Історія справи

Постанова КАС ВП від 26.01.2023 року у справі №160/5287/20
Постанова КАС ВП від 26.01.2023 року у справі №160/5287/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року

м. Київ

справа №160/5287/20

адміністративне провадження № К/9901/14818/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу №160/5287/20

за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців, Міністерства юстиції України, третя особа - Державне підприємство «Національні інформаційні системи», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Міністерства юстиції України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року (головуючий суддя Юрков Е.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року (головуючий суддя - Ясенова Т.І., судді: Головко О.В., Суховаров А.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців (далі - ККПВ, Комісія, відповідач-1), Міністерства юстиції України (далі - Мін`юст, відповідач-2), третя особа - Державне підприємство «Національні інформаційні системи» (далі - ДП «Національні інформаційні системи»), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення ККПВ (01001, м. Київ, вул. Городецького, 13), оформлене протоколом засідання від 12 грудня 2019 року № 56 в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 15.04.1999 року Красногвардійським РВ УМВС України в Дніпропетровській області), визнання його таким, хто не склав кваліфікаційний іспит приватного виконавця, відмови ОСОБА_1 у видачі посвідчення приватного виконавця;

- зобов`язати Комісію, утворену при Міністерстві юстиції України (01001, м. Київ, вул. Городецького, 13, код ЄДРПОУ 00015622), провести відповідно до вимог діючого законодавства повторне оцінювання практичного завдання, виконаного ОСОБА_1 під час проходження кваліфікаційного іспиту осіб, які виявили намір отримати право на здійснення діяльності приватного виконавця, який був проведений ККПВ 12 грудня 2019 року, та прийняти за результатами проведеного оцінювання законне та обґрунтоване рішення.

2. Позов обґрунтований протиправністю рішення Комісії, оформленого протоколом засідання від 12 грудня 2019 року № 56, в оскаржуваній частині. Позивач вказував, що практичне завдання було ним виконано належним чином і правильно, проте кількість виставлених членами Комісії балів є заниженою, зокрема, членами Комісії поставлено позивачу найнижчу оцінку - 4 бали. Зазначає, що оцінювання практичного завдання не відповідає положенням частин першої, четвертої статті 4 Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» (далі - Закон №1404-VIII), пункту 2 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (далі - Інструкція), розділу 4 наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політки від 28 травня 2004 року № 97, пункту 2 Положення про Кваліфікаційну комісію приватних виконавців, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27 листопада 2017 року № 3792/5, проведене з неправильним визначенням показників успішності вирішення практичного завдання, чим не дотримано вимог абзаців 3- 6, 9- 12 пункту 17 розділу V Порядку допуску до професії приватного виконавця, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 25 жовтня 2016 року № 3053/6 (далі - Порядок № 3053/6).

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

4. Визнано протиправним та скасовано рішення ККПВ (01001, м. Київ, вул. Городецького, 13), оформлене протоколом засідання від 12 грудня 2019 року № 56 в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 , паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 15.04.1999 року Красногвардійським РВ УМВС України в Дніпропетровській області), визнання його таким, хто не склав кваліфікаційний іспит приватного виконавця, відмови ОСОБА_1 у видачі посвідчення приватного виконавця. Зобов`язано Комісію, утворену при Міністерстві юстиції України (01001, м. Київ, вул. Городецького, 13, код ЄДРПОУ 00015622) провести відповідно до вимог діючого законодавства повторне оцінювання практичного завдання, виконаного ОСОБА_1 під час проходження кваліфікаційного іспиту осіб, які виявили намір отримати право на здійснення діяльності приватного виконавця, який був проведений ККПВ 12 грудня 2019 року, та прийняти за результатами проведеного оцінювання законне та обґрунтоване рішення з урахуванням висновків суду. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Мін`юсту на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати в сумі 840,80 грн.

