ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2020 року

м. Київ

Справа № 910/16091/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючого - Пількова К. М., суддів: Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,

розглянув у письмовому провадженні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2019 (суддя Смирнова Ю. М.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 (головуючий суддя Смірнова Л. Г., судді Кропивна Л. В., Руденко М. А.) у справі за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Анвітрейд" про забезпечення позову до подання позовної заяви, за участю осіб, які можуть отримати статус учасника справи, - Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Торум".

1. Короткий зміст вимог заяви про забезпечення позову

1.1 14.11.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Анвітрейд" (далі - Заявник, Товариство) звернулося до місцевого господарського суду з заявою, в якій просило вжити заходи забезпечення позову до подання позовної заяви Товариства до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - Залізниця) про визнання неправомірними результатів проведення процедур відкритих торгів на закупівлю товару "Нафта і дистиляти (дизельне паливо)" в електронній системі закупівель "Prozorro" за № № UA-2019-08-14-000786-c та UA-2019-08-14-002308-а шляхом:

1) заборони Залізниці вчиняти будь-які дії, направлені на укладення та виконання договорів про закупівлю, внаслідок проведення процедур відкритих торгів на закупівлю товару "Нафта і дистиляти (дизельне паливо)" в електронній системі закупівель "Prozorro" за № № UA-2019-08-14-000786-c та UA-2019-08-14-002308-а, зокрема, але не виключно:

- отримувати документи переможця від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торум" (далі - ТОВ "Торум"), надання яких передбачене додатком № 3 та частинами другою і четвертою додатку № 2 до Тендерних документацій щодо проведення зазначених торгів;

- вживати заходів щодо отримання від ТОВ "Торум" забезпечення виконання договорів поставки - завдатку 5 % від вартості договору про закупівлю;

- укладати з ТОВ "Торум" договори про надання завдатку як забезпечення виконання договорів поставки;

- укладати з ТОВ "Торум" відповідні договори поставки;

- надсилати ТОВ "Торум" рознарядки щодо здійснення постачання за такими договорами;

2) заборони ТОВ "Торум" вчиняти будь-які дії, направлені на укладення та виконання договорів про закупівлю, внаслідок проведення процедур відкритих торгів на закупівлю товару "Нафта і дистиляти (дизельне паливо)" в електронній системі закупівель "Prozorro" за № № UA-2019-08-14-000786-c та UA-2019-08-14-002308-а, зокрема, але не виключно:

- надавати Залізниці документи переможця, надання яких передбачене додатком № 3 та частинами другою і четвертою додатку № 2 до Тендерних документацій щодо проведення зазначених торгів;

- сплачувати на користь Залізниці забезпечення виконання договорів поставки - завдатку у розмірі 5 % від вартості договору про закупівлю;

- укладати з Залізницею договори про надання завдатку як забезпечення виконання договорів поставки;

- укладати з Залізницею відповідні договори поставки;

- здійснювати постачання за відповідними договорами, відповідно до рознарядок Залізниці.

1.2 Вимоги заяви мотивовані тим, що під час проведення процедур відкритих торгів за № № UA-2019-08-14-000786-c та UA-2019-08-14-002308-а (далі - Торги) допущено порушення законодавства про публічні закупівлі, зокрема, при встановленні умов тендерних документацій, при допуску пропозицій ТОВ "Торум" до аукціону та при визначенні його переможцем процедур закупівлі, у зв`язку з чим Заявник має намір звернутися з позовом до Залізниці про зобов`язання скасувати рішення про визначення ТОВ "Торум" переможцем Торгів; зобов`язання скасувати рішення про допуск пропозиції ТОВ "Торум" до аукціонів у процедурах відкритих торгів та зобов`язання відмінити Торги внаслідок виявлення порушення законодавства, які неможливо усунути. У разі невжиття заходів забезпечення позову та укладення відповідних договорів між Залізницею та ТОВ "Торум", такі договори виявляться укладеними за відсутності для цього правових підстав, тому для усунення негативних наслідків цього необхідно буде здійснення додаткових заходів, в тому числі звернень до суду щодо визнання їх недійсними.

