Історія справи

Ухвала КАС ВП від 29.04.2021 року у справі №686/30391/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року

м. Київ

справа №686/30391/19

адміністративне провадження № К/9901/14669/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

Судді- доповідача - Бевзенка В. М.,

суддів: Кравчука В. М., Стародуба О. П.

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції

адміністративну справу №686/30391/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАКШЕРІ ТЦ"

до Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецького Олександра Васильовича,

про визнання дій протиправними та скасування постанов про накладення стягнення за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАКШЕРІ ТЦ"

на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року (прийняту у складі: головуючого судді - Матохнюка Д. Б., суддів - Шидловського В. Б., Боровицького О. А.)

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛАКШЕРІ ТЦ" (далі - позивач, ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ") звернулось до суду з позовом до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецького Олександра Васильовича про визнання протиправними дій та скасування постанов.

З урахуванням заяв про збільшення та уточнення позовних вимог позивач просив:

- визнати протиправними дії відповідача, пов'язані із проведенням позапланової перевірки ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" у період з 17 по 30 вересня 2019 року, а також оформлення за її результатами протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, приписів, постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15 жовтня 2019 року № 47/1022-1.18/3585-19,48/1022-1.18/3584-19,49/1022-1.18/3583-19,50/1022-1.18/3582-19 та від 26 грудня 2019 року № 66/1022-1.18/4488-19,67/1022-1.18/4487-19,68/1022-1.18/4486-19,69/1022-1.18/4485-19.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що у направленні на позапланову перевірку, яке було одержане позивачем вже після проведення заходу, не була вказана будь-яка законна підстава перевірки, відсутні номер та дата відповідного наказу, що свідчить про недопустимість цих документів.

Крім того, представники ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" не були присутні на перевірці, натомість відповідач ознайомив з направленням на перевірку сторонню особу, повноваження якої підтверджені не були.

Позивач також не отримав примірник акту, інших документів, складених за результатами заходу контролю, відтак вважає, що відповідач порушив процедуру, вимоги законів з питань містобудівної діяльності та норми Порядку здійснення архітектурно - будівельного контролю.

Позивач вважає, що оскаржені постанови від 15 жовтня 2019 року були прийняті за результатами позапланового заходу архітектурно-будівельного контролю на об'єкті будівництва: "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями 2-га черга, Хмельницька область м. Хмельницький вул. Проскурівська, 74-А", який був проведений без дотримання вимог закону.

Короткий зміст рішення суду І інстанції

2. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 29.09.2020 позов задоволено.

Визнано такими, що не відповідають вимогам щодо обґрунтованості, добросовісності та урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення дії головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецького Олександра Васильовича під час проведення позапланової перевірки ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" у період з 17 по 30 вересня 2019 року без достатніх законних на те підстав, а також дії, пов'язані з оформленням за її результатами документів розпорядчого характеру та адміністративних матеріалів: протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, приписів, постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Визнано протиправними та скасовано постанови про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛАКШЕРІ ТЦ" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, прийняті та підписані головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецьким Олександром Васильовичем 15 жовтня 2019 року за номерами: 47/1022-1.18/3585-19,48/1022-1.18/3584-19,49/1022-1.18/3583-19,50/1022-1.18/3582-19.

Визнано протиправними та скасовано постанови про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛАКШЕРІ ТЦ" штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, прийняті та підписані головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецьким Олександром Васильовичем 26 грудня 2019 року за номерами: 66/1022-1.18/4488-19,67/1022-1.18/4487-19,68/1022-1.18/4486-19,69/1022-1.18/4485-19.

2.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що в межах предмету цієї справи судом не встановлено, а відповідачем не доведено того, що під час як первинної перевірки, так і у подальшому відповідачем дотримувались вказані в судовому рішенні засади об'єктивності, обґрунтованості та повноти відображення інформації у документах.

Суд першої інстанції зазначив, що висновки відповідача, які були покладені в основу спірних постанов, не підтвердились належними доказами під час розгляду справи, зважаючи на що відповідач не довів правомірність своїх дій та рішень.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем недотримано порядок проведення заходу контролю, оскільки перевірка проведена у відсутність представника суб'єкта містобудування, а висновки по суті порушень не обґрунтовані належними доказами, а тому оформленні за її результатами документи розпорядчого характеру та адміністративні матеріали: протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, приписи, постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є протиправними та підлягають скасуванню.

