Кримінальна відповідальність адвоката – Олексій Горох

Про кримінальну відповідальність адвоката розповів адвокат, доктор юридичних наук, доцент кафедри кримінального та кримінального процесуального права Національного університету “Києво-Могилянська академія”, заступник голови Комітету з кримінального права та процесу НААУ, член комісії з питань правової реформи при Президентові України Олексій Горох під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури.

Лектор докладно проаналізував разом з учасниками кримінальну відповідальність адвоката, а саме:

1. Стандарти поведінки адвоката.

2. Кримінальні правопорушення, що вчиняються адвокатами.

• 2.1. Загальні кримінальні правопорушення, що можуть бути вчинені адвокатом.
• 2.2. Спеціальні кримінальні правопорушення, вчинені в інтересах клієнта.
• 2.3. Спеціальні кримінальні правопорушення, спрямовані на передачу неправомірної вигоди службовим особам.
• 2.4. Спеціальні кримінальні правопорушення, пов’язані зі зловживання впливом.
• 2.5. Спеціальні кримінальні правопорушення, спрямовані на заволодіння майном клієнта.
• 2.6. Спеціальне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 400-1 КК України.

3.Особливості здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо адвоката.

У рамках характеристики кримінальної відповідальності адвоката акцентовано на наступному:

1. Стандарти поведінки адвоката

Кримінальна відповідальність адвоката як структурний елемент його правового статусу розкривається через два аспекти: проспективний та ретроспективний.

1)Проспективний аспект – усвідомлення адвокатом своєї відповідальності за належне виконання обов’язків щодо надання правової допомоги особам на професійній основі.

• Я, (ім’я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правничу допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов’язки, бути вірним присязі» (ч. 1 ст. 11 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

• У своїй професійній діяльності адвокат зобов’язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності.

• Адвокат не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню його клієнтом або іншими особами. Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам (ст. 7 Правил адвокатської етики).

• Адвокату категорично забороняється використовувати при виконанні доручення клієнта незаконні та неетичні засоби, зокрема:

1) спонукати свідків до надання завідомо неправдивих показань,

2) вдаватися до протизаконних методів тиску на протилежну сторону чи свідків (погроз, шантажу тощо),

3) використовувати свої особисті зв’язки (чи в окремих випадках особливий статус) для впливу прямо або опосередковано на суд або інший орган, перед яким він здійснює представництво або захист інтересів клієнтів,

4) використовувати інформацію, отриману від колишнього клієнта, конфіденційність якої охороняється законом,

5) використовувати інші засоби, що суперечать чинному законодавству або цим Правилам. (ст. 25 Правил адвокатської етики).

• Захисник зобов’язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого (ч. 1 ст. 47 Кримінального процесуального кодексу України).

2)Ретроспективний аспект:

• застосування щодо адвоката покарання та інших кримінально-правових засобів за вчинене правопорушення (стаття 50 КК України);
• зупинення права на заняття адвокатською діяльністю у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення проступку або нетяжкого злочину за який призначено покарання менш суворе ніж позбавлення волі (п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність);
• припинення права на заняття адвокатською діяльністю у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі (п. 6 ч. 1 ст. 32 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність).

2. Кримінальні правопорушення, що вчиняються адвокатами.

2.1. Загальні кримінальні правопорушення, що можуть бути вчинені адвокатом

Загальні кримінальні правопорушення можуть бути вчинені будь-якою особою, зокрема, і адвокатом і не пов’язані з адвокатською діяльністю.

• Хуліганство (ст. 296 КК) та надання неправомірної вигоди (ст. 368 КК);
• Створення злочинної організації з метою збуту наркотиків (чч. 1, 2 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України);
• Шахрайство (ч. 4 ст. 190 КК);
• Завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян, знищення чи пошкодження об’єктів власності, повторно (ч. 2 ст. 259 КК).

2.2. Спеціальні кримінальні правопорушення, вчинені в інтересах клієнта

Спеціальні кримінальні правопорушення, вчинені в інтересах клієнта – це кримінальні правопорушення, що можуть бути вчинені адвокатом в інтересах клієнта під час виконання професійних обов’язків.

