджував, що засудження заявниці переслідувало законну мету, а саме охорону моралі та прав інших осіб.

99. Щодо того, чи було воно необхідним у демократичному суспільстві, Уряд звернув увагу Суду на те, що заявницю було звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі. Відповідно втручання у її права, гарантовані статтею 10, не може вважатись непропорційним до переслідуваної цілі.

2. Оцінка Суду

100. Не заперечується, що у цій справі було втручання у право заявниці на свободу вираження поглядів. Залишається з’ясувати, чи було це втручання встановлено законом, чи переслідувало воно законну ціль та було необхідним у демократичному суспільстві.

(a) Встановлення законом

101. Відповідно до практики Суду вираз «встановлено законом» включає в себе, зокрема, вимогу передбачуваності. Норма не може вважатись «законом», якщо тільки вона не сформульована достатньо чітко для того, щоб надати відповідній особі можливість регулювати свою поведінку: в неї має бути можливість, при необхідності за допомогою відповідної консультації, передбачити тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може тягнути за собою зазначена дія. Проте Суд доходив висновку, що такі наслідки не повинні бути передбачуваними з абсолютною впевненістю, оскільки практика показує, що це неможливо. Навіть у справах, у яких втручання у право заявника на свободу вираження поглядів було виражено у формі кримінального «покарання», Суд визнав неможливість досягнення абсолютної чіткості формулювання законів, особливо у тих сферах, в яких ситуація змінюється відповідно до пануючої суспільної думки, та погодився, що необхідність уникати жорсткості та відповідати обставинам, що змінюються, означає, що багато законів у деякій мірі нечітко сформульовані, а їх тлумачення та застосування є питанням практики (див., наприклад, рішення у справі «Перінчек проти Швейцарії» [ВП] (<…>) [GC], заява № 27510/08, пункти 131 та 133, ЄСПЛ 2015 (витяги), з подальшими посиланнями).

102. У цій справі заявницю було притягнуто до кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні наруги над могилою Невідомого солдата за статтею 297 Кримінального кодексу (див. пункт 44). Суд не переконаний її аргументом, що норма закону була сформульована настільки нечітко, що вона не могла передбачити її застосування до її справи. Дійсно, неможливо та недоцільно визначати поведінку, яка може вважатися такою, що становить наругу над могилою за різних обставин. Таким чином, Суд вважає, що втручання у право заявниці на свободу вираження поглядів відповідало вимозі законності.

(b) Законна ціль

103. Суд також поділяє думку Уряду, що захід, застосований до заявниці, переслідував законну ціль охорони моралі та захисту прав інших осіб.

(c) Необхідність у демократичному суспільстві

(i) Загальні принципи

104. Свобода вираження поглядів є однією з важливих засад демократичного суспільства та однією з базових умов його прогресу в цілому та самореалізації кожної окремої особи. Відповідно до пункту 2 статті 10 вона стосується не тільки «інформації» чи «ідей», які сприймаються зі схваленням чи розглядаються як необразливі або нейтральні, але й тих, які можуть ображати, шокувати чи непокоїти. Саме такими є вимоги плюралізму, толерантності та широти поглядів, без яких немає «демократичного суспільства» (див. рішення у справі «Хендісайд проти Сполученого Королівства» (Handyside v. the United Kingdom), від 07 грудня 1976 року, пункт 49, Серія А № 24, та, в якості більш нового джерела, рішення у справі «Бедат проти Швейцарії» [ВП] (Bedat v. Switzerland) [GC], заява № 56925/08, пункт 48, від 29 березня 2016 року). Ті, хто створюють, виконують, розповсюджують або виставляють твори мистецтва, сприяють обміну ідеями та думками, що є необхідним для демократичного суспільства. Отже, держава зобов’язана уникати неправомірних посягань на їхню свободу вираження поглядів. Митці та особи, які розповсюджують їхні твори, безперечно, не звільняються від можливості обмежень, передбачених пунктом 2 статті 10. Будь-яка особа, яка здійснює свою свободу вираження поглядів, відповідно до чітких положень цього пункту бере на себе «обов’язки та відповідальність»; їх обсяг залежатиме від її ситуації та засобів, які вона використовує (див., наприклад, рішення у справі «Спілка образотворчих митців проти Австрії» (<...>), заява № 68354/01, пункт 26, від 25 січня 2007 року).