Короткий зміст рішення суду ІІ інстанції

3. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року апеляційну скаргу головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецького Олександра Васильовича задоволено.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року - скасовано.

Прийнято нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області Думарецького Олександра Васильовича про визнання дій протиправними та скасування постанов про накладення стягнення за правопорушення у сфері містобудівної діяльності - відмовлено.

3.1. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції зазначив, що безпідставним є посилання суду першої інстанції про те, що відповідач вказав у направленні на перевірку та ознайомив з ним ОСОБА_1, особу якого не було перевірено і не було встановлене його дійсне відношення, як до об'єкта будівництва, так і до ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" як замовника, оскільки ОСОБА_1 при ознайомленні із направленням на проведення перевірки жодних зауважень про те, що він не є проектантом даної будівлі не зазначав.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що перевірку було проведено в присутності представника позивача.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржувані постанови від
15.10.2019 та приписи від 30.09.2019 винесені відповідачем на підставі виявлених в ході перевірки порушень. При цьому, ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ", ні під час, ні після перевірки, ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не надав доказів у спростування доводів і доказів відповідача. В свою чергу оскаржувані постанови від 26.12.2019 винесені відповідачем за не виконання позивачем приписів від 30.09.2019, оскільки сам факт невиконання приписів свідчить про вчинення позивачем правопорушення.

Також, колегія суддів критично поставилась до висновків суду першої інстанції, про те, що відповідачем в порушення вимог ст. 36 КУпАП розмір штрафу не був визначений в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, оскільки в даному випадку оскаржувані постанови прийняті на підставі Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Короткий зміст вимог касаційної скарги

4. У квітні 2021 до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ", засобами поштового зв'язку надіслано касаційну скаргу.

4.1. У касаційній скарзі позивач просить:

- скасувати постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від
29.03.2021;

- залишити в силі рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від
29.09.2020.

5. Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу.

5.1. Позивач у касаційній скарзі посилається на те, що судом апеляційної інстанцій при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення у цій справі.

Зокрема, судом апеляційної інстанції застосовано норми матеріального права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду, а саме: постанові від 07.02.2019 у справі № 201/3017/17 та постанові від 27.02.2019 у справі №201/3059/17.

У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що Верховний Суд неодноразово вказував на те, що акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права останнього, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу встановлених порушень. Порушення процедури проведення перевірки, в свою чергу, є достатньою підставою для скасування результатів цієї перевірки.

Крім того, в касаційній скарзі позивач зазначає про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, а саме не дослідження зібраних у справі доказів та встановлення обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення справи на підставі недопустимих доказів.

Позивач зазначає, що має істотне значення для правильного вирішення справи чи є у ОСОБА_1 повноваження щодо представництва ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" під час здійснення перевірки в порядку проведення архітектурно-будівельного контролю, оскільки відсутність підтвердження в особи статусу представника позивача у спосіб визначений законом виключає можливість законного здійснення представництва даною особою інтересів товариства.

Позивач зазначає, що порушення встановлені в акті №401 від 30.09.2019 про те, що замовником будівництва ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" ведеться будівництво об'єкта з неналежно затвердженим проектом, а також самочинно без відповідного документів, який дає право виконувати будівельні роботи та надбудовано три поверхи будівлі на об'єкті будівництва, чим порушені ст. 31, п. 3 ст. 34, ст. 37, ч.1 ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", повністю не відповідають дійсності та спростовані обставинами, встановленими судом першої інстанції в справі, що розглядається, а також в рішеннях Хмельницького окружного адміністративного суду від 31.08.2020 в справі №560/2358/20 та в справі №560/2357/20 від 23.09.2020.

6. Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивача у повному обсязі.

Відповідач на спростування доводів касаційної скарги зазначає, що перевірка спірного об'єкта будівництва проводилася у присутності ФОП ОСОБА_2, який згідно декларацій про початок виконання будівельних робіт з будівництва торгівельного центру з офісними приміщеннями (І та ІІ черга) по АДРЕСА_1, є розробником проектної документації та є суб'єктом містобудування. Про те, що ФОП ОСОБА_3 не є розробником проектної документації на будівництво спірного об'єкта відповідачу стало відомо лише з листа СБУ від 24.09.2019 №72/8/202/5091, що надійшов до Управління ДАБІ у Хмельницькій області 25.09.2019, тобто вже після того як перевірка розпочалася.

