Історія справи

Ухвала КАС ВП від 07.01.2019 року у справі №815/7245/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

15 травня 2019 року

м. Київ

справа №815/7245/16

адміністративне провадження №К/9901/17461/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Желтобрюх І. Л.,

суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21.02.2017 (суддя Свида Л. І.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2017 (колегія суддів у складі: Джабурія О. В., Вербицької Н. В., Крусяна А. В. ) у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській (далі - відповідач, ГУ ДМС України в Одеській області) про визнання протиправним та скасування наказу № 228 від 29.11.2016 та зобов'язання прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 21.02.2017, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2017, позов задоволено.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Афганістану, уродженцем пров. Гельманд м. Лашкаргах, за національністю - таджик, за віросповіданням - мусульманин-суніт, рідна мова дарі, володіє мовами пушту, узбецькою, англійською, освіта неповна середня, у період 2013-2015 років працював водієм на військовій базі "Піарті" компанія "Пролог" у пров. Гельманд м. Лашкаргах, за сімейним станом - неодружений.

25.09.2016 позивач виїхав з Афганістану літаком авіарейсом Кабул (Афганістан) - Москва (РФ), маючи відповідну візу. На території Російської Федерації позивач перебував протягом трьох діб, після чого 25.10.2016 нелегально на автомобілі прибув до м. Києва, згодом на автобусі з м. Києва прибув до м. Одеса.

Причиною виїзду з країни громадянської належності позивач вказував існування загрози його життю та здоров'ю через роботу у період з кінця 2013 року по 2015 рік на військовій базі "Піарті" в іноземній компанії "Пролог", яка розташована в Афганістані (м. Лашкаргах). Також, зазначав, що він почав отримувати погрози від представників радикального руху "Талібан" через свою професійну діяльність. Двох його знайомих, які з ним працювали, схопили члени вищевказаного угрупування та через деякий час їх знайшли мертвими.

18.11.2016 ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою № 223 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з огляду на вищевказані обставини.

29.11.2016 відповідачем, на підставі пункту 6 статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", складений висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Наказом заступника начальника ГУ ДМС України в Одеській області від 29.11.2916 № 228, відповідно до статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

12.12.2016 позивач отримав повідомлення № 5/1-453 від 29.11.2016 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позивач обґрунтував наявність загрози його здоров'ю та життю в країні походження, його заява не є очевидно необґрунтованою, не носить характер зловживань, оскільки він вперше звернувся із такою заявою та без зволікань.

Доказів, які свідчать про розгляд заяви щодо надання раніше позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту до суду не надано. Крім того, суди дійшли висновку, що відповідач, приймаючи рішення, в якому зазначено про відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", фактично вирішив заяву по суті без оформлення документів для вирішення цього питання.

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування вимог касаційної скарги вказує на те, що спірним наказом уповноважена посадова особа територіального органу ДМС здійснила перевірку наявності підстав, за яких позивачу може бути відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснювалась з урахуванням оновленої інформації по країні походження позивача на момент подачі заяви. Судами попередніх інстанцій не взято до уваги зазначене, що свідчить про неповне з'ясування обставин справи. Наголошує, що надані позивачем відомості дають можливість стверджувати, що до управління міграційної служби він звернувся не з метою отримання міжнародного захисту, а виключно в пошуках шляхів легалізації. Крім того, відповідач вказує на те, що суд не може приймати рішення про накладення обов'язку на міграційну службу діяти всупереч законодавству України, а саме: прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відзиву на касаційну скаргу до суду не надходило.

Переглянувши судові рішення в межах касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги, виходячи з такого.

Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, регламентовано Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від
08.07.2011 № 3671-VI (далі - ~law10~).

Згідно з ~law11~ біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до ~law12~ особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та ~law13~, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

За змістом ~law14~ рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені ~law15~, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених ~law16~, якщо зазначені умови не змінилися.

Управлінням Верховного комісара ООН у справах біженців (далі - УВКБ ООН) видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992 р. ), згідно з яким процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.

Відповідно до пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженців 1967 року визначено, що поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Разом з тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов'язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку.

Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Таким чином, особа, яка шукає статусу біженця, має довести, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі, і така ситуація склалася внаслідок його переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Суди попередніх інстанцій встановили, що позивач надав пояснення з приводу побоювань щодо переслідувань з боку представників антиурядового формування "Талібан" через його професійну діяльність, надходження погроз на його адресу, загрозу його життю та здоров'ю, однак дана інформації відповідачем перевірена не була.

Згідно з пунктом 1.2 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджені наказом МВС України від 07.09.2011 № 649 (далі - Правила № 649) інформація про країну походження - інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, УВКБ ООН, національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів.

Відповідно до підпункту е) пункту 2.1 Правил № 649 уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом, протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється, в тому числі, з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви.

Приписами пункту 4.1 Правил № 649 передбачено, що під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви: проводить співбесіду із заявником; розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У висновку обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідачем при вирішенні заяви позивача не повною мірою були виконані всі необхідні дії, зокрема, інформація про країну походження позивача не повністю перевірена, не взято до уваги відомості, що містить Керівництво УВКБ ООН з оцінки потреб у міжнародному захисті шукачів притулку з Афганістану від 19.04.2016, Доповідь Генерального секретаря Генеральної Асамблеї Ради Безпеки ООН від 07.03.2016 та не наданий аналіз цих джерел інформації, не витребовувалися додаткові відомості, що можуть підтвердити наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення, що є порушенням процедури перевірки наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що заява позивача не є очевидно необґрунтованою, не носить характер зловживання, оскільки позивач вперше звернувся із такою заявою та без зволікань, а прийняттям рішення, в якому зазначено про відсутність умов, передбачених ~law17~, відповідач фактично вирішив заяву по суті без оформлення документів для вирішення цього питання.

З огляду на наведене, висновки судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДМС України в Одеській області № 228 від 29.11.2016 про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є правильними, а судові рішення в цій частині підлягають залишенню без змін.

Поряд з цим колегія суддів приймає аргументи касаційної скарги, що зобов'язуючи міграційну службу прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно позивача, суд втрутився у дискреційні повноваження відповідного суб'єкта владних повноважень.

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, яка діяла до
15.12.2017) критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

~law18~, зокрема частиною першою статті 8, визначено, що рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання приймає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту,

Отже, саме до дискреційних повноважень ДМС України належить прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання за результатами їх збору, дослідження та аналізу.

Тому, колегія суддів приймає доводи скаржника про те, що суди попередніх інстанцій перебрали на себе повноваження суб'єкта владних повноважень, чим допустили порушення норм матеріального права.

Колегія суддів зазначає, що суд, в даному випадку, під час вирішення справи щодо оскарження відмови в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та зобов'язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до частини 3 статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Частиною 1 статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до частини 3 статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відтак, Верховний Суд доходить висновку про скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 21.02.2017 та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2017 в частині задоволення позовних вимог про зобов'язання ГУ ДМС України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 з прийняттям в цій частині нового рішення про зобов'язання ГУ ДМС України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 18.11.2016 про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків, викладених в постанові суду. В іншій частині рішення судів попередніх інстанцій слід залишити без змін.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 21.02.2017 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 24.05.2017 в частині задоволення позовних вимог про зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, стосовно ОСОБА_1 скасувати та прийняти в цій частині нову постанову.

Позов задовольнити частково.

Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 18.11.2016 про визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків, викладених в постанові суду.

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від
21.02.2017 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від
24.05.2017 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач: І. Л. ЖелтобрюхСудді: О. В. Білоус Т. Г. Стрелець