5. Мотиви ухвалення означеного рішення полягають у тому, що відповідно до приписів Порядку № 3053/6 оцінювання виконаного особою практичного завдання здійснюється індивідуально кожним членом Комісії за п`ятибальною шкалою оцінювання відповідно до трьох критеріїв: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства. Отже, максимальною кількістю балів є 15 балів. При цьому, за п`ятибальною шкалою оцінювання 5 - досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень. Таким чином, 4 бали, які набрав позивач, вказують на низьку шкалу оцінювання практичного завдання ОСОБА_1 , що має бути спричинено низьким або дуже низьким рівнем оцінювання практичного завдання за кожним із трьох критеріїв. Однак ККПВ у протоколі засідання від 12 грудня 2019 року № 56 не наведено обґрунтування прийнятого рішення в частині оцінювання практичного завдання позивача на рівні 4 балів. Так само представником відповідача не пояснено суду, з яких мотивів виходила КППВ при виставленні результатів оцінювання практичного завдання ОСОБА_1 . На думку суду першої інстанції, докази мають відповідати критеріям належності та допустимості, мотиви прийняття рішення мають бути викладені в самому рішенні, і не можуть бути в подальшому пояснені членами Комісії.

6. За наведених мотивів окружний суд визнав необґрунтованим спірне рішення КППВ в оскаржуваній позивачем частині.

7. Відповідаючи на аргументи відповідача щодо дискреційності повноважень членів Комісії щодо визначення оцінки практичного завдання, суд першої інстанції зазначив, що дискреційними повноваженнями є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». Поруч із цим, відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд. У свою чергу суд, оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, керується критеріями, закріпленими у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України). Проте Комісією не доведено правомірність та обґрунтованість спірного рішення з урахуванням вимог, визначених згаданою нормою процесуального закону.

8. Третій апеляційний адміністративний суд у повній мірі погодився з позицією суду першої інстанції та мотивами ухвалення оскаржуваного рішення, з огляду на що постановою від 11 березня 2021 року залишив рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року без змін.

9. У постанові суд апеляційної інстанції зазначив про те, що під час судового розгляду справи в судах обох інстанцій відповідач не надав довідку щодо оцінювання членами КППВ результатів виконання позивачем практичного завдання. Отже, в матеріалах справи відсутні докази, що Комісією дотримано вимоги щодо виставлення кожним її членом індивідуального балу за практичне завдання, а відтак спірне рішення є протиправним.

10. Також цей суд відмітив, що Порядок № 3053/5 містить формулу, за якою розраховується загальний бал. Іншими словами, загальний бал є результатом вчиненої арифметичної дії. Попри це, протокол від 12 грудня 2019 року № 56 не містить жодної інформації про те, яким чином і ким проведена арифметична дія за результатами якої позивач отримав 4 бали. На переконання апеляційного суду, підрахунок загального результату оцінювання практичного завдання не має нічого спільного із повноваженнями «діяти на власний розсуд» або «обирати альтернативну поведінку». За своєю суттю такі дії носять суто технічний характер - згідно формули вносяться цифри, проводиться арифметична дія, отримується цифровий результат. З огляду на наведене, суд в даному випадку не втручається у дискреційні повноваження Комісії, оскільки саме остання наділена правом оцінювання практичного завдання, натомість адміністративний суд, відповідно до приписів КАС України повинен надати оцінку саме обґрунтованості, правомірності рішення суб`єкта владних повноваження, що також включає перевірку дотримання процедури прийняття такого рішення.

11. Оцінюючи доводи відповідача про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права в частині зобов`язання Комісію провести повторне оцінювання практичного завдання позивача, суд апеляційної інстанції вказав на їх безпідставність, мотивуючи це тим, що скасування у судовому порядку рішення КППВ у частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту позивача як такого, що не склав іспит, є підставою для проведення повторного іспиту, що узгоджується з приписами статті 21 Закону України від 02 червня 2016 року № 1403-VIII «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» (далі - Закон № 1403-VIII).

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

12. 26 квітня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Мін`юсту, у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року в частині задоволених позовних вимог, ухваливши у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 у повному обсязі.

13. Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідачем з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

14. Обґрунтовуючи наявність підстав касаційного оскарження касатор зазначає про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні неправильно застосував норми матеріального права - положення статей 19, 21 Закону № 1403-VIII та розділу V Порядку № 3053/5, а також не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 06 травня 2020 року у справі № 805/448/18-а та від 14 квітня 2020 року у справі № 805/4737/18-а щодо повноважень КППВ під час проведення оцінки анонімного автоматизованого тестування особи, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця. При цьому, висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм Порядку № 3053/5 відсутній.