В запереченнях на касаційну скаргу відповідач зазначає, що висновки викладені у постановах Верховного Суду, а саме: постанові від 07.02.2019 у справі № 201/3017/17 та постанові від 27.02.2019 у справі №201/3059/17 стосуються інших ситуацій та обставин справи аніж ті які розглядаються в цій справі.

Крім того, відповідач наголосив у відзиві на касаційну скаргу, що судом апеляційної інстанції обґрунтовано взято до уваги, що на об'єкті будівництва "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1" здійснюються роботи щодо внутрішнього оздоблення об'єкта будівництва, всупереч заходу реагування у вигляді повного зупинення будівельно-монтажних робіт згідно постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду у справі № 560/590/19, у якій відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ".

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ ", ТОВ "Маркетон" та ФОП ОСОБА_3 було надіслано повідомлення, в якому зазначено про те, що з
17.09.2019 по 30.09.2019 буде розпочато позапланову перевірку відносно об'єкта будівництва "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1".

17 вересня 2019 року на підставі наказу управління ДАБІ у Хмельницькій області №116 П від 17.09.2019 та на підставі направлення для проведення позапланового заходу №401 від 17.09.2019 відповідачем здійснювалась перевірка щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єкті: "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1". Замовник - ТОВ ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ "; Підрядник - ТОВ "Маркетон"; Генеральний проектувальник - ФОП ОСОБА_3; Особа (особи), яка (які) здійснює (здійснюють) авторський нагляд, або керівник групи авторського нагляду - ОСОБА_3; Особа (особи), яка (які) здійснює (здійснюють) технічний нагляд - ОСОБА_4.

Копію направлення на перевірку було вручено ФОП ОСОБА_3, що підтверджується його підписом.

8. Відповідач був допущений до проведення перевірки, яка проводилась в присутності ФОП ОСОБА_3, який згідно декларацій про початок виконання будівельних робіт з будівництва спірного об'єкта, є розробником проектної документації та є суб'єктом містобудування.

9. За результатами перевірки складено акт №401 від 30.09.2019 та встановлені наступні порушення:

- ст. 31, п. 3 ст. 34, ст. 37, ч. 1 ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудування діяльності", ст. 376 ЦК України, а саме Замовником будівництва ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" та Генеральним Підрядником ТОВ "Маркетон" ведеться будівництво об'єкта "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга", що відноситься до Класу наслідків окремих будівель та споруд СС-2 з неналежно затвердженим проектом, а також самочинно без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи (Дозволу на виконання будівельних робіт) надбудовано три поверхи будівлі на об'єкті будівництва "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Проскурівська 74А".

Також, з проведенням фотофіксації встановлено, що ТОВ "Маркетон" самочинно без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи (Дозволу на виконання будівельних робіт) надбудовано три поверхи будівлі на об'єкті "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями І-га черга" Декларація про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності від 02.06.2017 №ХМ143171533535;

- ч.8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме на об'єкті будівництва "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Проскурівська 74А" на першому поверсі під сходовою клітиною розміщено кафе, в якому здійснюється підприємницька діяльність, що дає підстави вважати, що Замовник будівництва ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" експлуатує не прийнятий в експлуатацію об'єкт будівництва.

Крім того, зафіксовано, що всупереч постанови по справі №560/590/19 Сьомого апеляційного адміністративного суду здійснюються роботи щодо внутрішнього оздоблення об'єкта будівництва.

Також, встановлено, що на самочинно збудованому четвертому поверсі на об'єкті будівництва розміщено офіси, які експлуатуються, а саме на момент проведення перевірки в одному з офісних приміщень займались діти. Даний факт дає підстави вважати, що ТОВ "Маркетон" експлуатується не прийнятий в експлуатацію об'єкт будівництва;

- абзац 11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність", а саме згідно наданої Управління СБУ у Хмельницькій області інформації Замовником будівництва ТОВ "Маркетон" на момент реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт №ХМ083163650585 від 30.12.2016 подано недостовірні дані в частині відсутності права власності/користування земельною ділянкою, оскільки договір оренди землі зареєстровано за іншою юридичною особою та містобудівними умовами та обмеженнями які видані також на іншу юридичну особу.