Спеціальні кримінальні правопорушення, вчинені в інтересах клієнта:

• • розголошення комерційної або банківської таємниці (ст. 232 КК);
• • незаконне використання інсайдерської інформації (ст. 232-1 КК);
• • підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів (ст. 358 КК);
• • втручання в діяльність судових органів (ст. 376 КК);
• • втручанні в роботу автоматизованої системи документообігу суду (ч. 2 ст. 376-1 КК).
• • розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист (ст. 381 КК);
• • невиконання судового рішення (ст. 382 КК);
• • завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (ст. 383 КК);
• • введення в оману суду або іншого уповноваженого органу (ст. 384 КК);
• • перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку (ст. 386 КК);
• • розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування (ст. 387 КК);
• • незаконні дії щодо майна, на яке накладено арешт, заставленого майна або майна, яке описано чи підлягає конфіскації (ст. 388 КК);
• • приховування злочину (ст. 396 КК).

Завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (ст. 383 КК). Постанова у справі №127/11837/15-к (провадження № 51- 2523км19):

Вироком районного суду, залишеним без змін апеляційним судом, особу визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 383 КК, та виправдано за відсутністю складу кримінального правопорушення, а саме – прямого умислу щодо завідомо неправдивого повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, оскільки під час здійснення дзвінка на спецлінію 102 останній не знав, що злочину не було вчинено, був переконаний у правдивості інформації, доведеної до відома правоохоронного органу. Також суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, оскільки фігурант всупереч вимогам КПК не був попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 383 КК. Розглянувши касаційну скаргу прокурора, Верховний Суд вказав, що кримінальна відповідальність за ст. 383 КК не пов’язана із завчасним попередженням особи про її настання за такі дії, і відсутність такого попередження не впливає на притягнення особи до відповідальності за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення.

2.3. Спеціальні кримінальні правопорушення, спрямовані на передачу неправомірної вигоди службовим особам

Підбурювання до надання неправомірної вигоди (ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ст. 369 КК).Вирок Вищого антикорупційного суду від 24 квітня 2024 року у справі № 991/2024/24:

Під час зустрічі ОСОБА_6 запевнив Особу_2 про існування попередньої домовленості з суддею Малиновського районного суду міста Одеси Особа_1 щодо позитивного вирішення питання про закриття відносно нього двох справ про адміністративні правопорушення, після чого Особа_2, будучи підбуреним ОСОБА_6 до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, діючи під контролем правоохоронних органів у межах контролю за вчиненням злочину, передав ОСОБА_6 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів та імітаційних грошових коштів у загальному розмірі 2000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 20.01.2024 (37,7094 гривень за 1 долар США) складало 75418,8 грн, для подальшої передачі судді Малиновського районного суду міста Одеси Особа_1 за прийняття нею рішення в інтересах Особи_2 про закриття відносно нього двох справ про адміністративні правопорушення.

Після цього ОСОБА_6 поклав вказані грошові кошти до власного автомобілю, маючи намір у подальшому передати вищезазначену неправомірну вигоду судді Малиновського районного суду міста Одеси Особа_1, проте був затриманий співробітниками Національної поліції України, не виконавши зі свого боку усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі».

2.4.Спеціальні кримінальні правопорушення, пов’язані зі зловживання впливом

Постанова ОП ККС ВС у справі № 554/5090/16-к (провадження № 51- 1878кмо20):

Джерелом протиправного впливу, що визначений ч. 2 ст. 369-2 КК, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє (погоджується) здійснити вплив за надання такої вигоди.

Оскільки диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, Об`єднана палата виходить із того, що поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

В контексті визначення ознак передбаченого цією нормою складу злочину зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Отже, суб`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Спеціальні кримінальні правопорушення, пов’язані зі зловживання впливом:

• Зловживання впливом на посадових осіб за неявку до Центру пробації;
• Зловживання впливом за уникнення від кримінальної відповідальності;
• Зловживання впливом на працівників поліції;
• Зловживання впливом на суддю;
• Зловживання впливом на прокурорів;
• Зловживання впливом на членів ВЛК та ТЦК;
• Зловживання впливом на службових осіб ТЦК.