15. Також заявник касаційної скарги стверджує про те, що судами першої та апеляційної інстанцій не застосовано норми матеріального права, які підлягали застосуванню, а саме: вимоги статті 28 Закону № 1404-VIII, пункту 4 розділу III Інструкції щодо винесення повідомлення про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання; вимоги статей 4 і 26 Закону №1404-VIII щодо відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого документа, який відповідає встановленим вимогам; а також порушено норми процесуального права щодо: нездійснення оцінки доказів у справі, а саме відповіді позивача на практичне завдання; зобов`язання КППВ провести повторне оцінювання практичного завдання позивача. Щодо останнього скаржник наголошує на тому, що проведення повторного оцінювання не передбачено законодавством, яке регламентує порядок проведення іспиту приватного виконавця, і не є можливим з технічних причин, у зв`язку з відсутністю повторного доступу до системи.

16. Вищенаведене свідчить про те, що в цілому доводи касаційної скарги Мінюсту побудовані на тому, що ОСОБА_1 на дуже низькому рівні виконав практичне завдання, визначення оцінки якого є дискреційним повноваженням членів Кваліфікаційної комісії.

17. Ухвалою від 13 травня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Мін`юсту.

18. 17 червня 2021 року до суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

19. 19 липня 2021 року від Мін`юсту надійшли пояснення щодо доводів ОСОБА_1 , викладених у відзиві на касаційну скаргу, в яких відповідач повторно виклав свою позицію.

20. Ухвалою Верховного Суду від 20 вересня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Мін`юсту про зупинення виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року в справі №160/5287/20.

21. Ухвалою від 25 січня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

22. Відповідно до листа секретаря КППВ Ботезат Л.В. від 05 грудня 2019 року № 89-2019/КК ОСОБА_1 повідомлено про допущення до складання кваліфікаційного іспиту приватних виконавців, який призначено на 12 грудня 2019 року.

23. За результатами кваліфікаційного іспиту позивач отримав наступні бали: за виконання тестових завдань теоретичної частини - 47,5; за виконання ситуаційних завдань - 22; за виконання практичного завдання - 4,00. Загальна кількість - 73,50, результат автоматичного анонімного тестування особи - іспит не складено.

24. 12 грудня 2019 року Комісією прийнято рішення, оформлене протоколом № 56, відповідно до якого ОСОБА_1 , який отримав загальну кількість 73,50 є особою, якою іспит не складено, внаслідок чого вирішено відмовити ОСОБА_1 у видачі посвідчення приватного виконавця.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

25. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Відповідно до статті 16 Закону № 1403-VIII приватним виконавцем може бути громадянин України, уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, встановленому законом. Приватний виконавець є суб`єктом незалежної професійної діяльності.

27. Приписами статті 17 Закону №1403-VIII закріплено, що Міністерство юстиції України: 1) формує та реалізує державну правову політику у сфері організації примусового виконання рішень; 2) забезпечує підготовку приватних виконавців та підвищення їхньої кваліфікації, для чого визначає: порядок проходження навчання та стажування осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця; перелік документів, які подаються Кваліфікаційній комісії особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, для підтвердження відповідності цієї особи вимогам, встановленим частинами першою та другою статті 18 цього Закону; порядок допуску таких осіб до складання кваліфікаційного іспиту; порядок складання кваліфікаційного іспиту; порядок підвищення кваліфікації приватними виконавцями; 3) видає посвідчення приватного виконавця; 4) визначає вимоги до офіса приватного виконавця; 5) забезпечує діяльність Кваліфікаційної комісії та Дисциплінарної комісії приватних виконавців; 6) формує Єдиний реєстр приватних виконавців України, визначає порядок його ведення; 7) встановлює форму та порядок подання приватними виконавцями інформації про здійснення ними діяльності; 8) здійснює контроль за діяльністю приватних виконавців та визначає порядок здійснення контролю за діяльністю приватного виконавця; 9) подає Кабінету Міністрів України пропозицію про встановлення розміру основної винагороди приватного виконавця; 10) вводить в дію рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення; 11) зупиняє та припиняє право на здійснення діяльності приватного виконавця; 12) здійснює інші повноваження, передбачені цим та іншими законами.

28. Відповідно до вимог, установлених частиною першою статті 18 Закону №1403-VIII, приватним виконавцем може бути громадянин України, який досяг 25 років, має вищу юридичну освіту не нижче другого рівня, володіє державною мовою, має стаж роботи у галузі права після отримання відповідного диплома не менше двох років та склав кваліфікаційний іспит.

