Історія справи

Ухвала КАС ВП від 20.03.2019 року у справі №814/1508/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

21 березня 2019 року

Київ

справа №814/1508/16

адміністративне провадження №К/9901/29703/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Стрелець Т.Г.,

суддів: Білоуса О.В., Шарапи В.М.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу № 814/1508/16

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, треті особи - Національна поліція України, Атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії № 7, поновлення на посаді, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року (прийняту у складі головуючого судді - Марича Є.В.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року (постановлену у складі колегії суддів: головуючого судді - Шляхтицького О.І., суддів: Запорожана Д.В., Романішина В.Л.),

у с т а н о в и в :

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У липні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправними та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №ОП 15.00004127.0022940 від 29.02.2016 року, наказу від 29.06.2016 року №140 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у відповідача були відсутні правові підстави, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію", для проведення атестування позивача. Висновки атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність зроблені без врахування усіх критеріїв, зазначених у пункті 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських. Позивач вважає, що звільнення його зі служби в поліції за наслідками атестації є незаконним.

Короткий зміст рішення суду І інстанції

3. 02 грудня 2016 року Миколаївський окружний адміністративний суд вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) від 29.02.2016 року атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформлене протоколом ОП №15.00004127.0022940, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 29.06.2016 р. № 140 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, начальника Єланецького відділення поліції Братського відділу поліції, зі служби в поліції.

Поновити підполковника ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника Єланецького відділення поліції Братського відділу поліції.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 20347,85 грн.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 7885 грн.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції, не були враховані.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. 29 березня 2017 року Одеський апеляційний адміністративний суд вирішив:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року у справі № 814/1508/16 - залишити без змін.

6. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. 24 квітня 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

8. У касаційній скарзі скаржник просить постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

9. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31 травня 2017 року відкрито касаційне провадження за скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року.

10. 19 червня 2017 року позивач подав заперечення на касаційну скаргу.

11. 27 лютого 2018 року вказана касаційна скарга Головного управління Національної поліції в Миколаївській області надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

А. Доводи відповідача у справі

12. Касаційна скарга обґрунтована тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанції винесенні з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягають скасуванню. Відповідач зазначає, що атестування позивача проведене в межах повноважень та у спосіб, передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465.

Крім того, на обґрунтування доводів касаційної скарги відповідач зазначає, що суди залишили поза увагою порушення позивачем строків звернення до суду в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії.

Б. Доводи позивача у справі

13. У запереченнях на касаційну скаргу позивач просить касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а судові рішення - без змін. Вказує, що доводи касаційної скарги є необґрунтованими та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

14. ОСОБА_1 з 1996 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 № 1 о/с "По особовому складу", відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» ОСОБА_1, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування на посаду начальника Єланецького відділення поліції Братського відділу поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 №52 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 19.02.2016 № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

08 лютого 2016 року начальником Братського ВП ГУНП в Миколаївській області підполковником поліції Сивенюк В.М. складено атестаційний лист на позивача.

У вказаному атестаційному листі зазначені також відомості про результати тестування, відповідно до яких позивач набрав 42 бали за тестом на загальні навички та 40 балів за тестом на професійні знання.

Згідно висновку прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Відповідно до протоколу атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 29.02.2016 р. ОП№ 15.00004127.0022940 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 09.03.2016 р. ОП№15.00004567.0022940, про відхилення скарги поліцейського.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 29.06.2016 р. №140 о/с «По особовому складу» підполковника поліції ОСОБА_1, начальника Єланецького відділення поліції Братського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підстава: протокол атестаційної комісії від 29.02.2016 ОП№ 15.00004127.0022940.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

15. Конституція України

15.1. Частина 2 статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Кодекс адміністративного судочинства України (в редакції, чинній до 15.12.2017 року)

16.1. Частина 3 статті 2. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

17. Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII

17.1. Пункт 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення". Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

17.2. Частина 1 стаття 57. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

17.3. Частина 2 стаття 57. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

17.4. Частини 3-5 статті 57. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

17.5. Стаття 58. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

18. Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465

18.1. Пункт 3 розділу І. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

18.2. Пункт 5 розділу I. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

18.3. Пункт 1 розділу IV. Організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, зокрема, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

18.4. Пункти 10-12 розділу IV. З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

18.5. Пункт 15 розділу IV. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

18.6. Пункт 16 розділу IV. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

18.7. Пункти 17-20 розділу IV. Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

18.8. Пункт 5 розділу VI. Поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

19. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 № 1 о/с "По особовому складу", відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліції» ОСОБА_1, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування на посаду начальника Єланецького відділення поліції Братського відділу поліції.

Позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №580-VІІІ.

Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено у листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.