105. Завдання Суду при здійсненні його наглядової функції полягає не в тому, щоб підмінити собою національні органи влади, а радше у перегляді в контексті статті 10 рішень, ухвалених ними під час здійснення своїх дискреційних повноважень. Це не означає, що нагляд обмежений встановленням того, чи здійснювала держава-відповідач свої дискреційні повноваження обґрунтовано, ретельно та добросовісно; Суд повинен розглянути оскаржуване втручання в світлі всієї справи та встановити, чи було воно «пропорційним переслідуваній законній цілі», та чи є доводи, наведені національними органами влади для його обгрунтування, «відповідними та достатніми». При цьому Суд повинен переконатися, що національні органи влади застосували стандарти, які відповідали принципам, втіленим у статті 10, та, крім того, що вони посилалися на прийнятну оцінку відповідних фактів (див. згадане рішення у справі «Бедат проти Швейцарії» (Bedat v. Switzerland), пункт 48).

106. Зрештою, справедливість провадження, надані процесуальні гарантії та характер і суворість призначеного покарання є факторами, які слід враховувати під час оцінки пропорційності втручання у свободу вираження поглядів, гарантовану статтею 10 (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справах «Бестри проти Польщі» (Bestry v. Poland), заява № 57675/10, пункт 58, від 03 листопада 2015 року, та «Відділення ісламської громади в Брчко та інші проти Боснії і Герцеговини» [ВП] (<…>) [GC], заява № 17224/11, пункт 118, від 27 червня 2017 року).

(ii) Застосування зазначених принципів у цій справі

107. Повертаючись до фактів цієї справи, Суд зазначає, що заявниця зробила те, що вона вважала артистичним виступом, метою якого був протест проти нецільового використання державою природного газу, яка закривала при цьому очі на низький рівень життя ветеранів (див. пункт 87). Конкретніше, вона смажила яйця на меморіалі «Вічної Слави», здійснювала відеозапис своїх дій, підготувала заяву, яка пояснювала її позицію, та розмістила відеозапис з цієї заявою у мережі Інтернет. Проте заявницю було піддано кримінальному переслідуванню та засуджено виключно у зв’язку зі смаженням яєць на Вічному вогні, що національні суди вважали наругою над могилою Невідомого солдата, злочином, передбаченим Кримінальним кодексом України. Пред’явлене їй обвинувачення не стосувалося ані подальшого розповсюдження відповідного відеозапису, ані змісту досить саркастичного та провокативного тексту, який супроводжував цей відеозапис (див., зокрема, пункт 7).

108. Тобто заявницю не було засуджено за вираження поглядів, що вона зробила, або навіть за вираження їх у грубій формі. Її засудження було пов’язане виключно з певною поведінкою у певному місці (див., для порівняння, ухвалу щодо прийнятності у справі «Магуайр проти Сполученого Королівства» (Maguire v. the United Kingdom), заява № 58060/13, від 03 березня 2015 року). Крім того, воно ґрунтувалося на загальній забороні зневажливого ставлення до могили Невідомого солдата, яка є частиною звичайного кримінального законодавства.

109. Щодо справедливості провадження та наданих процесуальних гарантій Суд зазначає, що з матеріалів справи не вбачається, що національні суди помилились у своїй оцінці відповідних фактів, або неправильно застосували національне законодавство. Крім того, хоча національні суди приділили недостатньо уваги вказаним мотивам заявниці з огляду на їхню невідповідність юридичній кваліфікації її дій, Суд зазначає, що вони взяли до уваги індивідуальні обставини заявниці при обранні їй покарання. Щодо посилання заявниці на справи, що розглядались національними судами стосовно фактично інших випадків наруги (див. пункт 50), Суд не вбачає, яким саме чином її засудження суперечило цій судовій практиці.

