ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року

м. Київ

Справа № 911/655/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.

За участю секретаря судового засідання Суворкіної Ю.І.

розглянувши касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 (суддя Ейвазова А.Р.) та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 (головуючий суддя: Станік С.Р., судді: Тищенко О.В., Гончаров С.А.)

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

до Комунального підприємства Київської обласної ради "Тетіївтепломережа",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",

про стягнення 1 000 000,00 грн.,

За участю представників:

позивача - Волощук П.Ю. - адвокат

відповідача - Уразгільдєєв Т.Н. - адвокат

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Печерний С.Л. - адвокат

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Петрук Я.Ю. - адвокат

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог і заперечень

1. 06.03.2017 до Господарського суду Київської області надійшла позовна заява Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (далі - ПАТ "Київоблгаз") до Комунального підприємства Київської обласної ради "Тетіївтепломережа" (далі - КП КОР "Тетіївтепломережа") про стягнення 1 000 000грн.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач у грудні 2016 року здійснив несанкціонований відбір 250 298 куб. м природного газу. При цьому, після запровадження передбачених законодавством заходів залишився неврегульований небаланс, який віднесений на небаланс оператора ГРМ, тому відповідач як споживач має компенсувати оператору ГРМ його вартість за коефіцієнтом 2. Між тим, відповідач не здійснив компенсацію неврегульованого небалансу природного газу за грудень 2016 року.

3. Заперечуючи проти позову відповідач зазначив, що несанкціонований відбір природного газу у грудні 2016 року спричинений не підтвердженням номінацій на грудень 2016 року Публічним акціонерним товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - НАК "Нафтогаз України"). При цьому, відповідний обсяг природного газу має бути віднесений на рахунок постачальника - НАК "Нафтогаз України", а дії відповідача не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір природного газу, оскільки між ним та НАК "Нафтогаз України" існують договірні відносини з визначеним обсягом постачання.

4. Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", залучена ухвалою Господарського суду Київської області від 22.03.2017 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, у поясненні вказала, що у зв`язку з великою заборгованістю відповідача йому не було виділено номінацій на грудень 2016 року, між тим оператор ГТС має надавати послуги транспортування природного газу лише за наявності та на підставі підтвердженої номінації. При цьому, відповідач мав самостійно контролювати обсяг газоспоживання та обмежити (припинити) його з метою недопущення перевищення підтвердженого обсягу споживання природного газу, недотримання чого призвело до виникнення обов'язку здійснити компенсацію.

ІІ. Короткий зміст судових рішень

5. Суди розглядали справу неодноразово.

6. Рішенням Господарського суду Київської області від 16.03.2018 у справі №911/655/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018, у задоволенні позову відмовлено.

ІІІ. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді

7. 17.09.2018 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) Акціонерним товариством "Укртрансгаз" подано касаційну скаргу на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 у справі № 911/655/17 до Касаційного господарського суду.

8. Протоколом автоматизованого розподілу касаційної скарги між суддями від 28.09.2018 року у справі № 911/655/17 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Мачульський Г.М., Краснов Є.В.

9. Ухвалою Верховного Суду від 08.10.2018 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 залишено без руху на підставі частини 3 статті 292 Господарського процесуального кодексу України, оскільки наведені у заяві про поновлення строку підстави причин пропуску строку визнані неповажними; надано скаржнику строк для усунення недоліків до 08.11.2018; встановлено Акціонерному товариству "Укртрансгаз" строк усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали суду касаційної інстанції.

10. 02.11.2018 (згідно із поштовим штемпелем на конверті) скаржник направив до суду клопотання про усунення недоліків, зазначених в ухвалі Верховного Суду від 08.10.2018.

11. Ухвалою Верховного Суду від 19.11.2018 заяву Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про поновлення строку на касаційне оскарження задоволено; поновлено Акціонерному товариству "Укртрансгаз" строк для подання касаційної скарги на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 у справі № 911/655/17; відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та призначено її до розгляду на 17.01.2019, визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до 10.12.2018.