Разом з цим, нормами пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону № 580-VIII є вичерпним і розширенню не підлягає. Аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465), слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

Згідно матеріалів справи та встановлених судами обставин, атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена у частині першій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій згаданої статті.

Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, суперечить вимогам цього закону.

Як зазначено судами попередніх інстанцій, позивач погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Тобто, вирішуючи даний спір суди попередніх інстанцій виходили з мотивів правомірності проведення атестування відносно позивача.

Колегія суддів вважає необґрунтованими висновки судів про правомірність проведення атестування позивача, оскільки частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження в добровільному порядку.

Таким чином, добровільне проходження атестації за відсутності для цього законних підстав, не виправдовує правомірності цього атестування.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що судами попередніх інстанцій, приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, допущене неправильне тлумачення норм матеріального права, зокрема статті 57 Закону № 580-VІІІ, що призвело до неправильного їх застосування.

20. Щодо висновків атестаційної комісії та посилань скаржника на невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів зазначає наступне.

Для висновку про службову невідповідність поліцейського повинні бути об'єктивно встановлені факти, що свідчать про неналежне виконання ним своїх службових обов'язків, систематичне порушення дисципліни, вчинення ганебних вчинків, злочинів, корупційних правопорушень, порушення присяги, критично низький рівень теоретичних знань чи професійних навичок, тощо.

Натомість, атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього; безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно, в тому числі за його ділові та особисті риси.

Згідно висновку прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

За результатами проходження тестування позивач отримав 40 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 42 бали за тестом на загальні здібності та навички. Тобто, позивач під час проходження тестування подолав встановлений мінімальний рівень.

Також, з протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України № 580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465, а саме: не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноти виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних навичок, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, тощо.

Так, під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічений у формі бланку (декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 №1682-VII, інформацію з відкритих джерел).

При цьому, рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Так само протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу твердження комісії про службову невідповідність позивача.

Негативна оцінка ділових, професійних, особистих рис поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського, оскільки висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача.

Верховний Суд зауважує, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його документального закріплення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, деталізованим і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Матеріалами справи не підтверджується, яким саме критеріям не відповідав позивач та які обставини в їх сукупності призвели до прийняття рішення про службову невідповідність ОСОБА_1.

Крім того, суд касаційної інстанції наголошує, що відповідно до вимог законодавства передумовою винесення наказу про призначення особи на посаду поліцейського є вирішення питання щодо його відповідності вимогам, які передбачені Законом України №580-VІІІ. Однак, після зарахування на посаду, відповідач має право звільняти працівника лише у разі неналежного виконання ним своїх обов'язків (стаття 58 Закону № 580-VІІІ).

Зазначене вище обмеження введене законодавцем насамперед з метою захисту особи від незаконного звільнення, гарантованого статтею 43 Конституції України. У разі відмови у прийнятті на роботу особа не позбавлена можливості вжити заходів щодо усунення недоліків та/або перешкод з метою працевлаштування на бажаній посаді. В той же час обставина звільнення особи з посади через службову невідповідність істотно порушує її права, оскільки така підстава звільнення дискредитує працівника та перешкоджає подальшому працевлаштуванню.

З огляду на встановлені в цій справі обставини, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про необґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, протиправність звільнення позивача за наслідками проведеної атестації, необхідність поновлення його на відповідній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

21. Крім того, колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги щодо порушення позивачем строків звернення до суду в часині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 59 України № 580-VІІІ служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (частина 3 статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України, в редакції чинній на час звернення з даним позовом).

В даному випадку наведене вище положення процесуального Закону необхідно тлумачити таким чином, що строк звернення до суду з позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування не менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) апеляційної атестаційної комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за результатами тестування набрав 82 бали та скористався можливістю оскарження висновку відповідної атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії.

09 березня 2016 року апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу ОП№15.00004567.0022940 від 09.03.2016, про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_1.

Разом з тим, у атестаційному листі відсутні відомості про те, що позивача ознайомлено з вказаним рішенням (висновком) апеляційної атестаційної комісії.

Таким чином, звернувшись до суду першої інстанції 20 липня 2016 року з вимогами щодо скасування рішення (висновку) атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформленого протоколом ОП№15.00004127.0022940 від 29.02.2016 року, позивачем не було пропущено строк звернення, визначений ч.3 ст.99 КАС України.

22. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

23. Згідно частин 1, 3, 4 статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

24. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні в частині мотивів їх прийняття.

25. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

2. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2017 року у справі № 814/1508/16 змінити в мотивувальній частині, в іншій частині - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Т. Г. Стрелець

Судді О. В. Білоус

В. М. Шарапа