Також, подано недостовірні дані в частині забезпечення авторського та технічного нагляду (відсутній авторський та технічний нагляд). При цьому, ТОВ "Маркетон" надав недостовірні дані в частині забезпечення авторського та технічного нагляду та в частині основних показників поверховість об'єкта в Декларації про початок виконання будівельних робіт від 30.12.2016 №083163650585 та в Декларації про готовність до експлуатації об'єкта який належить до І-ІІІ категорії складності від 02.06.2017 №ХМ143171533535 по об'єкту "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями І-га черга";

- ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 2, п. 4 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903, а саме УСБУ подано лист від 24.09.2019 №72/8/202/5091 з доданими поясненнями ОСОБА_1, які він особисто підтвердив під час проведення перевірки на вищевказаному об'єкті будівництва про те, що ФОП ОСОБА_1 не розробляв проектну документацію та не здійснював авторський нагляд на об'єкті "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1" та на об'єкті "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями І-га черга". За таких обставин, Замовником будівництва ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" не забезпечено належного ведення авторського нагляду на об'єкті будівництва;

- ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність", п. 2, п. 3, абз. 3 пп. 1 п. 5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903, а саме УСБУ надано пояснення ОСОБА_4, в якому останнім зазначено, що ним технічний нагляд на об'єкті будівництва "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1" та на об'єкті "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями І-га черга" не проводився, жодних договорів про надання послуг на даному об'єкті не укладалось, також ним зазначено про те, що його Кваліфікаційний сертифікат ІТ002065 був дійсний до
30.08.2015. За таких обставин Замовником будівництва ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" не забезпечено належного ведення технічного нагляду на об'єкті будівництва;

- п. 4.3, п. 7.3, п. 7.13 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництв, п. 4.1, п. 4.2, п. 6.3.2.1 ДБН В.2.2-40:2018 Будинки і споруди. Інклюзивність будівель і споруд, а саме: Генеральним Підрядником під час виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул.

Проскурівська 74А" не забезпечено при виконанні будівельних робіт комплексну безпеку будівництва, у тому числі для об'єктів прилеглої забудови та навколишнього середовища, не забезпечено охорону праці - відсутнє огородження об'єкта будівництва, відсутні тимчасові огородження в місцях відсутності перил на сходових клітинах, не забезпечено у повному обсязі вимоги доступності, зручності, інформативності і безпеки потреб осіб з інвалідністю (мало мобільних груп населення) - відсутній внутрішній пандус для забезпечення доступу до ліфта.

Оскільки представник позивача даний акт відмовився підписувати, про що свідчить відповідна відмітка в ньому, а тому його копія була надіслана позивачу поштою.

10. За результатами перевірки відповідачем складено протоколи про адміністративне правопорушення та прийнято приписи, від підпису яких позивач відмовився, про що зроблено відповідний запис.

11. Також, на адресу позивача направлено лист, в якому повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10:40 год., 11:00 год., 11:20 год., 11:40 год. 15 жовтня 2019 року у приміщенні Управління (м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87/2), а також додано додатки: акт перевірки, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, приписи.

12.15 жовтня 2019 року відповідачем винесені наступні постанови:

- №47/1022-1.18/3585-19 за порушення, передбачене абз.2, п. 3, ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" накладено штраф в сумі 742590,00 грн. ;

- №48/1022-1.18/3584-19 за порушення, передбачене абз. 3, п.4, ч.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" накладено штраф в сумі 742590,00 грн. ;

- №49/1022-1.18/3583-19 за порушення, передбачене п.6, ч.2, ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", накладено штраф в сумі 100350,00 грн.,

- №50/1022-1.18/3582-19 за порушення, передбачене п.5, ч.2, ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", накладено штраф в сумі 80280,00 грн.

Також, 26 грудня 2019 року за невиконання приписів, складених за результатами перевірки від 30.09.2019 року, відповідачем винесені наступні постанови:

- №66/1022-1.18/4488-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 2 п.1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", штраф в сумі 30105,00 грн. ;

- №67/1022-1.18/4487-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 3 п.1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", штраф в сумі 100350,00 грн. ;

- №68/1022-1.18/4486-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за вчинення правопорушення, передбаченого абз. 2 п.1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" штраф в сумі 30105,00 грн. ;

- №69/1022-1.18/4485-19 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за вчинення правопорушення, передбаченого абз. п.1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", штраф в сумі 30105,00 грн.

