Закриття кримінальних справ щодо військовослужбовців, які вчинили СЗЧ та дезертирство: судова практика (ч. 5 ст. 401 КК України)

З 07.09.2024 року діє Закон України № 3902-IX, який дає змогу військовослужбовцям, що самовільно залишили (СЗЧ, ст. 407 КК України) або дезертирували з військової частини (ст. 408 КК України), бути повністю звільненими від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

Проаналізуємо практику застосування означеного механізму закриття кримінальних справ, на потрібно звертати увагу в першу чергу.

1. Письмова згода командира на продовження військової служби після СЗЧ/дезертирства

Перш, ніж скористатись правом на звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 401 КК України, військовослужбовець повинен особисто:

а) подати рапорт до тієї військової частини (далі скорочено – в/ч), з якої він пішов в СЗЧ/дезертирував, з проханням надати йому письмову згоду на повернення;

б) або відшукати іншу в/ч, яка погодиться прийняти його до себе після СЗЧ/дезертирства.

Письмова згода – це виключно добровільне рішення командира, до якого його ніхто не може зобов’язати. Тому її отримання – це завдання та відповідальність самого військовослужбовця.

Форма письмової згоди законодавством також чітко не визначена. Тому у військовослужбовців, так само, як і у військових частинах (рекрутингових центрах), іноді виникають труднощі з правильним її оформленням.

Розглянемо основні недоліки письмової згоди, які можуть перешкоджати закриттю кримінальної справи:

1). Те, що Ви надали, не є ПИСЬМОВОЮ ЗГОДОЮ, а є, наприклад, РЕКОМЕНДАЦІЙНИМ ЛИСТОМ, або ЛИСТОМ-ВІДНОШЕННЯМ, або ж просто супровідним листом.

Йдеться не стільки про назву (заголовок) документа, але більше про його зміст.

Зокрема, у справі № 759/14857/24 сторона захисту надала рекомендаційний лист, згідно з яким «військова частина попередньо вивчила та відібрала кандидата для проходження військової служби … і в разі, якщо буде виявлено, що він не відповідає вимогам до проходження військової служби, повідомити про причини військову частину».

Однак суд звернув увагу на те, що такий рекомендаційний лист не містить гарантій проходження обвинуваченим військової служби у цій в/ч, а тому відмовив стороні захисту у закритті кримінальної справи на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

2). Неправильно вказаний адресат письмової згоди. Те, кому буде адресована письмова згода (слідчому, прокурору, суду), залежатиме від стадії кримінального провадження, на якій військовослужбовець вирішив застосувати механізм звільнення за ч. 5 ст. 401 КК України.

3). Не вказано реквізити кримінального провадження, в рамках якого командир в/ч надає свою згоду військовослужбовцю на повернення. Для цього, насамперед, потрібно з’ясувати, чи внесено відомості про злочин до ЄРДР та чи розпочато досудове розслідування. Це можна зробити:

а) відвідавши особисто Державне бюро розслідувань, однак треба також усвідомлювати ризик негайного обрання запобіжного заходу;

б) або ж письмово за допомогою адвокатського запиту.

2. Хто має право звернутись до суду з клопотанням про закриття кримінальної справи

Звільняє від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України тільки суд.

Клопотання ж до суду про таке звільнення складає прокурор (ст. 286 КПК України).

Однак, в переважній більшості випадків по тим кримінальним справам, які вже були передані до суду з обвинувальним актом, допускається можливість заявити таке клопотання самостійно стороною захисту. В такому разі в судовому засіданні запитується лише думка прокурора, чи він не заперечує проти цього.

Однак, якщо у військовослужбовця відсутній процесуальний статус підозрюваного або обвинуваченого, самостійне звернення до суду з відповідним клопотанням видається передчасним. В такому випадку можна письмово ініціювати звернення саме до прокурора з проханням підготувати клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за правилами, визначеними ст. 286-288 КПК України.

3. На якій стадії судового розгляду можна звернутись з таким клопотанням

Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляції або після ухвалення рішення апеляційним судом. Рішення ж судів апеляційної та касаційної інстанцій набирають сили з моменту їх проголошення (ст. 532 КПК України).

Тому, окрім суду першої інстанції, військовослужбовець може звернутися з клопотанням про його звільнення від кримінальної відповідальності також під час розгляду справи в апеляції.

