Історія справи

Постанова КАС ВП від 28.09.2023 року у справі №500/925/21
Постанова КАС ВП від 28.09.2023 року у справі №500/925/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року

м. Київ

справа №500/925/21

адміністративне провадження № К/990/14548/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1 , подану його адвокатом Бачинською Наталією Орестівною,

на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року (головуючий суддя - Святецький В.В., судді: Довгополов О.М., Гудим Л.Я.)

у справі №500/925/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, Тернопільської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. 01 березня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора №31к від 29 січня 2021 року про його звільнення з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру" з 01 лютого 2021 року;

- поновити його в Тернопільській обласній прокуратурі з 01 лютого 2021 року на рівнозначній посаді першого заступника прокурора Тернопільської області;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді першого заступника прокурора Тернопільської області з 01 лютого 2021 року;

- допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку на його користь за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2021 року в межах суми стягнення за один місяць.

2. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суд від 21 липня 2021 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №31к від 29 січня 2021 року ,,Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру" з 01 лютого 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі на посаді першого заступника прокурора Тернопільської області 01 лютого 2021 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2021 року по 21 липня 2021 року в розмірі 66 075 грн 75 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 11 577 грн 38 коп з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету.

3. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нову постанову, якою в задоволенні позову відмовлено.

4. Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

5. Ухвалою Верховного Суду від 23 червня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 30 вересня 2008 року працював в органах прокуратури на різних посадах.

7. Наказом №158к від 26 липня 2016 року позивач призначений на посаду першого заступника прокурора Тернопільської області, що підтверджується копією його трудової книжки.

8. Відповідно до положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ ,,Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі ,,Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03 жовтня 2019 року.

9. На виконання пункту 10 Порядку №221 ОСОБА_1 15 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

10. Позивач успішно пройшов зазначені етапи та за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності П`ята комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур 03 липня 2020 року прийняла рішення №3 про успішне проходження позивачем атестації.

11. Керівник Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_3 22 вересня 2020 року надіслав до Офісу Генерального прокурора та Комісії з добору керівного складу органів прокуратури подання щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури.

12. Водночас, 24 вересня 2020 року керівник обласної прокуратури ОСОБА_3 надіслав до Офісу Генерального прокурора та Комісії з добору керівного складу органів прокуратури лист №07/587вих-20, в якому просив залишити без розгляду подання від 22 вересня 2020 року №07/580 вих-20 щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури.

13. У зв`язку з чим, подання щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури комісія не розглядала.

14. Листом від 11 січня 2021 року №07/6вн-21 виконувач обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_2, відповідно до вимог пунктів 7, 18 розділу II ,,Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з урахуванням рішення кадрової комісії запропонував ОСОБА_1 обійняти одну з дев`яти вакантних або тимчасово вакантних посад в апараті Тернопільської обласної прокуратури згідно з доданого переліку.

15. При цьому ОСОБА_2 звернув увагу, що згідно з вимогами підпункту 4 пункту 19 розділу II ,,Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ ненадання прокурором регіональної прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в обласній прокуратурі, є підставою для його звільнення.

16. Із зазначеним переліком ОСОБА_1 ознайомився 11 січня 2021 року, про що свідчить його підпис.

17. Однак, згоди щодо призначення на запропоновані посади позивач не надав, про що 15 січня 2021 року та 25 січня 2021 року працівники обласної прокуратури склали акти про ненадходження заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в Тернопільській обласній прокуратурі.

18. З урахуванням положень Закону №113-ІХ Генеральний прокурор І. Венедіктова на підставі подання виконувача обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури у спосіб та у межах повноважень, визначених Законом, видала наказ від 29 січня 2021 року №31к, яким ОСОБА_1 звільнений з посади заступника прокурора Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру", з 01 лютого 2021 року.

19. Не погодившись із наказом про звільнення, ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

20. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що наказ про звільнення позивача з посади від 29 січня 2021 року №31к не відповідає вимогам Закону України ,,Про прокуратуру", а відтак, наявні правові підстави для визнання спірного наказу протиправним та його скасування.

21. Окрім того, суд першої інстанції зазначив, що юридичну особу - прокуратуру Тернопільської області перейменовано у Тернопільську обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

22. Тому суд вважає, що відсутність зміни напрямів, завдань і повноважень прокуратури з аналізу положень Конституції України та Закону України ,,Про прокуратуру", а також приписів Закону №113-ІХ не дає підстав стверджувати наявність реорганізації чи ліквідації органу, крім зміни назви елементів системи.

23. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

24. Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позову виходив з того, що під час звільнення позивача відповідачі діяли в межах своєї компетенції та відповідно до вимог нормативно-правових актів.

25. За висновком суду, позивач, який успішно пройшов атестацію, міг бути переведений за його згодою на посаду прокурора у Тернопільській обласній прокуратурі. Враховуючи те, що згоди на переведення на запропоновані посади позивач не надав, то правомірно був звільнений з посади заступника прокурора Тернопільської області з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру" та відповідно до підпункту 4 пункту 19 розділу ІІ ,,Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

26. В обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та покликається на відсутність висновку Верховного Суду щодо: «призначення позивача на адміністративну посаду, за результатами успішного проходження усіх трьох етапів атестації, що підтверджується скерованим керівником обласної прокуратури поданням про надання згоди на призначення позивача на посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури, яке надалі було залишено без розгляду, в чому і полягало порушення прав позивача».

27. Зазначає, що процедура призначення на адміністративну посаду не викладена у правових висновках Верховного Суду та передбачена положенням про Комісію з добору керівного складу органів прокуратури, затвердженого Наказом генерального прокурора від 15 квітня 2020 року №190 та іншими нормативними актами.

28. На переконання скаржника, апеляційним судом не враховано, що відповідно до приписів Порядку проходження прокурорами атестації, яка проведена відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» затвердженого 03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора України №221, він успішно пройшов 3 етапи атестації, за результатами якого 03 липня 2020 року П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про успішне проходження атестації.

29. Після початку роботи (з 11 вересня 2020 року), перейменованої Тернопільської обласної прокуратури та призначення керівником ОСОБА_3 , а саме 22 вересня 2020 року йому запропоновано обійняти вакантну адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури. 22 вересня 2020 року, після наданої ним згоди на переведення на запропоновану вакантну адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури, за №07/580вих-20 до Комісії з добору керівного складу органів прокуратури Офісу Генерального прокурора скеровано подання щодо схвалення призначення його на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури.

30. З огляду на вказані обставини, скаржник вважає, що застосування підпункту 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не заслуговують на увагу, оскільки така згода ним була надана, що підтверджується скерованим поданням, про яке зазначалося вище.

31. Також, скаржник зазначає, що за змістом пунктів 13-15 Положення про Комісію з добору керівного складу органів прокуратури, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 15 квітня 2020 року №190, жодних додаткових заяв, згод від кандидата на призначення на посаду у письмовій формі не передбачено.

32. Звертає увагу на те, що незважаючи на ініціювання 24 вересня 2020 року питання про залишення без розгляду подання щодо схвалення призначення його на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури, більш ніж упродовж трьох місяців з 24 вересня 2020 року (і період перебування на роботі, і перебування у відпустці) жодних пропозицій щодо наявних вакантних посад йому не надходило.

33. Натомість, на його інформаційний запит поінформовано, що станом на 24 вересня 2020 року (на день відклику подання) у Тернопільській обласній прокуратурі вакантними були 41 посада, із яких 23 адміністративні посади, в тому числі посади першого заступника та заступника керівника обласної прокуратури, які йому запропоновані не були.

34. Офіс Генерального прокурора та Тернопільська обласна прокуратура подали відзиви на касаційну скаргу позивача, в яких просили залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін, з підстав і мотивів, наведених у відзивах.

35. Звернули увагу на те, що законодавством не передбачено переведення на адміністративну посаду, а лише на посаду прокурора. Призначення на адміністративну посаду передбачає особливий порядок проходження відбору на призначення, а саме розгляд пропозиції керівника органу прокуратури та погодження чи непогодження цієї кандидатури кадровою комісією, що створюється Офісом Генерального прокурора, тобто передбачає окрему, відмінну від процедури переведення на посаду прокурора, процедуру призначення на адміністративну посаду в органі прокуратури.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

36. Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

37. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру" (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі).

