Історія справи

Ухвала КАС ВП від 13.05.2020 року у справі №160/3512/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року

м. Київ

справа №160/3512/19

провадження №К/9901/11487/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єзерова А. А., суддів: Желєзного І. В., Чиркіна С. М.,

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12.03.2020 (головуючий суддя Щербак А. А., судді Баранник Н. П., Малиш Н. І.)

у справі № 160/3512/19

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про визнання протиправною та скасування постанови.

І. РУХ СПРАВИ

1. У квітні 2019 року Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якій просило визнати протиправною і скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 05.04.2019 № 501 "Про накладення штрафу на ПАТ "Дніпрогаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".

2. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2019 у справі № 160/3512/19 Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" в позові відмовлено.

3. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 12.03.2020 у справі №160/3512/19 скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2019 та ухвалено нове судове рішення, яким позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" задоволено: визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від
05.04.2019 № 501 "Про накладення штрафу на ПАТ "Дніпрогаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".

4. Не погодившись постановою суду апеляційної інстанції, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12.03.2020 й залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.10.2019 у справі № 160/3512/19 про відмову Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" в позові.

5. Ухвалою Верховного Суду від 15.07.2020 відкрито касаційне провадження у справі. Ухвалою Верховного Суду від 11.08.2020 справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні з викликом сторін.

6.13.08.2020 від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просить суд залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

7. У судовому засіданні 16.09.2020 представники сторін підтримали свої доводи та заперечення щодо касаційної скарги та просили суд здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" є КВЕД 35.22 Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи.

9. На адресу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, надійшли звернення від 27.11.2018 № ГУ-8744995 ОСОБА_1, від 11.12.2018 № ГУ-88044710 ОСОБА_2, від 05.12.2018 № ДЗ-8812774 ОСОБА_3, від 02.01.2019 № АТ-8910713 Атамас О. П., від 23.11.2018 № ГЕ-8769177 Гетьман Н. М., від 29.12.2018 № ЗА-8905618 ОСОБА_4, від 11.12.2018 ОСОБА_5, від
30.12.2018 № ПИ-8906589 ОСОБА_18 без дати № ПЕ-8743753 ОСОБА_6, від 17.12.2018 б/н ОСОБА_7, від 03.12.2018 б/н ОСОБА_8, від 22.12.2018 № ТР-8883121 та № ТР-8883105 ОСОБА_9, від 26.12.2018 б/н ОСОБА_10, від 06.12.2018 № ДЯ-8817263 ОСОБА_11, від 27.12.2018 № ШЕ-8896716 ОСОБА_12, від 27.12.2018 № ФЕ-8895946 ОСОБА_13 та від 23.12.2018 № СЛ-8884510 ОСОБА_14 щодо оскарження нарахувань за природний газ та наявних тарифів.

10. У вказаних зверненнях заявники з посиланням на неправомірне врахування до об'єму природного газу коефіцієнта проведення до стандартних умов, просили надати відповідь щодо законності дій з нарахування суми сплати на 1% більше ніж фактичний та проведення перевірки ПАТ "Дніпрогаз" з порушених у листі питань.

11. Враховуючи вказані звернення, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг звернулася з листом від
04.01.2019 №80/14/7-19 до Державної регуляторної служби України та Експертно-апеляційної ради при Державній регуляторній службі України про надання погодження для проведення позапланової перевірки, зокрема ПАТ "Дніпрогаз".

12. Листами від 09.01.2019 №217/14/7-19 та від 18.01.2019 №610/14/7-19 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, надано додаткові документи та пояснення до листа від
04.01.2019 №80/14/7-19, з проханням врахувати їх під час розгляду питання щодо проведення позапланових перевірок.

13. Державна регуляторна служба України листом від 25.02.2019 №1155/0/20-19 погодила Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг проведення позапланової перевірки додержання вимог п.2.1 Ліцензійних умов у частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України від 09.04.2015 №329-VII "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме щодо донарахування побутовим споживачам обсягів природного газу, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов, зокрема, в ПАТ "Дніпрогаз" відповідно до звернень гр. ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_17, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14.

14. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову від 05.03.2019 № 314 "Про проведення позапланових перевірок ПАТ "Вінницягаз ", ПАТ "Волиньгаз ", ПАТ "Дніпрогаз", ПАТ "Дніпропетровськгаз ", ПАТ "Житомиргаз ", ПАТ "Закарпатгаз ", ПАТ "Запоріжгаз", ПАТ "Івано-франківськгаз ", ПАТ "Київоблгаз ", ПАТ "Криворіжгаз ", ПАТ "Львівгаз", ПАТ "Миколаївгаз ", ПАТ "Рівнегаз ", ПАТ "Сумигаз ", ПАТ "Харківгаз", ПАТ "Харківміськгаз ", ПАТ "Хмельницькгаз ", ПАТ "Чернівцігаз ", ПАТ "Чернігівгаз" щодо дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201, у частині питань, необхідності перевірки яких стали підставами для здійснення цих заходів.

15.13.03.2019 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг видано посвідчення №126 для проведення позапланової перевірки ліцензіата Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" щодо дотримання п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу на строк з 25.03.2019 по 29.03.2019.

16. Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області звернулося до ПАТ "Дніпрогаз" з запитом від 27.03.2019 № 37-20/168 про надання інформації щодо здійснення донарахування побутовим споживачам природного газу обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов за списком, зазначеним у посвідченні про перевірку від 13.03.2019 № 126.

17. На вимогу вказаного листа ПАТ "Дніпрогаз" листом від 28.03.2019 №
49101.7-Лв-2671-0319 надано інформацію щодо фактичних обсягів розподілу природного газу, обсягів приведення до стандартних умов, обсягів природного газу, переданих постачальнику та оператору ГТС, згідно з переліком звернень громадян, зазначеним у посвідченні про перевірку від 13.03.2019 № 126.

18. У період з 25.03.2019 по 29.03.2019, відповідно до ст. 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", п.4 ч.9 ст.19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", на підставі постанови НКРЕКП від 05.03.2019 № 314 "Про проведення позапланових перевірок ПАТ "Вінницягаз ", ПАТ "Волиньгаз", ПАТ "Дніпрогаз ", ПАТ "Дніпропетровськгаз ", ПАТ "Житомиргаз ", ПАТ "Закарпатгаз", ПАТ "Запоріжгаз ", ПАТ "Івано-франківськгаз ", ПАТ "Київоблгаз ", ПАТ "Криворіжгаз", ПАТ "Львівгаз ", ПАТ "Миколаївгаз ", ПАТ "Рівнегаз ", ПАТ "Сумигаз", ПАТ "Харківгаз ", ПАТ "Харківміськгаз ", ПАТ "Хмельницькгаз ", ПАТ "Чернівцігаз", ПАТ "Чернігівгаз" та звернень споживачів, ЕІС-коди яких: 56XM07A29252226U, 56ХМ07А16632209А; 56ХМ07А16632539Q; 56ХМ07А145661308; 56ХМ07А17084804R; 56ХМ07А173372998; 56ХМ07А21405105Х; 56ХМ07А19491921Р; 56ХМ07А17084206А; 56ХМ07А~organization0~М; 56ХМ07А18694353F; 56ХМ07А210663183; 56ХМ07А15526841S; 56ХМ07А18544891О; 56ХМ07А21147456S; 56ХМ07А219408333, з урахуванням листа Державної регуляторної служби України від 25.02.2019 № 1155/0/20-19 Управлінням НКРЕКП у Дніпропетровській області була проведена позапланова перевірка дотримання Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Дніпрогаз" п. 2.1 гл. 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 в частині визначення фактичного об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єкту побутового споживача на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.

19. За наслідками вказаної перевірки Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг складено акт щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 29.03.2019 №119, в якому зафіксовано порушення позивачем п. 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо дотримання вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинного Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єкту побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу.