110. Суд не може погодитися з доводом заявниці, що її поведінку на меморіалі не можна було обґрунтовано тлумачити як зневажливе ставлення до тих, на чию честь цей меморіал був зведений. За її логікою єдине, що мало значення у Вічному вогні, це природний газ, необхідний для його горіння. Проте вічні вогні є давньою традицією багатьох культур і релігій та найчастіше спрямовані на вшанування пам’яті особи або події національного значення, або слугують символом незламного характеру. Той, на якому заявниця смажила яйця, є частиною меморіалу, яким вшановано пам’ять солдатів, які загинули, захищаючи свою країну та країну заявниці під час Другої світової війни. У заявниці було багато належних способів виразити свої погляди або взяти участь у справжніх протестах проти політики держави щодо використання природного газу або реагування на потреби ветеранів війни, не порушуючи кримінальне законодавство та не зневажаючи пам’ять загиблих солдатів або почуття ветеранів, чиї права вона, як стверджується, захищала.

111. При оцінці характеру та суворості покарання Суд звертає увагу на свій висновок у справі щодо ув’язнення за обливання фарбою статуї Ататюрка, що мирні та ненасильницькі форми вираження, в принципі, не повинні створювати загрозу покарання, пов’язаного із позбавленням волі (див. рішення у справі «Мурат Вурал проти Туреччини» (Murat Vural v. Turkey), заява № 9540/07, пункт 66, від 21 жовтня 2014 року). Проте Суд зазначає, що на відміну від згаданої справи, в якій заявника було ув’язнено більше ніж на тринадцять років, заявниці у цій справі було призначено покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання, і вона не відбула з нього жодного дня (див. пункт 35).

112. З огляду на всі обставини справи Суд вважає, що оскаржуване обмеження є сумісним зі свободою заявниці на вираження поглядів.

113. Отже, Суд доходить висновку, що не було порушення статті 10 Конвенції.

III. ЗАСТОСУВАННЯ СТАТТІ 41 КОНВЕНЦІЇ

114. Стаття 41 Конвенції передбачає:

«Якщо Суд визнає факт порушення Конвенції або протоколів до неї, і якщо внутрішнє право відповідної Високої Договірної Сторони передбачає лише часткове відшкодування, Суд, у разі необхідності, надає потерпілій стороні справедливу сатисфакцію.».

A. Шкода

115. Заявниця вимагала 30000 євро в якості відшкодування моральної шкоди.

116. Уряд заперечив проти цієї вимоги, як проти необґрунтованої та надмірної.

117. З огляду на всі обставини цієї справи та характер встановлених порушень, Суд вважає за належне присудити заявниці 4000 євро в якості відшкодування моральної шкоди.

B. Судові та інші витрати

118. Заявниця не подала жодних вимог за цим пунктом, окрім свого клопотання про надання правової допомоги. Тому Суд нічого не присуджує.

C. Пеня

119. Суд вважає за належне призначити пеню на підставі граничної позичкової ставки Європейського центрального банку, до якої має бути додано три відсоткові пункти.

ЗА ЦИХ ПІДСТАВ СУД

1. Оголошує, одноголосно, заяву прийнятною.

2. Постановляє, одноголосно, що не було порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у зв’язку з затриманням заявниці.

3. Постановляє, одноголосно, що було порушення пункту 1 статті 5 Конвенції у зв’язку з триманням заявниці під вартою з 29 травня до 17 червня 2011 року.

4. Постановляє, одноголосно, що було порушення пункту 3 статті 5 Конвенції.

5. Постановляє, одноголосно, що було порушення пункту 5 статті 5 Конвенції.

6. Постановляє, чотирма голосами проти трьох, що не було порушення статті 10 Конвенції.

7. Постановляє, одноголосно, що:

(a) упродовж трьох місяців з дати, коли це рішення набуде статусу остаточного відповідно до пункту 2 статті 44 Конвенції, держава-відповідач повинна сплатити заявниці 4 000 (чотири тисячі) євро та додатково суму будь-якого податку, що може нараховуватись, в якості відшкодування моральної шкоди; ця сума має бути конвертована в національну валюту держави-відповідача за курсом на день здійснення платежу;

(b) із закінченням зазначеного тримісячного строку до остаточного розрахунку на вищезазначену суму нараховуватиметься простий відсоток (simple interest) у розмірі граничної позичкової ставки Європейського центрального банку, що діятиме в період несплати, до якої має бути додано три відсоткові пункти.