2. Короткий зміст рішення судів першої та апеляційної інстанцій

2

2.1 19.11.2019 Господарський суд міста Києва ухвалою, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2019, заяву Товариства про забезпечення позову до подання позовної заяви задовольнив; заборонив Залізниці вчиняти будь-які дії, направлені на укладення та виконання договорів про закупівлю, внаслідок проведення процедур відкритих торгів на закупівлю товару "Нафта і дистиляти (дизельне паливо)" в електронній системі закупівель "Prozorro" за № № UA-2019-08-14-000786-c та UA-2019-08-14-002308-а, зокрема, але не виключно: отримувати документи переможця від ТОВ "Торум", надання яких передбачене додатком № 3 та частинами другою, четвертою додатку № 2 до Тендерних документацій щодо проведення зазначених торгів; вживати заходів щодо отримання від ТОВ "Торум" забезпечення виконання договорів поставки - завдатку 5 % від вартості договору про закупівлю; укладати з ТОВ "Торум" договори про надання завдатку як забезпечення виконання договорів поставки; укладати з ТОВ "Торум" відповідні договори поставки; надсилати ТОВ "Торум" рознарядки щодо здійснення постачання за такими договорами.

Заборонив ТОВ "Торум" вчиняти будь-які дії, направлені на укладення та виконання договорів про закупівлю, внаслідок проведення процедур відкритих торгів на закупівлю товару "Нафта і дистиляти (дизельне паливо)" в електронній системі закупівель "Prozorro" за № № UA-2019-08-14-000786-c та UA-2019-08-14-002308-а, зокрема, але не виключно: надавати Залізниці документи переможця, надання яких передбачене додатком № 3 та частинами другою, четвертою додатку № 2 до Тендерних документацій щодо проведення зазначених торгів; сплачувати на користь Залізниці забезпечення виконання договорів поставки - завдатку у розмірі 5 % від вартості договору про закупівлю; укладати з Залізницею договори про надання завдатку як забезпечення виконання договорів поставки; укладати з Залізницею відповідні договори поставки; здійснювати постачання за відповідними договорами, відповідно до рознарядок Залізниці.

2.2 Прийняті у справі судові рішення, з посиланням на висновок, викладений в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18, мотивовані тим, що виконання рішення немайнового характеру ставиться в залежність виключно від виконання боржником певного ряду дій, у даному випадку ймовірність утруднення або невиконання рішення господарського суду пов`язується виключно з обставинами можливого ухилення боржника від виконання дій, визначених як предмет позову. Тому у разі, якщо позов Заявника про визнання неправомірними результатів торгів буде задоволений, таке судове рішення неможливо буде виконати, оскільки укладення договору є завершальним етапом процедури відкритих торгів, такий договір підлягає обов`язковому опублікуванню на порталі публічних закупівель, і з його укладенням процедура закупівлі вважається завершеною незалежно від чинності чи нечинності результатів проведення цієї процедури. Таким чином, у разі невжиття заходів забезпечення позову неможливо буде застосувати правові наслідки рішення суду до спірної процедури у зв`язку з її повним завершенням, отже невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист та поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3

3.1 Залізниця (Скаржник) подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2019, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити.

4 Доводи Скаржника, викладені в касаційній скарзі

4.1 Судові рішення прийняті з порушенням статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оскільки судами не дотримано балансу між правами та інтересами заявника, наслідками впливу таких заходів на права та свободи інших учасників процесу, наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб, а висновки судів зроблені лише на підставі побоювань заявника, за відсутності очевидних ознак протиправності дій Скаржника.

4.2 Суди не врахували, що вжиті заходи можуть призвести до негативних незворотних наслідків, оскільки поставка нафти, дизельного палива, олив та мастильних матеріалів є стратегічно важливою для забезпечення безперебійної роботи всього залізничного транспорту, зокрема, перевезення залізничним транспортом військових пасажирів та перевезень військових вантажів.