12. 10.12.2018 (згідно інформації, що міститься на конверті) відповідачем та ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" направлено відзиви на касаційну скаргу, які фактично надійшли до Верховного Суду 12.12.2018 та 11.12.2018 відповідно.

13. У судовому засіданні 17.01.2019 судом було оголошено перерву з розгляду вищезазначеної касаційної скарги до 31 січня 2019 року, про що учасники справи, які були присутні у судовому засіданні, повідомлені під розписку.

14. До початку судового засідання 31.01.2019 від позивача та третіх осіб надійшли письмові пояснення по справі.

15. У судових засіданнях 17.01.2019 та 31.01.2019 були присутні представники сторін та третіх осіб. Представники позивача та третіх осіб підтримали касаційну скаргу. Представник відповідача виклав заперечення проти касаційної скарги.

ІV. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї

16. У касаційній скарзі Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (скаржник, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача) просить рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 у справі № 911/655/17 скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

17. Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник вказує, що судові рішення прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли до безпідставних висновків, що дії відповідача не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір природного газу, враховуючи існування договірних відносин між відповідачем та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" з визначеним обсягом постачання.

На думку Акціонерного товариства "Укртрансгаз", судами залишено поза увагою, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" не постачав будь-яких обсягів та не замовляв для нього таких обсягів природного газу до транспортування (не надавав номінацій на транспортування природного газу як замовник послуг транспортування). У номінаціях/місячних номінаціях/реномінаціях ПАТ "НАК "Нафтогаз України" на грудень 2016 року відсутнє замовлення послуги транспортування будь-яких обсягів природного газу для відповідача, що здійснив несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи позивача. При цьому, відповідно до вимог п.8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи (позивача). Виходячи з викладеного, наведені обсяги несанкціоновано відібраного природного газу відповідачем були віднесені АТ "Укртрансгаз" за алокацією саме на позивача, як на оператора ГРС, що стало підставою для звернення позивача з позовом до відповідача про стягнення компенсації неврегульованого небалансу природного газу за грудень 2016 року, як це передбачено договором між сторонами та Кодексом ГРМ.

Скаржник вважає помилковими та такими, що порушують норми матеріального права, висновки судів першої та апеляційної інстанцій, що відсутність усіх необхідних умов унеможливлює покладення на споживача обов'язку компенсувати Оператору ГРМ вартість небалансу природного газу, які можуть призвести до порушення прав та обов'язків АТ "Укртрансгаз", оскільки встановивши відсутність у відповідача несанкціонованого відбору обсягів природного газу з газорозподільної системи позивача у грудні 2016 року в обсязі 267956,091 тис. м куб., тим самим було встановлено відсутність у позивача обсягу негативного місячного небалансу за грудень 2016 року в цій частині, що не відповідає дійсності.

18. Відповідач надав відзив на касаційну скаргу, у якому просить суд закрити касаційне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 296 ГПК України, а у випадку відхилення клопотання про закриття, касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін. Відзив мотивований тим, що суди попередніх інстанцій дійшли вірних висновків про те, що ненадання номінації на наступний місяць щодо планових обсягів постачання природного газу не звільняє ПАТ "НАК "Нафтогаз України" від обов'язків постачати природний газ відповідачу, як споживачу по укладеним між ними договорами постачання природного газу. При цьому, планові обсяги постачання природного газу визначені сторонами в п.2.1. кожного з договорів та є узгодженими в силу умов договорів. На думку відповідача, у разі виникнення небалансів газу такі обсяги повинні бути врегульовані споживачем із власним постачальником природного газу, а не з газорозподільною організацією.

Разом з тим, відповідач вважає, що касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 у справі № 911/655/17 підлягає закриттю, оскільки рішенням суду у даній справі не вирішувалося питання про права, інтереси та (або) обов'язки ПАТ "Укртрансгаз".

19. ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надало відзив на касаційну скаргу, у якому просить касаційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 у справі № 911/655/17 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

ПАТ "НАК "Нафтогаз України" вказує, що право відповідача на придбання природного газу за укладеними договорами залежить від ряду умов, зокрема, від належного виконання відповідачем п.17 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою КМУ від 01.10.2015 №758. Оскільки відповідачем не були виконані вимоги п.17 вказаного Положення, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" не були підтверджені планові обсяги природного газу на грудень 2016 року.

ПАТ "НАК "Нафтогаз України" зазначає, що відповідачем також не було надано доказів наявності у нього підтвердженого обсягу природного газу на грудень 2016 року та наявності номінації (заявки на транспортування), виданої будь-яким постачальником природного газу Оператору газотранспортної системи (АТ "Укртрансгаз") стосовно обсягів природного газу для відповідача на грудень 2016 року.

Крім того, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" вказує, що питання належного/ неналежного виконання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" умов договорів поставки природного газу не є предметом спору у даній справі, а отже не може бути предметом дослідження та оцінки судами попередніх інстанції.

При цьому, обґрунтовуючи наведене ПАТ "НАК "Нафтогаз України" посилається на правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду від 06.03.2018 у справі №917/492/17, від 20.02.2018 у справі №911/653/17.

20. ПАТ "Київоблгаз" у письмових поясненнях зазначає, що для споживання природного газу споживач повинен укласти договір з постачальником природного газу, подати заявку на споживання природного газу на звітний місяць та отримати від постачальника номінацію, що підтверджує постачання споживачу природного газу у звітному місяці. Будь-які спірні моменти щодо обсягів постачання газу, несвоєчасного оформлення актів приймання-передачі газу, небалансів газу, тощо, є наслідком неналежного виконання сторонами договорів своїх договірних зобов'язань, а також вимог нормативно-правових актів. ПАТ "Київоблгаз" вважає, що в разі виникнення будь-яких небалансів газу такі обсяги повинні бути врегульовані підприємствами ТКЕ із власним постачальником природного газу (ПАТ "НАК "Нафтогаз України"), а не розподільною організацією (ПАТ "Київоблгаз").

На думку позивача, обставини про обов'язок ПАТ "НАК "Нафтогаз України" видавати номінації споживачам - підприємствам ТКЕ до початку опалювального сезону та постачати їм природний газ згідно укладених договорів, а АТ "Укртрансгаз" - під час здійснення процедури алокації керуватися абз.5 п.8 гл.3 розд. ХІІ Кодексу ГТС та здійснити алокацію фактичних обсягів спожитих підприємствами ТКЕ на постачальника природного газу ПАТ "НАК "Нафтогаз України", встановлені Верховним Судом при розгляді справ №911/656/17, №911/653/17, №904/5621/17, мають преюдиційне значення при розгляді даної справи.

21. У письмових поясненнях АТ "Укртрансгаз" вказує, що у спірних правовідносинах у відповідача взагалі не було підтвердженого обсягу природного газу, оскільки у такого споживача був відсутній будь-який постачальник, який би подав номінацію для відповідача на грудень 2016 року.

АТ "Укртрансгаз" вважає, що у зв'язку з відбором відповідачем природного газу за відсутності по ньому підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на грудень 2016 року, такий відбір є несанкціонованим відбором, що призвів до виникнення небалансу (дефіциту) природного газу у позивача як оператора ГРМ, на якого такі обсяги були віднесені Оператором ГТС відповідно до приписів п.8 гл. 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС, що свідчить про дотримання відповідної умови.

Щодо дотримання вимоги про наявність неврегулювання постачальником об'ємів небалансу (дефіциту) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС третя особа на стороні позивача вказує, що внаслідок відсутності у відповідача будь-якого постачальника природного газу в грудні 2016 року, об'єми небалансу (дефіциту) природного газу, що виникли внаслідок їх несанкціонованого відбору відповідачем, не були врегульовані жодним постачальником, що свідчить про дотримання вказаної вимоги.

Як зазначає АТ "Укртрансгаз", внаслідок відсутності у відповідача будь-якого постачальника природного газу в грудні 2016 року, об'єми небалансу (дефіциту) природного газу, що виникли внаслідок їх несанкціонованого відбору відповідачем, не були врегульовані жодним постачальником, що свідчить про залишок всього виниклого у зв'язку з цим небалансу після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС.