29. Приписами частини першої статті 19 Закону № 1403-VIII обумовлено, що для визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця, та вирішення питання щодо надання права на здійснення діяльності приватного виконавця при Міністерстві юстиції України утворюється Кваліфікаційна комісія, Положення про яку затверджується Міністерством юстиції України.

30. Кваліфікаційна комісія, до складу якої входять дев`ять членів (частина друга статті 19 Закону №1403-VIII): 1) визначає дату складення кваліфікаційних іспитів; 2) розробляє та затверджує перелік питань автоматизованого анонімного тестування; 3) розглядає документи, подані особами, які мають намір отримати право на здійснення діяльності приватного виконавця, на відповідність вимогам, визначеним цим Законом; 4) проводить кваліфікаційні іспити та затверджує їх результати; 5) приймає рішення про видачу посвідчення приватного виконавця (частина п`ята статті 19 Закону №1403-VIII).

31. Кваліфікаційна комісія вважається повноважною у разі призначення не менше семи членів комісії. Рішення Кваліфікаційної комісії приймаються на її засіданні, за умови присутності не менше п`яти членів комісії, шляхом голосування простою більшістю голосів від кількості присутніх на засіданні членів комісії. У разі рівного розподілу голосів рішення вважається неприйнятим. Рішення Кваліфікаційної комісії оформлюється протоколом, який підписують усі присутні на засіданні члени комісії. Засідання Кваліфікаційної комісії є гласним (частини шоста-дев`ята статті 19 Закону №1403-VIII).

32. Приписами частин третьої, четвертої та сьомої статті 21 Закону № 1403-VIII закріплено, що кваліфікаційний іспит проводиться шляхом автоматизованого анонімного тестування особи, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця. Особі, яка успішно склала кваліфікаційний іспит, Міністерство юстиції України на підставі відповідного рішення Кваліфікаційної комісії протягом 10 днів з дня складення кваліфікаційного іспиту видає посвідчення приватного виконавця. Особа, яка не склала кваліфікаційний іспит, має право скласти його повторно не раніше ніж через шість місяців.

33. Єдину процедуру допуску до професії приватного виконавця осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця (далі - особи), визначає Порядок № 3053/5, розділом V якого встановлено порядок складання кваліфікаційного іспиту.

34. Згідно з пунктом 4 розділу V Порядку № 3053/5, для складання кваліфікаційного іспиту використовується електронна система для проведення автоматизованого анонімного тестування осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця (далі - Система тестування).

35. У пункті 13 розділу V Порядку № 3053/5 визначено, що автоматизоване анонімне тестування складається з теоретичної частини, ситуаційних завдань та практичного завдання і проводиться одночасно для всіх осіб, допущених до іспиту. Тестові завдання (перелік тестових питань теоретичної частини, ситуаційні завдання та практичні завдання) для кваліфікаційного іспиту затверджуються Кваліфікаційною комісією (пункт 8 розділу V Порядку № 3053/5).

36. Виконання практичного завдання полягає у вирішенні особою запропонованої їй Системою тестування практичної ситуації, що виникає під час примусового виконання судових рішень і рішень інших органів, шляхом надання ґрунтовної відповіді та за необхідності складання проєкту процесуального документа. На виконання практичного завдання відводиться одна година (пункт 16 розділу V Порядку №3053/5).

37. Відповідно до пункту 17 розділу V Порядку № 3053/5 практичне завдання складається державною мовою та містить набір конкретних вихідних даних у вигляді відповідних документів, на основі яких особа, використовуючи комп`ютер, повинна підготувати ґрунтовну мотивовану відповідь та за необхідності проєкт процесуального документа з дотриманням вимог, встановлених чинним законодавством. Оцінювання виконаного особою практичного завдання здійснюється Кваліфікаційною комісією без присутності осіб, що виконували практичне завдання, та за відсутності у Кваліфікаційної комісії інформації про те, якою саме особою виконано практичне завдання. Показник успішності вирішення практичного завдання визначається Кваліфікаційною комісією відповідно до трьох критеріїв: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проєкту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства. Дотримання вимог кожного критерію оцінюється Кваліфікаційною комісією у п`ять балів. Якщо особою не надано відповіді, у тому числі через закінчення встановленого часу, така відповідь зараховується як неправильна. Практичне завдання оцінюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за п`ятибальною шкалою оцінювання, в якій: 5 - досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень. Остаточна оцінка вираховується з використанням формули a/b = z, де а - сума балів, виставлених індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за результатом оцінки критерія; b - кількість членів Кваліфікаційної комісії; z - бал за результатом оцінки членами Кваліфікаційної комісії окремого критерію, округлений до сотої. Загальний бал вираховується шляхом складання балів кожного критерію оцінювання. Практичне завдання вважається виконаним, якщо за результатами його виконання набрано не менше дев`яти балів. Результат оцінювання практичного завдання вноситься до Системи тестування секретарем Кваліфікаційної комісії окремо щодо кожної особи, яка його виконувала.