2.5. Спеціальні кримінальні правопорушення, спрямовані на заволодіння майном клієнта:

• Шахрайство (частини 1, 2 ст. 190 КК) – Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 грудня 2022 року у справі №127/25345/19;
• Підбурювання до надання неправомірної вигоди судді (ч.4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ст. 369 КК) та Шахрайство (ч. 4 ст. 190 КК);
• Підбурювання до надання неправомірної вигоди прокурору та судді (ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ст. 369 КК) та Шахрайство (ч. 1 ст. 190 КК) – Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 10 лютого 2016 року у справі № 1716/5321/2012;
• Підбурювання до надання неправомірної вигоди (ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ст. 369 КК) та Шахрайство (ч. 4 ст. 190 КК) на боці службової особи – виправдувальний вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06 серпня 2021 року у справі № 522/13711/17.

2.6. Спеціальне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 400-1 КК України

Відповідно до статті 400-1 Кримінального кодексу України:

1. Завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді, а так само умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, встановлених договором про надання правничої допомоги, – карається штрафом до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційним наглядом на строк до трьох років.

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, – караються штрафом до 10 000 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційним наглядом на строк до трьох років, або обмеженням волі на той самий строк.

Документами, які підтверджують повноваження представляти інших осіб у суді, можуть бути:

1) документи, що посвідчують родинні чи сімейні відносини, і заява батьків, усиновителів, опікунів, піклувальників про визнання їх законними представниками;

2) статут юридичної особи або довіреність і заява уповноваженої фізичної особи юридичної особи;

3) договір про надання правничої допомоги, довіреність, ордер або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правничої допомоги.

Норма, передбачена ст. 400-1 КК України, є спеціальною щодо ст. 358 КК України, тому для подолання конкуренції загальної та спеціальної правових норм вчинене суспільно небезпечне діяння слід кваліфікувати за спеціальною нормою.

Тобто якщо особа підробила документи, які посвідчують її право представляти іншу особу в суді, та надала їх до суду, а також у разі невнесення адвокатом відомостей щодо обмежень повноважень, встановлених договором про надання правничої допомоги, такі дії слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 4001 КК України. У випадку підробки або використання інших документів, зокрема процесуальних, такі дії слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 358 КК України. Аналогічно таке правило застосовують під час розмежування кримінальних правопорушень, передбачених ст. 4001 і 366 КК України.

Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури своїм рішенням зупинено право на зайняття адвокатською діяльністю строком на три місяці адвоката за звернення як представника скаржника до Господарського суду м. Києва з заявою про ознайомлення з матеріалами справи без укладання договору про надання правничої допомоги, на підставі ордеру, де зазначив неправдиві відомості про наявність укладеного договору та його реквізити. ВКДКА не погодилася з висновками дисциплінарної палати щодо невстановлення негативних наслідків від поведінки адвоката, оскільки адвокат допустив грубе одноразове порушення правил адвокатської етики, яке полягає у видачі адвокатом ордера на представництво інтересів особи, з якою не було укладено договір про надання правової допомоги, внесенні адвокатом в ордер неправдивої інформації щодо особи, якій надається правова допомога, номеру та дати укладання договору. Рішення ВКДКА № VІ-002/2023 від 29.06.2023.

Ухвала Голосіївського районного судувід 07.03.2023 року у справі № 752/10279/22:

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_4 , здійснюючи діяльність як адвокат, займався, у числі інших справ, юридичною допомогою в питаннях отримання пенсійних та інших соціальних виплат для осіб, які вимушено залишили окремі території Донецької та Луганської областей, де органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, або тимчасово окуповану територію України. 28.11.2022 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2, 4 ст. 358, ч. 1 ст. 400-1 КК України. Обґрунтованість підозри ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується зібраними, в рамках кримінального провадження, доказами.