8. Відхиляє решту вимог заявниці щодо справедливої сатисфакції.

Учинено англійською мовою та повідомлено письмово 27 лютого 2018 року відповідно до пунктів 2 та 3 правила 77 Регламенту Суду.

Відповідно до пункту 2 статті 45 Конвенції та пункту 2 правила 74 Регламенту Суду до цього рішення додається спільна окрема думка суддів Юдківської, Пацолая та Моток, яка частково не співпадає з позицією більшості.

В.Д.Г.
М.Ц.

СПІЛЬНА ОКРЕМА ДУМКА
суддів Юдківської, Моток і Пацолая, яка частково не співпадає з позицією більшості

Ми повністю погоджуємося з обґрунтуванням і висновками у цьому рішенні, які стосуються статті 5 Конвенції. Проте ми з повагою заперечуємо висновкам більшості, що в цій справі не було порушення статті 10 Конвенції.

Безсумнівно виступ заявниці був надзвичайно провокаційним, ураховуючи делікатний характер військових меморіалів. Проте це тверда позиція Суду, викладена понад сорок років тому в рішенні у справі «Хендісайд проти Сполученого Королівства» (Handyside v. the United Kingdom) (від 07 грудня 1976 року, Серії А № 24), що свобода вираження поглядів «стосується не тільки «інформації» чи «ідей», які сприймаються зі схваленням чи розглядаються як необразливі або нейтральні, але й тих, які можуть ображати, шокувати чи непокоїти державу або будь-яку групу населення».

Хоча ми визнаємо, що рішення щодо посягань на «давню традицію багатьох культур і релігій, … спрямовану на вшанування пам’яті особи або події національного значення» (див. пункт 110) є непростими для всіх судів, мотивування, наведене національними органами влади в обґрунтування обмеження, накладеного на заявницю, на нашу думку, не були «належним та достатнім». Зокрема, ми не можемо погодитися, що національні органи судової влади застосували принципи, втілені у статті 10, та що вони ґрунтували свої рішення на задовільній оцінці відповідних фактів.

Перш за все, ми вважаємо, що аналіз, проведений національними судами, був неналежним у зв’язку з тим, що ним не було взято до уваги мету виступу заявниці та його сатиричний характер. Більшість вважає, що оскільки заявницю було засуджено виключно за смаження яєць на Вічному вогні, а не за подальше розповсюдження відповідного відеозапису та супровідного тексту, не можна стверджувати, що її було засуджено за вираження своїх поглядів (див. пункт 107). Ми не можемо погодитися з цією точкою зору - її було засуджено саме за виступ у цілому. Двоє працівників міліції, які зробили їй та її спільникам зауваження щодо їх неналежної поведінки, не розглядали це питання аж до подальшого розміщення відеозапису в онлайн доступі та подання відповідних скарг.

Заявниця належала до творчого об’єднання під назвою «Братство Святого Луки», яке було відоме своїми провокаційними публічними виступами (див. пункт 6). Їхній виступ, як вона пояснила, мав на меті привернути увагу громадськості до несумісності офіційного прояву жалю, коли йшлося про пам’ять Другої світової війни, із жалюгідним становищем переживших війну ветеранів. Разом із іншими учасниками вона намагалася привернути увагу до того, що вони сприйняли як надмірну природу вічного вогню, який, хоча й прославляв жертви тих, хто загинув на службі своїй державі, мало що зробив для підтримки ветеранів, які вкрай потребували обмежених ресурсів держави. Satura quidem tota nostra est («Сатира повністю наша») - це відомий вислів Квінтиліана, який описує складну природу цього літературного жанру. Сатира швидко розповсюдилася на всі форми художнього вираження, зокрема у соціальній та політичній сфері. Як писав у своїх «Незачесаних думках» Станіслав Єжи Лец, «іноді сатира має відновлювати те, що знищив пафос». Цей сатиричний виступ обов’язково включав у себе здійснення відеозапису процесу смаження яєць з метою подальшого розміщення у мережі Інтернет з відповідним коментарем. Здійсненням відеозапису та його подальшим розповсюдженням у супроводі пісні та тексту заявниця та інші учасники вирішили висловити свою критику за допомогою різкої та грубої сатири.