38. Згідно з пунктом 18 розділу V Порядку № 3053/5, після закінчення виконання автоматизованого анонімного тестування всіма особами або часу, відведеного для його виконання, секретар Кваліфікаційної комісії формує в Системі тестування та роздруковує екзаменаційну відомість. Екзаменаційна відомість містить перелік імен доступу осіб, які проходили автоматизоване анонімне тестування, кількість набраних за кожне завдання балів, загальний підсумковий результат та вільне поле для зазначення прізвищ, імен та по батькові, яке заповнюється після ідентифікації результатів автоматизованого анонімного тестування. Ідентифікація результатів автоматизованого анонімного тестування здійснюється секретарем Кваліфікаційної комісії після формування та роздрукування екзаменаційної відомості у присутності всіх членів Кваліфікаційної комісії, що беруть участь у засіданні. Прізвища, імена та по батькові осіб, що складали іспит, заносяться секретарем Кваліфікаційної комісії до роздрукованої екзаменаційної відомості, яка скріплюється підписами всіх присутніх на засіданні членів Кваліфікаційної комісії.

39. Після закінчення іспиту секретар Кваліфікаційної комісії складає протокол, в якому зазначаються: дата, час та місце проведення іспиту; прізвища, імена та по батькові присутніх членів Кваліфікаційної комісії; прізвища, імена та по батькові, реквізити паспортів осіб, допущених до складання іспиту; отримані бали за результатами автоматизованого анонімного тестування; прізвища, імена та по батькові осіб, які склали та які не склали іспит. Протокол підписується головою та усіма присутніми на засіданні членами Кваліфікаційної комісії (пункт 19 розділу V Порядку №3053/5).

40. Відповідно до пунктів 20, 21 розділу V Порядку № 3053/5 Кваліфікаційна комісія на підставі результатів складеного іспиту приймає рішення, що затверджується протоколом за результатами складання кваліфікаційного іспиту. Кваліфікаційна комісія на підставі рішення про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту приймає рішення про видачу Міністерством юстиції України особам, які склали кваліфікаційний іспит, посвідчення приватного виконавця. Кваліфікаційний іспит вважається складеним, якщо особою набрано прохідний бал за кожним тестовим завданням.

41. Згідно з пунктом 22 розділу V Порядку № 3053/5, після закінчення іспиту Кваліфікаційна комісія повідомляє про його проведення та прізвища, імена, по батькові осіб, щодо яких за результатами проведення іспиту прийнято рішення про видачу (або відмову у видачі) Міністерством юстиції України посвідчення приватного виконавця.

42. Посвідчення приватного виконавця видається Міністерством юстиції України за підписом Міністра або його заступника особі, яка успішно склала кваліфікаційний іспит, на підставі відповідного рішення Кваліфікаційної комісії протягом десяти днів з дня складання кваліфікаційного іспиту (пункт 1 розділу VІ Порядку №3053/5).

43. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VІ. Оцінка висновків судів та позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Спірні правовідносини у справі пов`язані з проходженням кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 , як особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, які регулюються Законом № 1403-VIII і Порядком №3053/5.

Загальні вимоги до кваліфікаційного іспиту приватного виконавця і порядку його організації визначені статтями 19 та 21 Закону № 1403-VIII, в силу яких завданням кваліфікаційного іспиту є визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця; проведення кваліфікаційного іспиту відбувається шляхом автоматизованого анонімного тестування.

Зміст автоматизованого анонімного тестування розкрито у пункті 13 розділу V Порядку № 3053/5, де визначено, що таке тестування складається з теоретичної частини, ситуаційних завдань та практичного завдання.

Кваліфікаційний іспит уважається складеним, якщо особою набрано прохідний бал за кожним тестовим завданням, а саме: за виконання теоретичної частини - не менше тридцяти п`яти балів; за виконання ситуаційних завдань - не менше двадцяти балів; за виконання практичного завдання - не менше дев`яти балів.