38. У такому контексті варто зауважити, що Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правову позицію стосовно ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, як підстави для звільнення на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

39. Відповідно до правової позиції Верховного Суду підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

40. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

41. Використовуючи принцип верховенства права (правовладдя) до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

42. Така правова позиція неодноразово викладалася Верховним Судом у своїх постановах, зокрема, у постановах від 04 листопада 2021 року у справі №120/4051/19-а, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 09 червня 2023 року у справі №640/23454/19 та інших, яку належить застосовувати і до спірних правовідносин.

43. Також Верховний Суд у вказаних постановах указав на те, що частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

44. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-IX, тому саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України установлюються Законом №1697-VII.

45. Отже, з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

46. Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що до спірних правовідносин не підлягають застосуванню Кодекс законів про працю України, оскільки питання, пов`язані з проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оскаржуються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

47. Аналізуючи доводи позивача в межах перевірки касаційної скарги щодо помилкового застосування в спірному наказі про звільнення підпункту 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

48. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

49. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

50. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

51. Згідно з пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

52. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

53. З аналізу наведених вище норм вбачається, що, зокрема, ненадання прокурором регіональної прокуратури, у встановлений строк згоди на переведення на запропоновану йому посаду є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

54. При цьому, як вже зазначалось, на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

55. Порядок призначення прокурора на адміністративну посаду визначається, зокрема та не виключно, статтею 39 Закону №1697-VII.

56. Зміст вказаної правової норми свідчить про те, що за загальним правилом на адміністративну посаду в прокуратурі будь-якого рівня та спеціалізації може бути призначено лише особу, яка має статус прокурора.

57. Отже, кандидатом на зайняття адміністративної посади в прокуратурі може бути особа, яка має статус прокурора, і з урахуванням приписів Закону №113-ІХ такий прокурор повинен пройти атестацію.

58. Згідно з пунктом 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ призначення на адміністративну посаду заступника керівника обласної прокуратури здійснюється керівником обласної прокуратури після схвалення кандидатури Комісією з добору керівного складу за відповідним поданням керівника вказаного органу.

59. Згідно з пунктом З Положення про Комісію з добору керівного складу органів прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора від 15 квітня 2020 року №190 (далі - Положення), до повноважень Комісії належить прийняття рішень про схвалення призначення чи про відмову у схваленні призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 4-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», осіб, зазначених у підпункті 6 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури.

60. Призначення на вказані посади здійснюється Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної - після прийняття рішення Генеральним прокурором про початок їх роботи) прокуратури в межах повноважень, визначених Законом України «Про прокуратуру», після відповідного схвалення Комісією.

61. Відповідно до пункту 13 Положення розгляд питання про схвалення призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 4-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», здійснюється Комісією на підставі подання відповідно Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури щодо кандидата.

62. Отже, призначення на адміністративну посаду, у тому числі на посаду заступника керівника обласної прокуратури, є дискреційними повноваженнями керівника обласної прокуратури та здійснюється у порядку, визначеному Положенням.

63. Враховуючи викладене, порядок зайняття адміністративної посади заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури чітко регламентований Законами №1697-VII та №113-ІХ, тому без дотримання законодавчо визначених процедур, заміщення адміністративної посади в обласній прокуратурі, в тому числі заступника керівника обласної прокуратури, а також без скерування керівником Тернопільської обласної прокуратури подання на розгляд Комісії з добору керівного складу органів прокуратури та схвалення визначеної керівником кандидатури, є неможливим.

64. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач успішно пройшов атестацію, що підтверджується рішенням П`ятої комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03 липня 2020 року №3.

65. 22 вересня 2020 року керівник Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_3 надіслав до Офісу Генерального прокурора та Комісії з добору керівного складу органів прокуратури подання щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури.

66. Водночас, листом 24 вересня 2020 року №07/587вих-20 цим же керівником обласної прокуратури ініційовано питання перед Офісом Генерального прокурора та Комісією з добору керівного складу органів прокуратури про залишення без розгляду вказаного подання

67. У зв`язку з цим, подання щодо схвалення призначення ОСОБА_1 на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури Комісія з добору керівного складу органів прокуратури не розглядала.

68. З огляду на наведене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що подання від 22 вересня 2020 року щодо схвалення призначення позивача на адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури не було реалізоване, а тому надана позивачем усна згода на його призначення на вказану посаду втратила чинність.