На стадії апеляційного провадження військовослужбовець або його захисник може звернутись з таким клопотанням безпосередньо до суду. Варто враховувати це, оскільки з боку прокурора, який здійснює процесуальний нагляд та керівництво у кримінальному провадженні, іноді можуть мати місце зловживання та затягування з підготовкою зазначеного клопотання, що шкодить інтересам особи.

Нерозгляд же клопотання обвинуваченого судом першої інстанції визнається апеляційними судами грубим порушенням ч. 4 ст. 286 КПК України (справа №725/6129/24).

Судову практику щодо можливості застосувати ч. 5 ст. 401 КК України на етапі касації проаналізуємо далі.

4. Які обов’язки визначає суд в ухвалі про закриття кримінальної справи

В судових рішеннях суди, як правило, зобов`язують:

- військовослужбовця – звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 401 КК України;

- закрити щодо нього кримінальне провадження;

- прибути не пізніше 72 годин до в/ч для проходження військової служби;

- командира в/ч - після набрання ухвалою сили невідкладно прийняти /поновити особу на військовій службі у в/ч;

- невідкладно повідомити суд та прокурора про результати виконання ухвали військовослужбовцем і факту його прибуття до в/ч у встановлений ухвалою строк (див., наприклад, справи № 278/6170/24, № 759/14857/24, № 756/14546/24, № 759/18826/24 і тд);

- копію ухвали направляють також безпосередньо до в/ч до відома та виконання (справа № 756/14546/24);

- контроль за виконанням ухвали покладають на прокурора (справа № 759/14857/24).

Хоча трапляються випадки, коли суди не зобов`язують повідомити суд та прокуратуру про виконання ухвали, оскільки вказана вимога не передбачена КПК України (справа № 761/45015/24). Такий підхід видається більш коректним. Однак через законодавчу неврегульованість контролю за виконанням таких ухвал суди покладають додаткові зобов’язання на учасників процесу на власний розсуд.

Суди також роз’яснюють, що закриття кримінального провадження на підставі ч. 5 ст. 401 КК України за своїм змістом не є реабілітуючою підставою (справи № 756/14546/24, № 756/6828/24).

Можливі й такі випадки, що військовослужбовець уже фактично повернувся на військову службу до в/ч, з якої вчинив СЗЧ/дезертирував, допоки тривало розслідування та судовий розгляд. В таких випадках суд лише звільняє військовослужбовця від кримінальної відповідальності, закриває справу та не покладає на в/ч обов`язків невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та не пізніше 72 годин прибути до відповідної в/ч або для продовження проходження служби, оскільки він вже служить (справа № 761/20195/24).

5. Якщо військовослужбовець отримав згоду на повернення в іншу в/ч, як врегульовується питання повернення його до служби між двома в/ч

В деяких випадках суди зобов`язують:

- спочатку поновити особу на військову службу командиром тієї в/ч, з якої вчинено СЗЧ/дезертирство;

- потім цій же в/ч підготувати документи для переміщення військовослужбовця до іншої в/ч, яка надала письмову згоду;

- командування обох в/ч в таких випадках зобов’язують повідомити суд про виконання стан ухвали (справа № 756/14546/24).

Таке рішення видається правильним та покликано запобігати зловживанням командирів з попередньої в/ч, які відмовляються або затримують відправку особової справи до іншої в/ч, яка надала згоду на повернення військовослужбовця. Однак, зобов’язання накладаються судом лише на попередню військову частину. Звичайно, що краще було б встановлювати в ухвалі обов’язок і для тієї в/ч, яка погодилась його прийняти, для уникнення суперечностей між двома в/ч на етапі виконання судового рішення.

6. Що відбувається із запобіжним заходом після закриття провадження

Ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після, у т.ч. й у разі закриття кримінального провадження (ч. 1 ст. 203 КПК України).

Під час звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, якщо обвинуваченому обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в т.ч. на гаупвахті, то такий військовослужбовець негайно звільняється з-під варти в залі суду, якщо вносилась застава – вона повертається власнику (справи № 759/18826/24, 756/6828/24, № 759/11664/24).

Але трапляються й випадки помилкового застосування судами норми ст. 203 КПК України, коли запобіжний захід залишають без змін до вступу ухвали в силу (справа № 759/23756/24). Тобто ще 7 днів (ухвала може бути оскаржена в апеляцію протягом 7 днів) військовослужбовець мусить знаходитись під вартою або на гаупвахті.