Крім того, несанкціонований відбір природного газу відповідача за грудень 2016 року в обсязі 267956,091 тис. м куб. був включений АТ "Укртрансгаз", як оператором ГТС до обсягу небалансу саме позивача, як Оператора ГРМ, оскільки такі вимоги передбачені приписами п.8 гл. 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС, згідно з яким встановлено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи позивача, що свідчить про дотримання вимоги про необхідність віднесення неврегульованого небалансу Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ.

При цьому, третя особа на стороні позивача посилається на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 06.03.2018 у справі №917/492/17.

АТ "Укртрансгаз" вважає, що викладене не суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 20.02.2018 у справі №911/653/17, в частині необхідності дотримання всіх умов для виникнення обов'язку споживача компенсувати Оператору ГРМ вартість небалансу природного газу.

Разом з тим, на думку третьої особи на стороні позивача, висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №911/656/17, не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки у вказаній постанові суд дійшов висновку, що рішеннями суду у даній справі питання про права, інтереси та обов'язки АТ "Укртрансгаз" не вирішувалось.

22. ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у наданих письмових поясненнях вважає, що обставини та докази, які входили до предмету доказування та оцінки судом у справах №911/656/17 та №911/653/17, не є тотожними доказам та обставинам у справі №911/655/17, оскільки в основу судових рішень у справі №911/656/17 було покладено недоведений належними доказами висновок про те, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України" було постачальником природного газу для споживача у спірному періоді (грудень 2016 року) і споживач в свою чергу санкціоновано відібрав природний газ у спірний період, а у справі №911/653/17 - висновок про відсутність необхідних умов для покладення на споживача обов'язку щодо компенсації небалансу природного газу, а саме відсутність доказів вжиття постачальником заходів по врегулюванню небалансу, та як наслідок, неврегульований небаланс, який залишився після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, а також відсутність доказів віднесення Оператором ГТС (АТ "Укртрансгаз") неврегульованого небалансу на небаланс Оператора ГРМ (позивача), оскільки позивач самостійно відобразив небаланс у звіті.

ПАТ "НАК "Нафтогаз України" вказує, що у справі №911/655/17 містяться докази врегулювання небалансу (акт надання послуг балансування), які були надані АТ "Укртрансгаз", та докази надання АТ "Укртрансгаз" послуг балансування обсягів природного газу у грудні 2016 року, а матеріалами справи підтверджено, що негативний небаланс, який виник з вини відповідача у позивача, було віднесено Оператором ГТС (АТ "Укртрансгаз") на небаланс Оператора ГРМ (позивача).

Разом з тим, відповідачем не було надано суду доказів наявності підтвердженого обсягу природного газу на грудень 2016 року та наявності номінації, виданої будь-яким постачальником природного газу Оператору ГТС стосовно обсягів природного газу для відповідача на грудень 2016 року та доказів правомірності споживання природного газу.

При цьому, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" зазначає, що з висновків Верховного Суду у справі №917/492/17 вбачається, що достатніми умовами для застосування п.4 гл.5 розділу VІ Кодексу ГТС є встановлення двох обставин: факту несанкціонованого відбору природного газу споживачем, а також віднесення неврегульованого небалансу Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ.

V. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій

23. Між відповідачем та третьою особою - НАК "Нафтогаз України" укладено договори на постачання природного газу (далі - договори постачання), а саме: від 27.10.2016 № 1795/1617-БО-17, від 17.11.2016 № 1873/1617-КП-17, від 18.10.2016 №1759/1617-ТЕ-17.

Відповідно до умов вказаних договорів, постачальником газу, послуги з розподілу якого відповідачу надав позивач, є НАК "Нафтогаз України".

Згідно з п. 1.1, 2.1, 7.4 зазначених договорів постачання, Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" зобов'язалась поставити газ відповідачу у кількості та на умовах визначених договорами.