20. Позивачем на акт від 29.03.2019 №119 подано до НКРЕКП лист від 04.04.2019 №
49104.2-Сл-2915-0419 "Щодо надання пояснення до акту позапланової перевірки".

21. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), за результатами розгляду акта від 29.03.2019 №119, прийнято постанову від 05.04.2019 № 501 "Про накладення штрафу на ПАТ "Дніпрогаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання", якою:

1) відповідно до п. 11, 12 ч. 1 ст. 17 та ст.ст. 19 та 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" накладено штраф у розмірі 850000,00 грн. на ПАТ "Дніпрогаз" за порушення п.2.1 гл. 2 Ліцензійних умов з розподілу щодо здійснення господарської діяльності з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме вимог гл. 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ, у частині визначення фактичного об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єкту побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу ГРМ;

2) відповідно до п. 1 ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов'язано Публічне акціонерне товариство "Дніпрогаз" у строк до 26.04.2019 привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачам за ЕІС-кодами 56XM07A29252226U, 56ХМ07А16632209А; 56ХМ07А16632539Q; 56ХМ07А145661308; 56ХМ07А17084804R; 56ХМ07А173372998; 56ХМ07А21405105Х; 56ХМ07А19491921Р; 56ХМ07А17084206А; 56ХМ07А~organization1~М; 56ХМ07А18694353F; 56ХМ07А210663183; 56ХМ07А15526841S; 56ХМ07А18544891О; 56ХМ07А21147456S; 56ХМ07А219408333 за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу;

3) у разі здійснення ПАТ "Дніпрогаз" неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об'ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам Публічному акціонерному товариству "Дніпрогаз" до
26.04.2019 привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року.

22. Незгода Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" з постановою і стала підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

23. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції керувався тим, що покриття об'єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу, а отже і стягнення додаткових витрат із побутових споживачів є безпідставним, оскільки такі витрати вже включені у тариф, що встановлений НКРЕКП. Приймаючи оскаржувану постанову від 05.04.2019 № 501 "Про накладення штрафу на ПАТ "Дніпрогаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг діяла обґрунтовано, на підставі та у спосіб, що визначені законодавством України.

24. Суд апеляційної інстанції з висновками окружного адміністративного суду не погодився та відзначив, що відповідачем не видавалося за результатами перевірки ПАТ "Дніпрогаз" розпорядження про усунення ПАТ "Дніпрогаз" порушень вимог п.
2.1. гл. 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

25. Крім того, колегія суддів врахувала те, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.06.2019 у справі № 640/20081/18, яке набрало законної сили 07.11.2019, визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.11.2018 № 1490 "Щодо заборони ПАТ "Дніпрогаз" приводити об'єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами".

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ, ВІДЗИВУ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ

26. Касаційну скаргу мотивовано порушенням судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Зокрема, у постанові взагалі відсутні спростування фактів встановлених судом першої інстанції.

27. Скаржник вказує, що як на підставу ймовірної протиправності Постанови № 501 суд апеляційної інстанції посилається на начебто порушення НКРЕКП вимог ч. 11 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", зазначаючи, що НКРЕКП за наслідками розгляду Акта безпідставно прийнято постанову, якою накладено штраф, а не розпорядження про усунення порушень вимог Ліцензійних умов, що не відповідає дійсності.

28. На думку відповідача, судом апеляційної інстанції, неправильно застосовано норми матеріального права, а саме внаслідок неправильного застосування норм Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс), необґрунтовано відхилено доводи НКРЕКП, з якими погодився суд першої інстанції про те, що норма Кодексу в частині приведення природного газу до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об'ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці, в той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер.

29. За твердженням скаржника, норми Кодексу щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовується виключно при здійсненні перерахунків об'ємів природного газу з куб. м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно, відповідно до розділу XV Кодексу, який має назву "Порядок перерахунку об'єму природного газу в його обсяг, визначений в одиницях енергії".