Підхід Суду до свободи художніх протестів чітко встановлений у його практиці. В рішенні у справі «Спілка образотворчих митців проти Австрії» (<…>) (заява № 68354/01, пункт 33, від 25 січня 2007 року) Суд зазначив, що:

«сатира є формою художнього вираження та соціальної критики, та в силу таких її невід’ємних рис як перебільшення та викривлення реальності за своєю сутністю має на меті провокувати та непокоїти. Таким чином, будь-яке втручання у право митця [або у право будь-кого іншого] на таке вираження має розглядатись з особливою ретельністю.»; (див. також рішення у справах «Еон проти Франції» (Eon v. France), заява № 26118/10, пункт 60, від 14 березня 2013 року, та «Альвес да Сільва проти Португалії» (Alves da Silva v. Portugal), заява № 41665/07, пункт 27, від 20 жовтня 2009 року). Такий ретельний розгляд не був забезпечений заявниці, чий позов, поданий до національних судів, про невідповідність кримінального провадження щодо неї статті 10 не було розглянуто належним чином. Більшість відхилила заперечення заявниці, стверджуючи, у на диво повчальній манері, що «у розпорядженні заявниці було багато належних способів виразити свої погляди … щодо використання природного газу або реагування на потреби ветеранів війни» (див. пункт 110), проігнорувавши, таким чином, послання та ціль, які вона мала на увазі.

Сатира заявниці зробила саме те, що таке мистецтво робить зазвичай: воно перенесла увагу глядача від об’єкта до його соціального контексту. Мистецький захід може продемонструвати умовність встановлених обмежень цінності, але він не відміняє їх. У контексті свободи слова Верховний суд США у відомій справі «Штат Техас проти Джонсона» (Texas v. Johnson), встановивши, що наруга над американським прапором становила дію, захищену Першою поправкою, зазначив, що «символізм є примітивним, але дієвим способом донесення думок»-1. Не дивно, що у світі, який стрімко розвивається, ті, хто бажають висвітлити конкретне питання або висловити думку, мають звертатися до таких символічних актів і демонстрацій, які, очевидно, привернуть більше уваги та викличуть ширшу дискусію, ніж можна було б досягти за допомогою більш традиційних і загальноприйнятих форм протесту. Співвідношення між мистецтвом і передачею думок є складним; і хоча мистецтво не повинно звужуватися до думки, мистецтво досить часто пов’язане з вираженням думки.

-1 491 U. S. 397, 405 (1989), із посиланням на рішення «Управління у справах освіти штату Західна Вірджинія проти Барнетта» (West Virginia State Board of Education v. Barnette) 319 U. S. 624, 632 (1943). У справі «Штат Техас проти Джонсона» (Texas v. Johnson) позивача було визнано винним у вчиненні наруги над шанованим предметом відповідно до законодавства штату Техас (Кримінальний кодекс штату Техас, § 42.09(a)(3) (1989)). Відповідно до законодавства «наруга» означає спотворення, псування або інше неналежне поводження у спосіб, що, як відомо суб’єкту злочину, серйозно образить одну або більше осіб, які можуть стати свідками або дізнатись про його дії».

У цій справі радянська пісня із повторюваним приспівом («І знову продовжується бій») як музичний супровід до відеозапису також підкреслює сатиричний характер протесту та говорить сама за себе - протестувальники критикували, на їхню думку, лицемірну поведінку органів влади, які не хочуть визнати, що бій уже закінчився та що настав час запропонувати реальну, а не ілюзорну турботу тим, хто приніс перемогу. Дії заявниці та її знайомих, безперечно, спричинили значну дискусію та образу серед багатьох з тих, хто дізнався про них, можливо внаслідок їх зрозумілого поганого смаку, але їхня мета була протилежною: як казав Джордж Орвелл, «мета жарту - не принизити людину, а нагадати їй, що вона вже принижена».