4.3 Станом на час подання скарги в електронній системі закупівель "Prozorro" розміщені рішення Антимонопольного комітету України № 16751-р/пк-пз та № 16753-р/пк-пз від 15.11.2019 за процедурами Торгів, якими у задоволенні скарг Заявника відмовлено, що не враховано судами.

4.4 Вжиті заходи забезпечення позову неспроможні забезпечити поновлення прав Заявника.

4.5 Позовна заява з предметом позову щодо оскарження процедури публічної закупівлі до укладення господарського договору не підвідомчі господарському суду та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, на що вказала Велика Палата Верховного Суду у постановах від 14.05.2019 у справі № 918/843/17 та від 29.01.2019 у справі № 819/829/17.

5 Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

5.1 У встановлений Судом строк відзиви на касаційну скаргу не надійшли.

6 Встановлені судами обставини

6.1 14.08.2016 в електронній системі закупівель «Prozorro» Залізницею оголошено проведення процедури відкритих торгів № UA-2019-08-14-000786-c та №UA-2019-08-14-002308-а з предметом закупівлі «Нафта і дистиляти (дизельне паливо)».

6.2 У процедурі за ідентифікатором № UA-2019-08-14-000786-c взяли участь та були допущені до аукціону шість компаній: ПАТ «Укртатанафта», ТОВ «Торговий дім Сокар Україна», ТОВ «Торум», ПП «Окко Контракт», ТОВ «Анвітрейд» (Заявник), ТОВ «Альянс Енерго Трейд».

6.3 У процедурі за ідентифікатором № UA-2019-08-14-002308-а взяли участь та були допущені до аукціону шість компаній: ПАТ «Укртатанафта», ТОВ «Торговий дім Сокар Україна», ТОВ «Торум», ПП «Окко Контракт», ТОВ «Анвітрейд», ТОВ «Альянс Енерго Трейд».

6.4 17.10.2019 за результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідна пропозиція була подана учасником ТОВ «Торум», який і був визначений переможцем відкритих торгів № UA-2019-08-14-000786-c; того ж дня в системі «Prozorro» Залізницею оголошено про намір укласти з ТОВ «Торум» договір.

6.5 21.10.2019 за результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідна пропозиція була подана учасником ТОВ «Торум», який і був визначений переможцем відкритих торгів № UA-2019-08-14-002308-а; того ж дня в системі «Prozorro» Залізницею оголошено про намір укласти з ТОВ «Торум» договір.

7 Позиція Верховного Суду

7.1 Відповідно до статті 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

7.2 Згідно із частиною першою статті 137 ГПК України, в редакції, чинній на час звернення з заявою, позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

7.3 Звертаючись із заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви, Товариство зазначило про те, що має намір звернутися до Залізниці з позовом про зобов`язання скасувати рішення щодо допуску пропозиції ТОВ «Торум» до аукціонів, скасування рішення щодо визнання ТОВ «Торум» переможцем Торгів та зобов`язання відмінити вказані процедури закупівлі, у зв`язку з чим у разі невжиття заходів забезпечення позову та укладення договорів між Залізницею та ТОВ "Торум", такі договори виявляться укладеними за відсутності для цього правових підстав, і для усунення негативних наслідків цього необхідним є здійснення додаткових заходів, в тому числі звернення до суду щодо визнання їх недійсними.

7.4 Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18. Оскільки у цьому разі Товариство мало намір звернутися до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а мала застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду.

При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

7.5 Водночас, вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів усіх учасників; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу. Вжиті заходи забезпечення позову не повинні перешкоджати господарській діяльності учасників правовідносин.

7.6 Задовольняючи вимоги заяви про забезпечення позову шляхом заборони Залізниці та ТОВ «Торум» вчиняти будь-які дії, направлені на укладення та виконання договорів про закупівлю, внаслідок проведення процедур відкритих торгів, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що у разі задоволення позову судове рішення неможливо буде виконати, оскільки укладення договору є завершальним етапом процедури відкритих торгів, і з його укладанням процедура закупівлі вважатиметься завершеною незалежно від чинності чи нечинності результатів проведення такої процедури.