Дані про об'єм (м куб. ) та обсяг (кВт год, Гкал, МДж) розподіленого Споживачу (спожитого ним) природного газу за розрахунковий період (місяць) зазначаються Оператором ГРМ в особистому кабінеті Споживача (після його запровадження) та/або в рахунку про сплату послуги за цим Договором. Так, дана норма Типового договору розподілу не передбачає, що об'єм природного газу (м куб. ) має бути приведений до стандартних умов, а навпаки, підтверджує той факт, що об'єм природного газу (м куб. ) при приведенні до стандартних умов має бути одночасно переведений у енергетичні одиниці.

30. Також відповідач наголошує, що чинними нормативно-правовими актами, у тому числі Кодексом, взагалі не визначено величин коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків із побутовими споживачами, а отже і такі дії операторів ГРМ є неправомірними.

При цьому, жодний нормативно-правовий акт не наділяє суб'єктів господарювання повноваженнями самостійно визначати для побутових споживачів (категорії населення) коефіцієнти, ціни або тарифи.

Відповідні витрати лише можуть бути включені до структури тарифу на розподіл природного газу, за наявності відповідного належного обґрунтування, підтвердженого належними та обґрунтованими доказами та матеріалами, які подаються на затвердження до НКРЕКП.

31. Ну думку скаржника, посилання суддів апеляційної інстанції у справі № 160/3679/19 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від
07.11.2019 у справі №640/20081/18 - є передчасним, оскільки предметом доказування у справі № 640/20081/18 (за позовом Ліцензіата до НКРЕКП - про визнання протиправною та нечинною постанови НКРЕКП від 23.11.2018 № 1490 "Щодо заборони ПАТ "Дніпрогаз" приводити об'єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами" (далі - Постанова №1490) є визначення правомірності дій Регулятора в частині заборони АТ "Дніпрогаз", як Оператору ГРМ вчиняти дії з приведення побутовим споживачам обсягів спожитого ними природного газу до стандартних умов.

В свою чергу, предметом розгляду справи № 160/3512/19 є визначення правомірності дій АТ "Дніпрогаз", як Оператору ГРМ вчиняти дії з приведення побутовим споживачам обсягів спожитого ними природного газу до стандартних умов, оскільки Постановою № 501 НКРЕКП констатовано факт приведення побутовим споживачам використаний природний газ до стандартних умов.

Разом з тим, Постанова № 501, яка є предметом розгляду справи № 160/3512/19 була прийнята за результатами проведення позапланової перевірки дотримання позивачем Ліцензійних умов. А тому відсутні підстави стверджувати про "пов'язаність справ за предметами позовних вимог", як те зазначив суд апеляційної інстанції.

32. У відзиві на касаційну скаргу зазначено:

- доводи відповідача про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував ч.4 ст.78 КАС України, є безпідставними, оскільки судом апеляційної інстанції було досліджено матеріали справи №160/3512/19 в сукупності з обставинами, встановленими у справі №640/20081/18;

- розпорядження Державної регуляторної служби України від 07.06.2019 №58 вказує на те, що Регулятор безпідставно притягнув до відповідальності позивача у вигляді штрафу, оскільки не дотримано порядку виявлення, фіксації та попередньої процедури для притягнення Оператора ГРМ до відповідальності. Невиконання розпорядження №58 з боку відповідача, свідчить про зловживання з боку держави, порушення прав та законних інтересів позивача, що не може залишитись поза увагою суду, тому суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків, які узгоджуються з приписами діючого законодавства;

- доводи скаржника про те, що чинними нормативно-правовими актами, у тому числі Кодексом, взагалі не визначено величин коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків із побутовими споживачами, є недоведеними, оскільки глава 1 розділу XV Кодексу самостійно визначає порядок приведення об'єму газу до стандартних умов та відповідну формулу, тому відсутні перешкоди для використання визначених Методикою коефіцієнтів коригування для приведення до стандартних умов об'єму природного газу, що спожитий побутовими споживачами, адже можливість використання таких коефіцієнтів прямо передбачена п. 6 глави 1 розділу XV Кодексу.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги в межах касаційного перегляду, визначених ст. 341 КАС України та ухвалі Верховного Суду від
26.05.2020, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з такого.