7. Якщо вирок ухвалено до 07.09.2024 року, чи матиме зворотню дію у часі ч. 5 ст. 401 КК України

В одній із справ апеляційний суд, зокрема, підтвердив, що після ухвалення 11.07.2024 року судом першої інстанції вироку у цій справі були внесені зміни до ст. 401 КК України Законом України № 3902-ІХ, які набрали чинності 07.09.2024 року. А тому вони застосовні у цій справі (справа № 129/293/23).

На розгляді Верховного Суду перебуває зараз одна із таких кримінальних справ № 203/1612/22, де вирішується питання щодо можливості звільнення засудженої особи від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження на підставі Закону України № 3902-IX на стадії касаційного провадження за наявності визначених в ч. 5 ст. 401 КК України умов.

Колегія суддів не погоджується з висновком Верховного Суду у іншій справі № 552/4832/22 про те, щоб розглядати письмову згоду командира в/ч на повернення військовослужбовця як підставу для звернення засудженого із клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби на підставі ст. 81-1 КК України, а не як підставу для повного звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 401 КК України. Звісно, що особа повинна бути повністю звільнена від кримінальної відповідальності, а не просто від відбування покарання.

На момент підготовки цієї публікації ця справа ще перебуває на розгляді ККС ВС.

8. Вчинення СЗЧ/дезертирства вперше як умова для звільнення від кримінальної відповідальності

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, сформованої, зокрема, у справах № 715/396/23, № 761/1571/23, № 447/528/22, особою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, яка раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, шо вже втратив правове значення. В той же час особу, в діях якої вбачається повторність, реальна сукупність, рецидив злочинів або яка має непогашену чи не зняту судимість за попереднє, у т.ч. і необережне кримінальне правопорушення, звільняти від кримінальної відповідальності як таку, шо вчинила злочин вперше, неможливо.

В одній із справ прокурор заперечував проти застосування ч. 5 ст. 401 КК України, оскільки військовослужбовець вчинив три окремі епізоди СЗЧ за ч. 5 ст. 407 КК України.

Однак суд відхилив ці доводи, оскільки:

- два і більше рази нез`явлення вчасно на службу без поважних причини військовослужбовцем у період дії воєнного стану з урахуванням нормативного визначення ч. 5 ст. 407 КК України, утворюють ІДЕАЛЬНУ СУКУПНІСТЬ кримінальних правопорушень,

- факт можливого вчинення особою повторно злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, може бути враховано лише як обтяжуючу покарання обставину згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

З цих міркувань суд задовольнив клопотання сторони захисту і закрив кримінальне провадження (справа № 761/19663/23).

Однак розглянемо також інший приклад, де апеляція прокурора у справі за ч. 5 ст. 401 КК України була задоволена, а рішення суду про закриття кримінальної справи – скасовано (справа № 552/3710/24).

У цій справі військовослужбовець обвинувачувався у вчиненні двох злочинів, передбачених ч. 5 ст. 407 КК України та ч. 4 ст. 408 КК України, які були розділені певним проміжком часу та були наслідком різних умисних дій обвинуваченого.

Отже він вчинив злочини, які утворили РЕАЛЬНУ СУКУПНІСТЬ злочинів, що виключає можливість звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення обох злочинів на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

Тому суд дійшов висновку, що в діях якої вбачається повторність, сукупність (крім ідеальної) чи рецидив, не можна звільняти від кримінальної відповідальності на підставі цієї статті.

Підводячи підсумок, ми бачимо, скільки нюансів потрібно враховувати військовослужбовцю, який обвинувачується у вчиненні СЗЧ/дезертирства за ст. 407 408 КК України, і який бажає бути звільненим від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України. Не всі кримінально-правові аспекти охоплено цією аналітичною статтею.

Тому в цій категорії справ військовослужбовцям вкрай важливо отримувати кваліфіковану допомогу адвоката.

Автор аналітичної статті: адвокат Сидор Аліна Володимирівна

Для консультацій та правової допомоги звертайтесь за телефоном :

моб.тел.: 096-46-18-798 (всі месенджери) або через сторінки в соцмережах:

ФБ: https://www.facebook.com/profile.php?id=100054491170303

інстаграм: https://www.instagram.com/alinasydorv?igsh=MXZzY3hlMmxzMjkxdQ

e-mail: sydor_av@ukr.net