Механізм виконання практичного завдання, як одного із елементів автоматизованого анонімного тестування, визначений у пунктах 4, 8, 16 та 17 розділу V Порядку № 3053/5. Зокрема, практичне завдання полягає у складанні з використанням комп`ютера письмової відповіді та/або процесуального документа, виходячи із запропонованого Системою тестування шляхом випадкового вибору індивідуально для кожної особи набору конкретних вихідних даних у вигляді відповідних документів. Оцінювання виконаного особою практичного завдання здійснюється Комісією без присутності осіб, що виконували практичне завдання, та за відсутності у неї інформації про те, якою саме особою виконано практичне завдання. Показник успішності вирішення практичного завдання визначається Комісією відповідно до трьох критеріїв: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проєкту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства. Дотримання вимог кожного критерію оцінюється Кваліфікаційною комісією у п`ять балів.

Тобто, на відміну від теоретичної частини та ситуаційних завдань автоматизованого анонімного тестування, які оцінюються автоматично Системою тестування, практичне завдання оцінюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за п`ятибальною шкалою оцінювання.

Суди попередніх інстанцій установили, що відповідно до протоколу засідання Комісії від 12 грудня 2019 року № 56 ОСОБА_1 за результатами автоматизованого анонімного тестування за виконання тестових завдань теоретичної частини отримав - 47,5 балів, за виконання ситуаційних завдань - 22,00 бали, за виконання практичного завдання - 4,00 бали, загальна кількість балів - 73,50. Результат автоматизованого анонімного тестування ОСОБА_1 - іспит не складено.

Ураховуючи наведені вище положення Порядку № 3053/5, ОСОБА_1 вважається таким, що виконав практичне завдання, оскільки з необхідних 9 балів отримав лише 4,00 бали.

Зважаючи на те, що кваліфікаційний іспит приватних виконавців вважається складеним за умови, якщо особою набрано прохідний бал за кожним тестовим завданням, то з огляду на ненабрання ОСОБА_1 необхідної кількості балів за виконання практичного завдання, він не може вважатися таким, що склав кваліфікаційний іспит.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень слідує, що судами попередніх інстанцій під час розгляду справи не встановлено будь-яких порушень щодо процедури проведення кваліфікаційного іспиту ОСОБА_1 . Понад те, суди дійшли висновку про необґрунтованість спірного рішення ККПВ, оформленого протоколом від 12 грудня 2019 року № 56, оскільки відповідачем не надано доказів проведення арифметичної дії, за результатами якої позивач отримав 4,00 бали (бал за результатом оцінки членами Кваліфікаційної комісії окремого критерію, округлений до сотої).

Так, суд першої інстанції зазначив, що Комісією у протоколі засідання від 12 грудня 2019 року № 56 не наведено обґрунтування прийнятого рішення в частині оцінювання виконаного позивачем практичного завдання на рівні 4,00 балів. Апеляційний суд з такими твердженнями окружного суду погодився і зазначив, що протокол не містить жодної інформації про те, яким чином і ким проведена арифметична дія за результатами якої позивач отримав 4,00 бали.

В аспекті зазначеного колегія суддів зауважує про те, що положення Порядку № 3053/5, а саме пункту 19, не передбачають обов`язку секретаря Комісії зазначати у протоколі розрахунок (за формулою) виставлених членами ККПВ балів за результатами виконання особою практичного завдання. Натомість, у протоколі зазначаються: дата, час та місце проведення іспиту; прізвища, імена та по батькові присутніх членів Кваліфікаційної комісії; прізвища, імена та по батькові, реквізити паспортів осіб, допущених до складання іспиту; отримані бали за результатами автоматизованого анонімного тестування; прізвища, імена та по батькові осіб, які склали та які не склали іспит.

Також Суд зауважує, що оцінюючи практичне завдання ОСОБА_1 , кожен із членів ККПВ на власний розсуд визначив ступінь рівня відповідності цього завдання по кожному із п`яти обов`язкових критеріїв. Отже, визначення оцінки практичного завдання є дискреційним повноваженням членів Комісії.