Позивач, вважаючи, що спірним рішенням та діями відповідача порушуються його права, звернувся до суду за їх захистом.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

13. Частиною 1 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

14. Дії відповідача, пов'язані із проведенням позапланової перевірки ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" у період з 17 по 30 вересня 2019 року, а також оформлені за її результатами рішення, є предметом спору в даній справі.

Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення скарги з огляду на таке.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

15. Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI від 17 лютого 2011 року (далі - Закон №3038) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до ст. 41 Закону №3038 до повноважень Інспекції ДАБК віднесено здійснення державного - архітектурно будівельного контролю шляхом проведення планових та позапланових перевірок об'єктів містобудування та накладення штрафів на порушників містобудівного законодавства.

Зокрема, ч. 1 ст. 41 Закону №3038 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно п. 1 ч. 4 ст. 41 Закону №3038 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 41 Закону №3038 архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

16. Постановою КМУ від 23.05.2011 року № 553 затверджено порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №533).

Відповідно до пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

17. Згідно із п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 13.09.2019 року Управління ДАБІ у Хмельницькій області на адресу ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ ", ТОВ "Маркетон" та ФОП ОСОБА_5 надіслано повідомлення, в якому зазначено про те, що з 17.09.2019 по 30.09.2019 буде розпочато позапланову перевірку відносно об'єкта будівництва "Будівництво торгівельного центру з офісними приміщеннями ІІ-га черга: АДРЕСА_1".

Вказане повідомлення отримано ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" 17.09.2019, тобто позивач був обізнаний про проведення такого заходу та мав можливість надати запропоновані у повідомленні необхідну проектну, виконавчу та робочу документацію відносно спірного об'єкта будівництва та забезпечити участь у перевірці тієї особи, яку б вважав за необхідне.

Копію направлення на перевірку було вручено ФОП ОСОБА_1, що підтверджується його підписом.

Відповідач був допущений до проведення перевірки, яка проводилась в присутності ФОП ОСОБА_3, який згідно декларацій про початок виконання будівельних робіт з будівництва торгівельного центру з офісними приміщеннями (І та ІІ черга) по АДРЕСА_1, є розробником проектної документації та є суб'єктом містобудування.

18. Посилання відповідача в касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції не дослідив зібрані у справі докази, зокрема матеріали опитування ОСОБА_1, що складені територіальним управлінням СБУ, Суд не приймає до уваги, оскільки факт встановлення цієї особи та її відношення до об'єкта спірного будівництва не впливає на оцінку оскаржуваних рішень відповідача.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що лист територіального управління СБУ, який містив інформацію про те, що ФОП ОСОБА_1 не є розробником проектної документації на будівництво спірного об'єкта, датовано 24.09.2019, в той час, як перевірку відповідачем розпочато 17.09.2019, що само по собі виключає факт обізнаності відповідача про можливу відсутність повноважень цієї особи щодо представництва ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" під час здійснення перевірки в порядку проведення архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до ст. 24 КАС України Верховний Суд переглядає судові рішення місцевих та апеляційних адміністративних судів у касаційному порядку як суд касаційної інстанції.

Як зазначено у ч. 4 ст. 328 КАС України, підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об'єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

19. Відповідно до приписів п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону №3038 під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право видавати обов'язкові до виконання приписи. Аналогічна норма визначена п. 11 Порядку № 553.

Згідно із п. 16 Порядку №533 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п. 17 Порядку №533).

Відповідно до п. 18 Порядку №533 акт перевірки складається у двох примірниках.

Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Пунктом 19 Порядку №533 визначено, що припис складається у двох примірниках.

Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Згідно із п. 20 Порядку №533 протокол протягом трьох днів після його складання та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Відповідно до п. 21 Порядку №533 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно із п. 22 Порядку №533 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Здійснення правопорушення у сфері містобудування породжує виникнення відносин реагування, які виражаються у появі обов'язку у відповідного органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю припинити таке правопорушення і накласти штраф на правопорушника.

20. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на постанову Верховного Суду від
07.02.2019 у справі № 201/3017/17 та постанову від 27.02.2019 у справі №201/3059/17, зазначає, що Верховний Суд неодноразово вказував на те, що акт складений за відсутності позивача не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, оскільки це порушує права останнього, а саме: право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу встановлених порушень.

Суд не приймає вказані аргументи касаційної скарги до уваги з огляду на таке.

Постанова Верховного Суду від 07.02.2019 у справі № 201/3017/17 стосується кардинально іншої ситуації, в якій акт перевірки відносно суб'єкта містобудування - підрядника не складався, а акт перевірки іншого суб'єкта владних повноважень (КП'Дніпроводоканал") як суб'єкта містобудування - замовника не може бути носієм доказової інформації нібито встановлених порушень з боку саме позивача.

Постанова Верховного Суду від 27.02.2019 у справі №201/3059/17 стосується ситуації коли суб'єкт містобудування не повідомлявся про проведення перевірки.

Як вже було зазначено Судом ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" повідомлявся про дату та час проведення позапланової перевірки.

Крім того, Суд зазначає, що повторення деякої усіченої частини тексту постанови на шкоду її цілісності може серйозно спотворювати її початкове значення, що не було враховано позивачем при посиланні на вищевказані постанов Верховного Суду.

21. Як правильно зазначено судом апеляційної інстанції, відповідно до положень містобудівного законодавства, будівництво вважається правомірним, якщо власник земельної ділянки чи землекористувач або інша особа одержали у встановленому містобудівельним законодавством порядку дозволи на забудову об'єкта містобудування та виконання будівельних робіт відповідно до статтей 29, 30, 31, 34, 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

При цьому, під належним дозволом слід розуміти передбачений Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" дозвільний документ, що дає право виконувати підготовчі та будівельні роботи саме того об'єкту і на тій земельній ділянці, яка передана з цією метою певній особі.

Крім того, відповідно до ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Обов'язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта, з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень.

Примірні форми договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних послуг у будівництві затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.

22. Так, постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 затверджено Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури (Порядок №903), який визначає механізм здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств).

Пунктом 2 Порядку №903 визначено, що авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

23. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" правопорушення у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо:

- усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п'ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

- зупинення підготовчих та будівельних робіт - у розмірі п'ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Тобто, вказана норма встановлює відповідальність саме суб'єктів містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржувані постанови від 15.10.2019 та приписи від 30.09.2019 винесені відповідачем на підставі виявлених в ході проведеної перевірки порушень.

При цьому, ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" ні під час, ні після перевірки, ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не надав доказів у спростування доводів і доказів відповідача.

В свою чергу оскаржувані постанови від 26.12.2019 винесені відповідачем за не виконання позивачем приписів від 30.09.2019, оскільки сам факт невиконання приписів свідчить про вчинення позивачем правопорушення.

24. Суд не приймає до уваги посилання позивача в касаційній скарзі на рішення Хмельницького окружного адміністративного в справі №560/2358/20 від 31.08.2020 та в справі №560/2357/20 від 23.09.2020 як на підставу скасування оскаржуваного рішення апеляційної інстанції та підтвердження відсутності порушень виявлених в ході проведеної відповідачем перевірки відносно спірного об'єкта будівництва.

По-перше, посилання позивача на ці судові рішення не спростовують факт встановлення під час перевірки численних порушень позивачем містобудівного законодавства, а по-друге, вказані судові рішення були прийняті пізніше аніж проводилась перевірка відповідачем спірного об'єкта будівництва.

25. Всі інші доводи, які наводяться скаржником в касаційній скарзі, зокрема, що істотне значення для правильного вирішення справи мають повноваження Іонова А. Ф. щодо представництва ТОВ "ЛАКШЕРІ ТЦ" під час здійснення перевірки в порядку проведення архітектурно-будівельного контролю, не свідчать про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального або матеріального права при прийнятті оскаржуваного рішення, оскільки всі порушення допущені позивачем були у належний спосіб виявлені та задокументовані відповідачем.

Статтею 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених Статтею 350 КАС України межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права

З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛАКШЕРІ ТЦ" залишити без задоволення.

2. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя - доповідач В. М. Бевзенко

Судді В. М. Кравчук

О. П. Стародуб