Умовами вказаних договорів постачання визначено планові обсяги постачання природного газу у період з 01.10.2016 по 31.03.2017 включно.

Пунктом 3.2 договорів постачання природного газу встановлено, що у разі неподання або несвоєчасного подання заявки споживачем, постачальник може користуватись плановими обсягами, зазначеними в п. 2.1 договорів; обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору номінації на відповідний період в установленому законодавством порядку.

Пунктами 2.3 та 2.4 договорів постачання передбачено, що без попереднього письмового узгодження сторін допускається відхилення місячного обсягу постачання природного газу не більше ніж +/-5 % узгоджених планових обсягів.

Відповідно до п. 3.2 договорів, для отримання газу відповідач подає НАК "Нафтогаз України" до 15 числа, що передує місяцю постачання природного газу, заявку на планові обсяги використання газу на наступний місяць; в свою чергу НАК "Нафтогаз України" зобов'язується подавати номінацію Оператору ГТС та повідомити про подану номінацію відповідача; у разі неподання відповідачем заявки на планові обсяги використання, НАК "Нафтогаз України" може користуватися плановими обсягами, зазначеними у п. 2.1 договору.

Після завершення місяця поставки відповідач зобов'язаний до 7 числа наступного місяця направити третій особі - НАК "Нафтогаз України" завірену копію акту розподілу природного газу за розрахунковий місяць, складеного між відповідачем та газорозподільним підприємством та підписані споживачем 2 примірника акта приймання - передачі природного газу (п. 3.5 договорів постачання).

Відповідно до п. 3.6 договорів постачання після завершення місяця поставки постачальник зобов'язаний до 10 числа наступного місяця повернути споживачеві підписані зі свого боку акт приймання-передачі або повідомити про причини не підписання акту.

Згідно з п. 3.8, п. 7.2, п. 7.3 договорів постачання природного газу у разі виникнення за об'єктами споживача негативного небалансу - цей небаланс врегульовується перед Оператором ГТС постачальником, тобто Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України". При цьому, вартість наданої оператором газотранспортної системи послуги з балансування споживач - відповідач у справі взяв на себе зобов'язання оплати постачальнику - Національній акціонерній компанії "Нафтогаз України".

24. 01.01.2016 між ПАТ "Київоблгаз" та КП КОР "Тетіївтепломережа" укладено типовий договір розподілу природного газу, шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу № 0942000Р71ЛТГ016, відповідно до умов якого позивач зобов'язується надати відповідачу послугу з розподілу природного газу, а відповідач - прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість.

25. Також між позивачем та ПАТ "Укртрансгаз" укладено договір транспортування природного газу магістральними трубопроводами №1512000723 від 17.12.2015.

26. Позивач у позовній заяві вказував на те, що у грудні 2016 року відповідачем здійснений несанкціонований відбір природного газу, адже за даними оператора газотранспортної системи у відповідача був відсутній підтверджений обсяг природного газу (ліміт) на грудень 2016 року, при цьому фактичний об'єм споживання природного газу відповідачем у грудні 2016 склав 250 398 куб.м, що підтверджується актом наданих послуг з розподілу природного газу від 31.12.2016.

27. На виконання умов вказаного договору, ПАТ "Укртрансгаз" надані позивачу, в тому числі, в грудні 2016 року, послуги з балансування обсягів природного газу, що підтверджується актом від 31.12.2016 за грудень 2016року (т.2 а.с.114), за якими небаланс природного газу складає 1 931 758 тис. куб.м, у т.ч., як вбачається зі звіту (т.2 а.с.115) в об'ємі 250 298 куб.м.

28. Позивач у позові вказував, що вартість компенсації обсягів небалансу за грудень 2016 року становить 4 293 912,25грн, яка розрахована шляхом множення об'єму спожитого газу 250 298 куб.м на вартість природного газу (7148,00грн за 1000кб.м без ПДВ), помножена на 2 (коефіцієнт компенсації), що розраховано позивачем за формулою, передбаченою п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу.

29. 19.01.2017 позивачем надіслано на адресу відповідача лист № 8 про сплату вартості обсягів неврегульованого небалансу природного газу за грудень 2016 на загальну суму 4 293 912,25 грн. разом з технічним актом №2502500012 від 31.12.2017 та актом №01-12-16 від 31.12.2016 компенсації вартості неврегульованого небалансу природного газу, що підтверджується описом вкладення та фіскальним чеком.

30. Відповідачем не здійснено компенсації, у зв'язку з чим, позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому просить стягнути з відповідача 1 000 000,00грн - частину вартості неврегульованого небалансу природного газу, що виник у грудні 2016 року.

VІ. Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій

31. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що відсутність усіх необхідних умов унеможливлює покладення на споживача обов'язку компенсувати Оператору ГРМ вартість небалансу природного газу.

Відповідні висновки щодо застосування вищевказаної норми права викладені у постанові Верховного Суду у справі №911/653/17 від 20.02.2018.

Наявність небалансу (дефіцит) природного газу встановлена на підставі наданих сторонами доказів - звіту ПАТ "Київоблгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за грудень 2016 року (т.2 а.с.115), зведеного реєстру місячних обсягів газу, що подані в точці виходу до газорозподільної системи ПАТ "Київоблгаз" за грудень 2016 року.

За наявності відповідної обставини, постачальник відповідача, як визначено п.4 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС, мав врегулювати об'єми небалансу природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Суди встановили, що матеріали справи не містять належних, допустимих та достатніх доказів в розумінні ст.ст.76, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України доказів вжиття відповідних заходів, у зв'язку з чим відсутні підстави для покладення на споживача обов'язку компенсувати оператору ГРМ вартість небалансу природного газу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених позовних вимог, у зв'язку з чим судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено позивачу у задоволенні позову про стягнення з відповідача 1 000 000,00 грн. компенсації небалансу природного газу за грудень 2016 року.

VІІ. Позиція Верховного Суду

32. Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."

З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.

33. Щодо клопотання відповідача про закриття касаційного провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 296 ГПК України суд доходить наступних висновків.

За змістом ч.1 ст.287 ГПК право подати касаційну скаргу мають учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки.

Відповідно до ч.1 ст.41 ГПК:

"У справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи."

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 296 ГПК України:

"1. Суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо:

3) після відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом першої чи апеляційної інстанції питання про її права, інтереси та (або) обов'язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов'язки такої особи не вирішувалося."

Вищевикладене свідчить, що дана норма стосується, осіб, які подали касаційну скаргу з тих підстав, що вони взагалі не були залучені до розгляду справи та, відповідно, не брали в ній участь, проте, суди першої чи апеляційної інстанції вирішили в своїх судових рішеннях питання про її права, інтереси та (або) обов'язки.

Разом з тим, касаційну скаргу в даному випадку подала особа, залучена судами до участі в справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору, тобто, наведений п.3 ч.1 ст. 296 ГПК України не стосується даної особи.

34. Розглядаючи дану справу, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що з урахуванням умов договорів постачання та положень п.п. 4 п.3, п.17 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758, п.1 розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", НАК "Нафтогаз України", як постачальник, мав подати позивачу, як оператору, номінацію на відповідний розрахунковий місяць грудень 2016 року про підтвердження обсягів постачання природного газу відповідачу за даними погоджених заявок відповідача, а за їх відсутності, за даними погоджених в договорах планових обсягів з врахуванням відхилення.

Проте, провівши детальний аналіз відповідних нормативних актів та фактичних обставин справи в цій частині, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що зазначена обставина не впливає на висновок щодо спору у даній справі.

35. Згідно з пунктом 4 Глави 5 Розділу VІ п.4 Глави 5 Розділу VІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 за № 1379/27824 в редакції станом на грудень 2016 року (далі кодекс ГРС):

"Якщо за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об'єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.

У разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об'єм/обсяг споживання природного газу по об'єкту споживача буде перевищувати об'єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість, що розраховується за формулою

В = (Vф - Vп) ґ Ц ґ К,

деВ-вартість природного газу, який компенсується Оператору ГРМ; Vф-об'єм (обсяг) природного газу, фактично спожитий за відповідний розрахунковий період; Vп-об'єм (обсяг) природного газу, фактично поставлений споживачу його постачальником (постачальниками) за відповідний розрахунковий період за даними Оператора ГТС; Ц-ціна закупівлі природного газу Оператором ГРМ для покриття втрат і виробничо-технологічних витрат газу в ГРМ у відповідний період; K-коефіцієнт компенсації, який визначається на рівні 1,5.При цьому, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, або внаслідок відмови в доступі до об'єкта споживача для здійснення Оператором ГРМ припинення розподілу природного газу, або внаслідок невиконання споживачем письмової вимоги Оператора ГРМ самостійно припинити (обмежити) споживання природного газу, коефіцієнт компенсації має становити 2."

Відповідно до п.4 глави 1 Розділу І Кодексу ГРС:

"Несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу."

Згідно з п.5 глави 1 Розділу І Кодексу газотранспортної системи, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 за № 1378/27823 в редакції станом на грудень 2016 року (далі кодекс ГТС):

"Несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під'єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу."

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що суди попередніх інстанцій не навели жодних мотивів своїх висновків, що зазначена обставина не впливає на висновок щодо спору у даній справі, який в першу чергу стосується встановлення факту, чи мав місце зі сторони відповідача саме несанкціонований відбір природного газу, і якщо ні - чи є підстави для застосування до нього вищевказаного пункту 4 Глави 5 Розділу VІ Кодексу ГРС, при тому, що, на думку ПАТ "НАК "Нафтогаз України", з висновків Верховного Суду у справі №917/492/17 вбачається, що достатніми умовами для застосування п.4 гл.5 розділу VІ Кодексу ГРС є встановлення двох обставин: факту несанкціонованого відбору природного газу споживачем, а також віднесення неврегульованого небалансу Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ.

Крім того, за таких висновків судів попередніх інстанцій виникає питання, в чому тоді полягав сенс дослідження судами даної обставини.

36. Як вірно встановлено судами, у постанові Верховного Суду від 20.02.2018 у справі №911/653/17 зазначено такий правовий висновок:

"29. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, позивач просив стягнути з відповідача спірну суму грошових коштів, як компенсацію вартості небалансу з застосуванням коефіцієнту 2. При цьому, правовою підставою для стягнення зазначеної суми позивач обрав пункт 4 Глави 5 Розділу VІ Кодексу газорозподільних систем.

41. З аналізу положень пункту 4 Глави 5 Розділу VІ Кодексу газорозподільних систем слідує, що обов'язок у споживача компенсувати Оператору ГРМ вартість небалансу природного газу виникає за наявності таких необхідних умов:

- наявність небалансу (дефіцит) природного газу (за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу споживачем буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу);

- врегулювання постачальником об'ємів небалансу (дефіциту) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС;

- після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об'єм/обсяг споживання природного газу по об'єкту споживача буде перевищувати об'єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду);

- неврегульований небаланс буде віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ.

42. Відсутність усіх необхідних умов унеможливлює покладення на споживача обов'язку компенсувати Оператору ГРМ вартість небалансу природного газу."

37. Отже врегулювання об'ємів небалансу (дефіциту) природного газу має в першу чергу здійснюватися саме постачальником газу, яким в договірних правовідносинах з відповідачем є ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

Разом з тим, судами попередніх інстанцій не надано оцінки законності та обґрунтованості доводів третіх осіб, що, незважаючи на наявність договірних правовідносин у спірний період між ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та відповідачем, внаслідок відсутності відповідної підтвердженої номінації саме у грудні 2016 року у відповідача був взагалі відсутній будь-який постачальник газу, що унеможливлює врегулювання об'ємів небалансу (дефіциту) природного газу саме постачальником газу.

38. Крім того, суди першої та апеляційної інстанції вірно взяли до уваги наступне.