Під дискреційними повноваженнями, за загальним правилом, необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати із кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за відповідних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними цією статтею. Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

З аналізу наведених норм Закону № 1403-VIII і Порядку № 3053/5 слідує, що практичне завдання, виконане особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, оцінюється індивідуально кожним членом ККПВ за п`ятибальною шкалою (5 - досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень) на підставі трьох критеріїв (законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проєкту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства).

Тобто, оцінюючи виконане особою практичне завдання, кожен член ККПВ індивідуально на власний розсуд визначає ступінь рівня (виставляє бали) за п`ятибальною шкалою відповідності цього завдання по кожному із трьох обов`язкових критеріїв, і саме такі повноваження (дії) членів Комісії необхідно розцінювати як дискреційні, оскільки вони ґрунтуються на суб`єктивному сприйнятті кожним членом Комісії підготовленої претендентом письмової відповіді та/або процесуального документа.

Отже, визначення (виставлення) оцінки (балів) за виконане особою практичне завдання кожним членом ККПВ є дискреційним повноваженням членів Комісії і питання правильності оцінювання (виставлення балів) не може бути досліджено адміністративним судом, оскільки буде втручанням у повноваження членів Комісії, якими вони наділені в силу закону.

Аналогічна правова позиція щодо дискреційних повноважень членів Комісії при визначенні оцінки виконаного особою практичного завдання сформована Верховним Судом у постановах від 14 квітня 2020 року в справі № 805/4737/18-а, від 06 травня 2020 року в справі № 805/448/18-а та від 26 травня 2022 року у справі № 160/5279/20 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.

До того ж принагідно зауважити про те, що звертаючись до суду з даним позовом, ОСОБА_1 не заперечував право членів Комісії оцінювати його практичне завдання із виставленням відповідних балів, а лише вказував на заниженість виставленої оцінки в цілому, при цьому не посилався на неправильність арифметичного підрахунку загального балу виконаного ним практичного завдання (4,00). Зокрема, зі змісту адміністративного позову ОСОБА_1 і наданих ним до судів обох інстанцій і до Верховного Суду пояснень та заперечень вбачається, що оспорення позивачем рішення ККПВ у частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту зумовлена його незгодою з оцінкою членів Комісії виконаного ним практичного завдання.

Відтак, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суди першої та апеляційної інстанцій виходили з оцінки обставин, на які позивач не посилався в обґрунтування позовних вимог, і які не оспорював.

За наведеного правового регулювання та описаних вище обставин Верховний Суд уважає, що рішення Комісії, оформлене протоколом від 12 грудня 2019 року № 56, в оскаржуваній ОСОБА_1 частині прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, та відповідає визначеним частиною другою статті 2 КАС України критеріям.

Своєю чергою, суди попередніх інстанцій не врахували сформованої у згаданих постановах Верховного Суду правової позиції, неправильно застосували норми Порядку № 3053/5, у зв`язку із чим дійшли до помилкового висновку про наявність підстав для скасування спірного рішення ККПВ і задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

При цьому, оскільки вимога про зобов`язання Комісію провести відповідно до вимог діючого законодавства повторне оцінювання практичного завдання, виконаного ОСОБА_1 під час проходження кваліфікаційного іспиту 12 грудня 2019 року, є похідною від вимоги про визнання протиправним і скасування рішення Комісії, оформленого протоколом від 12 грудня 2019 року № 56, тому також не підлягає задоволенню.

У підсумку колегія суддів резюмує, що доводи касаційної скарги Мін`юсту про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що полягає у неправильному тлумаченні норм законодавства знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.

Частинами першою, третьою статті 351 КАС України визначено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Тож ураховуючи приписи статті 351 КАС України касаційну скаргу відповідача-2 необхідно задовольнити, а оскаржувані судові рішення скасувати з ухваленням нового рішення про відмову в позові.

VІ. Висновки щодо розподілу судових витрат та зупинення виконання судового рішення

Ураховуючи, що суд касаційної інстанції ухвалює рішення на користь сторони, яка є суб`єктом владних повноважень, у силу частини другої статті 139 КАС України з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Зважаючи на відсутність документального підтвердження понесених суб`єктом владних повноважень зазначених витрат, підстави для їх стягнення з позивача відсутні.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Міністерства юстиції України задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року в справі №160/5287/20 скасувати.

Ухвалити у цій справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Кваліфікаційної комісії приватних виконавців, Міністерства юстиції України, третя особа - Державне підприємство «Національні інформаційні системи», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду