Історія справи

Постанова ККС ВП від 13.08.2024 року у справі №520/5045/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2024 року

м. Київ

справа № 520/5045/16

провадження № 51-717 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 25 квітня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 листопада 2023 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Київський районний суд м. Одеси вироком від 25 квітня 2018 року, залишеним без змін ухвалою Одеського апеляційного суду від 01 листопада 2023 року,засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією майна та позбавленням 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи селищним головою Савранської селищної ради Одеської області, тобто службовою особою органу місцевого самоврядування, яка займає відповідальне становище, 26 червня 2015 року, перебуваючи у автомобілі «DAEWOO LANOS», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та рухаючись до будівлі «Центру культурних та побутових послуг», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_8 за своєю вказівкою частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 15 000 грн за сприяння у розгляді депутатами Савранської селищної ради заяви ФОП ОСОБА_9 про надання в оренду приміщень Центру культурних та побутових послуг терміном на 2 роки 11 місяців для розміщення підприємства з надання послуг швидкого харчування.

Рішенням Савранської селищної ради № 1275-VI від 26 червня 2015 року надано дозвіл на укладання угоди про надання в оренду ФОП ОСОБА_9 у строкове платне користування 168,40 м. кв на 3-му поверсі, які є частиною нежитлової будівлі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 , терміном на 2 роки 11 місяців, з послідуючим викупом, для розміщення підприємства з надання послуг швидкого харчування.

Надалі 03 липня 2015 року під час руху на автомобілі «DAEWOO LANOS», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 видав ОСОБА_8 підписане ним вказане рішення, натомість ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_8 решту раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 35 000 грн за це рішення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що поза увагою суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, залишились обставини, яким не надана правова оцінка, а саме:

- чи є ОСОБА_7 суб`єктом інкримінованого йому злочину, оскільки право на прийняття рішення щодо укладання договору оренди мають депутати селищної ради;

- не підтверджено передачу коштів 26 червня 2015 року;

- дії агента органу досудового розслідування носили провокативний характер;

- використання власних коштів заявника;

- відсутність підстав для втручання правоохоронних органів;

- невиконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК;

- відсутність: у слідчого ОСОБА_10 - повноважень на проведення слідчих дій, що призвело до недопустимості отриманих доказів; у матеріалах справи -відомостей про оперативно-розшукову справу та про осіб, які здійснювали оперативно-розшукові заходи; висновку фоноскопічної експертизи для встановлення голосів, зафіксованих під час проведення НСРД;

- протоколи огляду та помітки грошових коштів складались без понятих.

На думку захисника, наданими стороною обвинувачення доказами не підтверджується винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав касаційну скаргу та просив задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , просив залишити без зміни судові рішення стосовно ОСОБА_7 .

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу;переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

У поданій касаційній скарзі сторона захисник покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового провадження, що, на його думку, є достатніми підставами для скасування судових рішень.

Проте Суд уважає доводи сторони захисту такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - під кутом зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

При розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судами першої та апеляційної інстанцій указаних вимог кримінального процесуального закону дотримано.

Так, відповідальність за ст. 368 КК настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа, яка займає відповідальне становище, може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматись від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені одержанням неправомірної вигоди, виконуються (не виконуються) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третіх осіб з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частиною 3 вказаної статті передбачена кримінальна відповідальність за вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 369 і 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, у статтях 368, 369 і 382 цього Кодексу є особи, зазначені у частині першій статті 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до першої та другої категорій" (п. 2 примітки ст. 368 КК в редакції Закону від 14.10.2014).

Законом України «Про місцеве самоврядування», зокрема ч. 4 ст. 42 визначено, що сільський, селищний, міський голова: забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організовує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; підписує рішення ради та її виконавчого комітету; здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належить до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання; укладає, від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради.

Сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень (ч. 5 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування»).