34. В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено у ч. 2 ст. 2 КАС України, де зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож адміністративні суди мали з'ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням встановленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.

35. Аналіз ч.2 ст.19 Конституції України у взаємозв'язку з ч. 2 ст. 2 КАС України дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб'єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними та незаконними і відповідно - підставою для притягнення таких суб'єктів до відповідальності.

36. Колегія суддів зауважує, що правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Перевіряючи відповідність оспорюваної постанови критеріям, визначеним у ч.2 ст. 2 КАС України, колегія суддів враховує таке.

37. За приписами ч.1 ст. 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

ч.1 ст. 1 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" передбачено, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; державного контролю та застосування заходів впливу; використання інших засобів, передбачених законом.

38. Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

39. Відповідно до ст. 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Регулятор (НКРЕКП) здійснює державний контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

40. НКРЕКП постановою від 14.06.2018 № 428 затвердила Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), дія якого поширюється на суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, які отримали ліцензії на провадження господарської діяльності та регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю яких здійснюється Нацкомісією у сфері енергетики та у сфері комунальних послуг та установлює певні процедури, зокрема, організації та проведення планових та позапланових перевірок; оформлення результатів перевірок; контроль за виконанням рішень Нацкомісії; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов.

41. Системний аналіз наведених норм права дає змогу дійти висновку, що Регулятор, здійснюючи державне регулювання шляхом державного контролю за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зобов'язаний дотримуватись законодавства у відповідних сферах. Процедура моніторингу ринків у сферах енергетики та комунальних послуг також відсилає до застосування заходів контролю до суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг у випадку виявлення за результатами моніторингу невідповідності (порушення) провадження господарської діяльності суб'єктами господарювання у сферах енергетики та/або комунальних послуг вимогам чинного законодавства.

42. Згідно з ч. 14 ст. 19 Закону "Про ліцензування видів господарської діяльності" регулює встановлено, що акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.

43. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у період з 25.03.2019 по
29.03.2019 Управлінням НКРЕКП у Дніпропетровській області була проведена позапланова перевірка дотримання Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Дніпрогаз" п. 2.1 гл. 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, за результатами якої складено акт щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 29.03.2019 №119.

Постановою НКРЕКП від 05.04.2019 №501 за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу на ПАТ "Дніпрогаз" накладено штраф, а також п. 2 і 3 цієї постанови зазначено про необхідність привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачам за вказаними ЕІС-кодами за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, а також у разі здійснення ПАТ "Дніпрогаз" неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об'ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам Публічному акціонерному товариству "Дніпрогаз" до 26.04.2019 привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об'єму споживання (розподілу) природного газу по об'єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року.

44. Тобто, судом апеляційної інстанції встановлено та позивачем не заперечується, що НКРЕКП за наслідками проведеної перевірки не складало розпорядження про усунення виявлених порушень у вигляді окремого документа, натомість постановила про необхідність усунення порушень у постанові про накладення штрафу від 05.04.2019 №501.

45. Абзацом 3 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" встановлено, що рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

46. Отже, вказана норма передбачає видання НКРЕКП двох видів розпорядчих документів: постанови та розпорядження.

47. Частиною 15 ст. 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" визначено, що розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов видається органом ліцензування не пізніше трьох робочих днів з останнього дня проведення перевірки у разі виявлення за результатами її проведення порушень ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі складення за результатом проведення перевірки акта, що є підставою для анулювання ліцензії, розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов не видається.

48. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (який поширював свою дію на спірні правовідносини на момент проведення перевірки та прийняття постанови про накладення штрафу) орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право вимагати від суб'єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства.