7.7 Втім, судами не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту та поновлення прав Заявника.

7.8 Разом з цим, суди не врахували таке.

7.9 Абзацом 9 постанови Кабінету Міністрів України № 999 від 03.11.2010 «Про визначення критеріїв віднесення об`єктів державної власності до таких, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» установлено, що до об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, належать суб`єкти господарювання державного сектору економіки (далі - підприємства), які відповідають одному або кільком таким критеріям, зокрема, підприємства залізничного транспорту загального користування.

7.10 Постановою Кабінету Міністрів України № 83 від 04.03.2015 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, до якого включено підприємства залізничного транспорту, на базі яких відповідно до Закону України «Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» створено Акціонерне товариство «Укрзалізниця».

7.11 Філія «Центр забезпечення виробництва» є відокремленим підрозділом Акціонерного товариства «Українська залізниця», який не має статусу юридичної особи, метою діяльності якого є забезпечення потреб товариства матеріально-технічними ресурсами, надання послуг, що здійснюються (надаються) філією, забезпечення ефективного функціонування та розвитку виробничо-технологічного комплексу залізничного транспорту України.

7.1 Таким чином, питання вчасного забезпечення потреб Акціонерного товариства «Українська залізниця» матеріально-технічними ресурсами, надання послуг та забезпечення функціонування виробничо-технологічного комплексу пов`язане із безпекою руху на залізничному транспорті, тому вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви шляхом заборони вчинення Залізницею та ТОВ «Торум» будь-яких дій, направлених на укладення та виконання договорів про закупівлю, внаслідок проведення спірних торгів на закупівлю товару «Нафта та дистиляти (дизельне паливо)» може призвести до негативних наслідків для Акціонерного товариства «Українська залізниця», яке є об`єктом, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави, безперебійна робота якого має бути забезпечена. Суд враховує mutatis mutandis висновки, вкладені у постанові Верховного Суду від 24.01.2020 у справі № 910/13658/19.

7.13 Отже, при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви суди першої та апеляційної інстанцій не дотрималися принципу збалансованості інтересів усіх учасників справи, не надавши оцінку співмірності наслідків, які можуть настати через вжиття заходів забезпечення позову, із наслідками невжиття таких заходів.

7.14 З огляду на викладене, вжиті судами заходи забезпечення позову не відповідають вимогам щодо розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів учасників, доведеності реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів заявника у разі невжиття заявлених заходів, отже висновки про наявність обґрунтованих підстав для вжиття таких заходів помилкові.

7.15 У той же час Суд відхиляє доводи Скаржника (пункт 4.5) про те, що позовна заява щодо оскарження процедури публічної закупівлі до укладення господарського договору не підвідомчі господарському суду та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, про що вказала Велика Палата Верховного Суду у постановах від 14.05.2019 у справі № 918/843/17 та від 29.01.2019 у справі № 819/829/17, оскільки висновки, викладені у вказаних постановах, стосуються органів виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру), які діють як суб`єкти владних повноважень, тому у правовідносинах у цій справі не застосовуються.

7.16 Відповідно до пункту 3 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатом розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

7.17 Враховуючи викладене, оскаржувані ухвала та постанова судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а у задоволенні заяви Товариства про забезпечення позову необхідно відмовити, у зв`язку з чим касаційна скарга має бути задоволена.

8. Судові витрати

8.1. З огляду на те, що касаційна скарга підлягає задоволенню, судовий збір за подання апеляційної та касаційної скарг покладаються на Заявника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2019 у справі № 910/16091/19 скасувати. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Анвітрейд» про забезпечення позову до подання позовної заяви відмовити.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Анвітрейд» (01021, м. Київ, вул. Грушевського Михайла, 9-Б, ідентифікаційний код 39898416) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, ідентифікаційний код 40075815) в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» 1921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн за подання апеляційної скарги та 1921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн. за подання касаційної скарги.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя К. М. Пільков

Судді Т. Б. Дроботова

Ю. Я. Чумак