69. Як вже зазначалось, призначення на посаду заступника керівника обласної прокуратури є дискреційними повноваженнями керівника обласної прокуратури та здійснюється у порядку, визначеному Положенням. Отже, без дотримання зазначеної процедури зайняття адміністративної посади в органах прокуратури є неможливим.

70. Обов`язковою умовою для призначення прокурорів до обласних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення.

71. Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказами керівника Тернопільської обласної прокуратури від 29 вересня 2020 року №781к, від 06 листопада 2020 року №897к, від 04 грудня 2020 року №945к позивач на підставі відповідних письмових заяв у періоди з 30 вересня 2020 року по 04 листопада 2020 року, з 09 листопада 2020 року по 08 грудня 2020 року та з 09 грудня 2020 року по 10 січня 2021 року включно перебував у щорічних відпустках.

72. У перший робочий день після виходу ОСОБА_1 з відпустки, виконувач обов`язків керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_2 листом від 11 січня 2021 року №07/6вн-21 відповідно до вимог пунктів 7, 18 розділу II ,,Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з урахуванням рішення кадрової комісії запропонував позивачу ОСОБА_1 обійняти одну із дев`яти вакантних або тимчасово вакантних посад в апараті Тернопільської обласної прокуратури згідно доданого переліку. При цьому, у вказаному листі також зазначено, що згідно з вимогами підпункту 4 пункту 19 розділу II ,,Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ ненадання прокурором регіональної прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в обласній прокуратурі, є підставою для його звільнення.

73. Із зазначеним переліком ОСОБА_1 ознайомився 11 січня 2021 року, що підтверджується його підписом.

74. Однак, згоди щодо призначення на запропоновані посади позивач не надав, про що 15 січня 2021 року та 25 січня 2021 року працівниками обласної прокуратури складено акти про ненадходження заяви ОСОБА_1 про переведення на посаду прокурора в Тернопільській обласній прокуратурі.

75. З огляду на те, що позивач не надав згоди щодо переведення на запропоновані посади в Тернопільській обласній прокуратурі, відповідачем правомірно прийнято спірний наказ №31к від 29 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

76. Також варто зауважити, що, подавши заяву про переведення та намір пройти атестацію, позивач був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, а також, маючи відповідну фахову освіту й досвід професійної діяльності, усвідомлював наслідки ненадання, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в обласній прокуратурі, зокрема такі наслідки, як звільнення з посади прокурора з підстав, визначених Законом №113-IX.

77. З врахуванням наведених вище обставин, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що наказ Генерального прокурора №31к від 29 січня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України ,,Про прокуратуру" з 01 лютого 2021 року є обґрунтованим та прийнятим відповідно до вимог законодавства, а відтак відсутні підстави для його скасування та поновлення позивача на службі.

78. З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 4 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, суд апеляційної інстанцій обґрунтовано не прийняв до уваги доводи позивача про те, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

79. Доводи касаційної скарги про те що, судом апеляційної інстанції не враховано успішного проходження позивачем трьох етапів атестації, за результатами якого кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про успішне проходження атестації, Верховний Суд вважає необґрунтованими, оскільки завершенням атестації є переведення прокурора на посаду прокурора, зокрема, в обласній прокуратурі, про що правильно зазначив суд апеляційної інстанції. Лише після переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі такий прокурор міг бути призначений на адміністративну посаду в обласній прокуратурі.

80. Також, суд апеляційної інстанції вірно зазначив, що позивач, який успішно пройшов атестацію, міг бути переведений за його згодою на посаду прокурора у Тернопільській обласні прокуратурі, однак, оскільки згоди на переведення на запропоновані посади позивач не надав, тому правомірно був звільнений з посади заступника прокурора Тернопільської області з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та у відповідності до підпункту 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону» №113-ІХ.

81. Твердження позивача про надання ним згоди на переведення на запропоновану вакантну адміністративну посаду заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури та застосування підпункту 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, Верховний Суд вважає безпідставними, оскільки таке подання було залишено без розгляду.

82. Інші доводи касаційної скарги не спростовують висновків апеляційного суду по суті цього спору, а лише зводяться до незгоди позивача з прийнятим судовим рішенням.

83. Ураховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції.

84. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

85. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341 350 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану його адвокатом Бачинською Наталією Орестівною, залишити без задоволення.

Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у справі №500/925/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А .Губська

В.Е. Мацедонська,

Судді Верховного Суду