49. За приписами ч. 8 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 12 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" невиконання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виявлених під час здійснення заходу державного нагляду (контролю), тягне за собою застосування до суб'єкта господарювання штрафних санкцій у порядку, встановленому законом.

50. При цьому, ч. 11 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" встановлено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб'єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

51. Тобто, положеннями чинного законодавства визначено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису про усунення порушень, фінансові та адміністративні санкції до суб'єкта господарювання не застосовуються.

52. У цій справі НКРЕКП не було надано можливості ПАТ "Дніпрогаз" добровільно виконати виявлені порушення та уникнути санкцій, оскільки в порушення наведених вище норм законодавства відповідачем не видавалося розпорядження про усунення ПАТ "Дніпрогаз" порушень вимог п. 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

При цьому зазначення про необхідність усунути порушення Ліцензійних умов безпосередньо у постанові про накладення штрафу не давало можливості позивачу добровільно усунути порушення до застосування такого виду відповідальності як накладення штрафу.

53. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного адміністративного суду про порушення відповідачем приписів чинного законодавства, що виразилося в тому, що відповідачем без видачі розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов та перевірки виконання цього розпорядження, було прийнято постанову від 05.04.2019 №501 "Про накладення штрафу на ПАТ "Дніпрогаз" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".

54. Верховний Суд вважає необґрунтованими доводи скаржника про те, що за приписами Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", який прийнято пізніше, ніж Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" і Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", визначено саме право НКРЕКП, а не обов'язок щодо прийняття розпорядження.

Суд наголошує, що у нормах наведених законів щодо видачі припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю) немає змістовної колізії, проаналізовані вище норми не суперечать одна одній, а відсутність у Законі України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" чітко визначеної норми про те, що Регулятор зобов'язаний приймати розпорядження про усунення Ліцензійних умов не суперечить та не виключає обов'язку НКРЕКП виконувати приписи Законів України "Про ліцензування видів господарської діяльності" і "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" щодо оформлення окремим документом у 3-денний строк з моменту перевірки розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов.

55. Вказані висновки також підтверджуються розпорядженням Державної регуляторної служби України від 07.06.2019 №58 "про задоволення апеляції", в якому зобов'язано НКРЕКП, у зв'язку із задоволенням апеляції (скарги) ПАТ "Дніпрогаз" від 07.05.2019 №491007.1 -Ск-3707-0519, усунути порушення вимог ч.ч. 7 і 15 ст. 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", абз. 7 і 15 ст. 3 та ч. 11 ст. 7 Закону України від 05.04.2007 "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Із змісту зазначеного розпорядження вбачається, що НКРЕКП здійснила позапланову перевірку ПАТ "Дніпрогаз" з порушенням вимог частини 7 статті 19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" та з порушенням основних принципів державного нагляду (контролю), визначених ст.3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" щодо здійснення державного нагляду (контролю) в порядку, визначеному законом та презумпції правомірності діяльності суб'єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб'єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

56. За приписами ст.ст. 19, 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" та ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу" у редакціях, що діяли на момент спірних правовідносин питання відповідальності вирішується Регулятором у 5-денний строк з дня складення акта перевірки.

57. Вказаний строк є преклюзивним (присічний, присікальний або обмежений) (від лат. praeclusio - закривання або перешкода) і чинним на момент спірних правовідносин законодавством не було передбачено можливості його поновлення.

Слід зазначити, що встановлення законодавцем обмеженого строку притягнення до відповідальності є однією з умов дисциплінування суб'єкта владних повноважень для належного виконання законодавчо визначених обов'язків.

58. У цій справі позивача притягнуто до відповідальності 05.04.2019, тоді як акт перевірки складено 29.03.2019, тобто з порушенням 5-денного строку, визначеного законом.