3. Особливості здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо адвоката

Відповідно до статті 480 КПК України адвокат є особою, щодо якого здійснюється особливий порядок кримінального провадження.

Згідно із статтею 481 КПК України письмове повідомлення про підозру здійснюється: 1) адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові – Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.

Постанова Першої судової палати Касаційного кримінального суду ВС у справі № 199/732/19 від 23.07.2024 :

Помічника судді, який обвинувачувався у зловживанні впливом, суд виправдав на тій підставі, що фігурант справи (який мав статус адвоката, але зупинив право) не набув статусу підозрюваного, бо був повідомлений про підозру неналежним прокурором. Згідно із ст. 481 КПК письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється лише Генпрокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури. На цій підставі суд першої інстанції визнав всі докази, надані стороною обвинувачення, недопустимими. Апеляційний суд залишив виправдувальний висновок без змін.

У Верховному Суді дослідили питання, чи поширюються гарантії, передбачені в статті 23 Закону, на всіх осіб, які отримали свідоцтво адвоката. Касаційний кримінальний суд дійшов висновку: на особу, право якої на заняття адвокатською діяльністю припинено або зупинено, не поширюються положення глави 37 (Кримінальне провадження щодо окремої категорії осіб) КПК. Оскільки рішення судів попередніх інстанцій про недопустимість доказів ґрунтувалися на неправильному тлумачення положень статті 481 КПК у сукупності з положеннями Закону, судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при оцінці допустимості доказів, які суд апеляційної інстанції залишив поза увагою. У звʼязку з чим оскаржувані рішення були скасовані.

Позиція ВАКС:

• Гарантії адвокатської діяльності в частині охорони адвокатської таємниці не поширюються на відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення адвокатом чи за його участі. Ухвала АП ВАКС від 04.03.2020 у справі№ 991/1260/20 та від 04.05.2023 у справі№ 991/1755/23
• Гарантії адвокатської діяльності втрачаються у разі можливого вчинення адвокатом кримінального правопорушення, зокрема, не у зв’язку з реалізацією ним функцій адвоката. Ухвала АП ВАКС від 09.07.2020 у справі№ 991/4861/20 та від 03.06.2021 у справі№ 991/2446/21
• Під час обшуку в адвоката за законом має бути присутній представник ради адвокатів регіону. Коли ця вимога не дотримується, арешт майна може бути скасований. Суд звернув увагу, що представник органу адвокатського самоврядування прибув на місце обшуку після його початку й тоді, коли мобільний телефон та ноутбук у власника були вже вилучені. Крім цього, прокурор не надав доказів, які б свідчили про завчасне повідомлення органу адвокатського самоврядування про запланований обшук, надавши можливість представнику ради своєчасно прибути на місце обшуку. Ухвала АП ВАКС від 27.07.2023 у справі№ 991/5681/23
• Суд відмовив у арешті гаджетів, вилучених у адвоката під час обшуку, враховавши, що проведення такого обшуку житла адвоката було здійснено без повідомлення ради адвокатів регіону та без присутності її представника. Ухвала АП ВАКС від 09.06.2023 у справі№ 991/4337/23
• Оскільки дані, які містяться на вилучених технічних пристроях, можуть містити адвокатську таємницю, слідчий або прокурор можуть проводити огляд наявних на них даних виключно за участі представника ради адвокатів регіону з метою виокремлення відомостей, що становлять адвокатську таємницю та не містять обставин, що мають значення для досудового розслідування. Ухвала слідчого судді ВАКС від 10.06.2024 № 991/4899/24
• Заходи забезпечення захисту адвокатської таємниці, що вживаються слідчим суддею, хоча і є обґрунтованими, але вони недостатні. Тож сторона обвинувачення не може здійснювати огляд вилучених під час обшуку мобільних телефонів та планшету, а також скопійованої з них інформації, без участі підозрюваного. Ухвала АП ВАКС від 10.07.2024 № 991/4899/24