Це питання отримало широке висвітлення у ЗМІ та мережі Інтернет. Проте слід підкреслити, що інших осіб шокували та обурили не погляди заявниці, а спосіб, у який вона вирішила передати їх. Нам шкода, що ані національні суди, ані цей Суд не прокоментували сатиричний характер цього виступу. Крім того, національні суди приділили мало уваги стверджуваним мотивам заявниці з огляду на їхню недоречність для юридичної кваліфікації її дій, хоча невеликий обсяг обмежень свободи вираження поглядів у сфері політичної промови або дискусії відповідно до пункту 2 статті 10 вимагав від них розглянути структуру виступу в цілому та провести достатньо ретельне врівноваження на основі критеріїв, встановлених у практиці Суду. У згаданому рішенні у справі «Мурат Вурал проти Туреччини» (Murat Vural v. Turkey) Суд зазначив:

«при вирішенні того, чи підпадає певна дія або поведінка під дію статті 10 Конвенції, необхідно здійснити оцінку характеру відповідної дії або поведінки, зокрема її експресивного характеру, який вбачається з об’єктивної точки зору, а також мети або наміру особи, яка здійснює відповідний акт або поводиться відповідним чином.».

Безперечно, цей підхід повинен застосовуватися не лише під час визначення застосовності статті 10, а також і під час вирішення того, чи було порушення цього положення.

Зрештою, цей Суд уже зазначав, що кримінальні покарання за поведінку, аналогічну поведінці заявниці у цій справі, можуть негативно вплинути на сатиричні форми вираження, пов’язані з актуальними питаннями. Такі форми вираження самі по собі можуть відігравати дуже важливу роль у відкритій дискусії з питань, які є предметом суспільного інтересу, що є невід’ємною рисою демократичного суспільства (див. згадане рішення у справі «Еон проти Франції» (Eon v. France), пункт 61).

Як Суд зазначив у справі «Мурат Вурал проти Туреччини» (Murat Vural v. Turkey), «мирні та ненасильницькі форми вираження протесту не повинні створювати загрозу покарання, пов’язаного із позбавленням волі». У зазначеній справі навіть злочинне заподіяння шкоди, а саме обливання статуї фарбою, не вважалося таким, що характеризується «тяжкістю, яка виправдовує покарання, пов’язане із позбавленням волі». У рішенні у справі «Дмітрієвський проти Росії» (Dmitriyevskiy v. Russia) (заява № 42168/06, пункт 117, від 03 жовтня 2017 року) Суд дійшов висновку, що визнання журналіста винним у розпалюванні ненависті або ворожнечі та призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки умовно з випробувальним строком на чотири місяці було порушенням статті 10, оскільки «як засудження заявника, так і суворість призначеного покарання могли призвести до негативного впливу на журналістську свободу вираження поглядів». Ми вбачаємо певну неузгодженість між занепокоєністю Суду щодо «суворого покарання» із призначенням випробувального строку у справі «Дмітрієвський проти Росії» (Dmitriyevskiy v. Russia) та позицією більшості щодо аналогічного покарання у цій справі, в якій заявниця не заподіяла жодної злочинної шкоди та не порушувала спокою.

Отже, з огляду на відсутність належної оцінки національними органами влади виступу заявниці з точки зору статті 10 Конвенції та повне ігнорування його сатиричного характеру на додаток до непропорційного покарання, ми вважаємо, що у цій справі було порушено статтю 10.

В якості загального зауваження, це рішення неминуче порушує питання, якою мірою Договірна Держава може встановлювати кримінальну відповідальність за образи пам’яті та визначати певні місця та споруди як «заборонені» для здійснення особами їхнього права на протест та вираження їхніх поглядів у порядку, що відповідає статті 10-2. Існує реальна загроза підривання права осіб на вираження своїх поглядів та протест із застосуванням мирних, хоча й спірних засобів.

-2 Див. дискусію з цієї теми в окремих думках, які співпадають із думкою більшості, судді Сайо у справі «Мурат Вурал проти Туреччини» (Murat Vural v. Turkey) та судді Пінто де Альбукерке у справі «Фабер проти Угорщини» (Faber v. Hungary).