59. Пунктом 5 ч. 4 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено відповідальність від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб'єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню:

а) за провадження господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії, у тому числі провадження господарської діяльності на ринку природного газу за відсутності остаточного рішення про сертифікацію, прийнятого щодо відповідного суб'єкта;

б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню;

в) за порушення правил обліку та звітності суб'єктів ринку природного газу, передбачених Пунктом 5 ч. 4 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу";

г) за неподання інформації Регулятору, оператору газотранспортної системи або іншому суб'єкту ринку природного газу, якщо обов'язковість подання такої інформації встановлена законодавством;

ґ) за відмову у доступі до газотранспортної або газорозподільної системи, газосховища або установки LNG у непередбачених законом випадках;

д) за недодержання встановлених технічних норм та стандартів безпеки;

6) від 20 до 900 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на посадових осіб суб'єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню, за порушення, передбачені пунктом 5 цієї частини.

60. При цьому ч. 5 ст. 59 "Про ринок природного газу" визначено, що під час визначення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор враховує серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку природного газу та його суб'єктів, пом'якшуючі та обтяжуючі обставини.

Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором під час перевірки вважаються пом'якшуючими обставинами.

Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку природного газу вважаються обтяжуючими обставинами.

61. Верховний Суд наголошує, що при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Натомість НКРЕКП застосувало до позивача найвищий розмір санкції, передбачений пп. б п. 5 ч. 4 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу". При цьому матеріалами справи не підтверджено, що відповідачем враховувалася поведінка суб'єкта господарювання.

Отже, немає підстав вважати, що Регулятор дотримався принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій при притягненні позивача до відповідальності.

62. Колегія суддів вважає обмеженням позивача у правах тим, що НКРЕКП не дало можливості позивачу добровільно виконати виявлені порушення, так як не видавалося розпорядження про усунення порушень.

Також Суд бере до уваги, що постанова про накладення штрафу прийнята з порушенням строку на притягнення до відповідальності з дня складення акту перевірки.

63. Суд наголошує, що зважаючи на суттєвість для суб'єкта господарювання наслідків державного контролю, орган державної влади має забезпечувати неухильне дотримання вимог закону.

Оскільки відповідачем не досліджено всіх обставин, не надано можливості позивачу самостійно у добровільному порядку усунути виявлені порушення і передчасно прийнято постанову про накладення штрафу, висновок суду апеляційної інстанції про задоволення позовних вимог є обґрунтованим. При цьому, виявлені порушення процедури притягнення до відповідальності є достатніми для задоволення позовних вимог без врахування суті порушення.

64. Доводи касаційної скарги стосовно того, що суд апеляційної інстанції помилково посилався на судові рішення у справі у справі № 640/20081/18 оцінюються Верховним Судом критично, оскільки апеляційним адміністративним судом у цій справі ( №160/3512/19) відзначено тільки про визнання протиправним та скасування судовим рішення у справі №640/20081/18 постанови НКРЕКП від
23.11.2018 № 1490 "Щодо заборони ПАТ "Дніпрогаз" приводити об'єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами".

Вказане свідчить лише про те, що дії, за які було притягнуто до відповідальності ПАТ "Дніпрогаз" не повинні пов'язуватися із забороною, яка покладалася на ПАТ "Дніпргаз" постановою НКРЕКП від 23.11.2018 № 1490.

65. Інші доводи касаційної скарги відхиляються Верховним Судом, оскільки не спростовують наведених вище аргументів Суду.

66. Відповідно до ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених ст. 350 КАС України межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

67. Верховний Суд, в межах касаційного перегляду, встановлених ст. 341 КАС України, не встановив порушень судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, тому касаційна скарга не підлягає задоволенню, а судові рішення слід залишити без змін.

68. Оскільки Верховний Суд залишає без змін рішення судів попередніх інстанцій, то відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати не підлягають новому розподілу.

Керуючись ст. 341, 345, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12.03.2020 у справі №160/3512/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А. А. Єзеров

Суддя І. В. Желєзний

Суддя С. М. Чиркін