Пунктом 1 розділу 1 глави ХІV Кодексу ГТС визначено, що замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

Як визначено пп.2,3 розділу 1 глави ХІV Кодексу ГТС, при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів); перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

Згідно з п.1 розділу 2 глави ХІV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи розраховує добовий небаланс щодо кожного замовника послуг транспортування для кожної газової доби як різницю між обсягом природного газу, яку замовник послуг транспортування передав у точках входу, і обсягом природного газу, який відібрав з газотранспортної системи у точках виходу за цю газову добу.

Відповідно до п.6 розділу 2 глави ХІV Кодексу ГТС, замовник послуги транспортування зобов'язаний контролювати розмір власного добового небалансу (з наростаючим підсумком) та завчасно здійснювати відповідні заходи з його усунення, у тому числі за рахунок здійснення (ініціювання) заходів з обмеження чи припинення постачання (транспортування/розподілу) природного газу власним споживачам у разі перевищення ними підтверджених обсягів природного газу.

Розділом 3 глави ХІV Кодексу ГТС встановлено порядок визначення місячного небалансу замовника послуг транспортування.

Згідно з пп.1,2 розділу 3 глави ХІV Кодексу ГТС, оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць; місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Пунктом 4 розділу 3 глави ХІV Кодексу ГТС визначено, що у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць. При цьому, відповідно до п.5, у разі підтвердження достатніх обсягів газу для покриття місячного небалансу у замовника послуг транспортування оператор газосховища здійснює балансуючу алокацію та надсилає її до оператора газотранспортної системи 12-го числа наступного місяця.

При цьому, місячний небаланс, як визначено підпунктом 2 п.7 розділу 3 глави ХІV Кодексу ГТС, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи, при негативному небалансі, за рахунок надання послуг балансування.

39. Разом з тим, по-перше, судами не зазначено в оскаржуваних судових рішеннях правового аналізу та висновків, чи для застосування передбаченого наведеним підпунктом 2 п.7 розділу 3 глави ХІV Кодексу ГТС порядку врегулювання негативного небалансу саме оператором газотранспортної системи за рахунок надання послуг балансування необхідно, щоб даний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування, був неврегульований в строк до 12-го числа наступного місяця внаслідок недостатності дій чи і повної бездіяльності такого замовника послуг транспортування, або об'єктивної неможливості вчинення ним будь-яких дій.

По-друге, самі суди встановили в своїх судових рішеннях, що на виконання умов відповідного договору, ПАТ "Укртрансгаз" надані позивачу, в тому числі, в грудні 2016 року, послуги з балансування обсягів природного газу, що підтверджується актом від 31.12.2016 за грудень 2016року (т.2 а.с.114).

По-третє, суди не надали оцінки законності та обґрунтованості доводів третіх осіб, що саме вищевказаний акт про балансування від 31.12.2016 є відповідним доказом того, що неврегульований небаланс був віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ, як це і вимагається наведеним пунктом 4 Глави 5 Розділу VІ Кодексу ГРС.

40. За викладених обставин, висновки судів першої та апеляційної інстанцій, що судам не представлено доказів вжиття заходів по врегулюванню вищевказаного небалансу, а тому відсутні підстави для покладення на споживача обов'язку компенсувати оператору ГРМ вартість небалансу природного газу, є передчасними.

В свою чергу, дослідження, перевірка і переоцінка доказів та встановлення по новому фактичних обставин справи в силу положень наведеної ч.2 ст.300 Господарського процесуального кодексу України не відноситься до повноважень суду касаційної інстанції.

VІІІ. Висновки Верховного Суду

41. Згідно з ч.ч.1,2,5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України:

"1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи."

42. Відповідно до п.48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014:

"Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року)."

43. Згідно з п.2 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України:

"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:

2) скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду."

Відповідно до п.1 ч.3 ст.310 Господарського процесуального кодексу України:

"Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази."

44. З урахуванням викладеного суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз", скасування рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

45. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 у справі № 911/655/17 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 16.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2018 у справі № 911/655/17 скасувати повністю, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий І. Кушнір

Судді Є. Краснов

Г. Мачульський