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи головою Савранської селищної ради Одеської області, тобто особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи службове становище та надані йому повноваження і можливості, керуючись корисливим мотивом, за неправомірну вигоду виконав дії в інтересах ОСОБА_8 який, у свою чергу, представляв інтереси ФОП ОСОБА_9 щодо надання в оренду з подальшим викупом приміщень у смт Саврань Одеської області.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

При цьому суд першої інстанції врахував, зокрема:

- показання свідка ОСОБА_8 про те, що 16 червня 2015 року ОСОБА_9 виписала на нього довіреність для представлення інтересів її як приватного підприємця в органах державної влади та місцевого самоврядування, у зв`язку зі спільним проєктом щодо організації ресторану. 25 червня 2015 року він разом зі ОСОБА_9 приїхали до смт Саврань Одеської області, де зустрілись з ОСОБА_7 , який сказав, що буде займатись їхнім питанням щодо оренди приміщення під ресторан, якщо він (свідок) буде готовий передати в якості неправомірної вигоди за вирішення всього питання в цілому грошові кошти в сумі 200 000 грн, частинами. У нього не було іншого вибору як погодитись, тому що він розумів, що від позиції ОСОБА_7 залежить позитивне вирішення цього питання. Також він розумів, що, передаючи ОСОБА_7 гроші, сам вчиняє злочин і тоді вирішив звернутись із заявою до правоохоронних органів. 25 червня 2015 року о 18:45 йому зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що сесія прийняла позитивне рішення, й він чекає на нього завтра. Цього ж дня він передав співробітникам СБУ належні йому грошові кошти в сумі 20 000 грн для помітки та які потім отримав для передачі ОСОБА_7 . 26 червня 2015 року ОСОБА_7 повідомив, що все нормально та буде позитивне рішення. Грошові кошти в сумі 15 000 грн він передав ОСОБА_7 в автомобілі. 03 липня 2015 року він зустрівся з ОСОБА_7 , який віддав підписане ним рішення сесії, договір оренди об`єкту нерухомості, після чого він передав ОСОБА_7 35 000 грн. ОСОБА_7 передавались грошові кошти за позитивне рішення питання про оренду з подальшим викупом об`єкту нерухомого майна комунальної власності сільради для розміщення об`єкту громадського харчування. За передачу всього об`єкту потрібно було передати 200 000 грн. ОСОБА_7 пояснював йому, що з депутатами буде проводити відповідну роз`яснювальну роботу, він готовий передати в оренду майно без конкурсу, за скороченою процедурою. Він (свідок) усвідомлював, що якщо б він відмовився надавати неправомірну вигоду ОСОБА_7 , то не зміг би отримати в оренду будівлю. ОСОБА_7 йому сказав, що від його позиції залежить те, як це сприймуть депутати;

- показання свідка ОСОБА_9 про те, що вона була приватним підприємцем, займалась роздрібною торгівлею продуктів харчування. У зв`язку з тим, що в той час був мораторій на оренду землі в м. Одесі, а вона хотіла займатися роздрібною торгівлею та поставити свої магазини, вона звернулась до ОСОБА_8 та поцікавилась, яким чином себе можна проявити в даній діяльності. Він запропонував їй ідею, для втілення якої вони поїхали до смт Саврань подивитись приміщення під оренду з подальшим викупом. Вони подивились кілька приміщень, одне з яких їм підійшло. Вона видала довіреність ОСОБА_8 , щоб він займався всіма питаннями;

- показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що в липні 2015 року співробітники СБУ попросили бути понятими у слідчій дії. Приблизно о 9-й годині ранку вони приїхали до Савранського району, в селищну раду. В селищній раді зайшли до кабінету голови (обвинуваченого ОСОБА_7 ). Коли знаходились у кабінеті, в обвинуваченого запитали, чи отримував він грошові кошти, на що він відповів, що не отримував. Слідча дія фіксувалась на камеру. Потім почали приладом світити руки обвинуваченому, вони бачили світіння на руках. Обвинувачений спочатку відмовлявся, але потім дістав грошові кошти з-під штанів та з кишень. Грошові кошти в сумі 15 000 грн також світили, на них було написано «хабар». Грошові кошти розклали на столі, переписували кожну купюру, перераховували грошові кошти, потім всі запаковували в файли та опечатували, він на них розписувався. Після чого вони вийшли на вулицю, біля селищної ради стояв службовий автомобіль селищної ради чорного кольору «Ланос». Відчинили задні двері автомобіля і в задньому кармані сидіння дістали грошові кошти в сумі 20 000 грн. Грошові кошти також розкладували, переписували номери, просвічували, світіння було. Під час проведення слідчих дій складались протоколи;

відомості, що містяться у:

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 червня 2015 року, згідно з яким ОСОБА_8 просив вжити заходів стосовно посадових осіб, які вимагали у нього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 400 000 грн за надання в оренду будівлі колишньої ІНФОРМАЦІЯ_3 та приміщень ІНФОРМАЦІЯ_4;

- копії довіреності від 16 червня 2015 року, за змістом якої ФОП ОСОБА_9 уповноважила ОСОБА_8 представляти її інтереси в центральних та місцевих органах виконавчої влади, органах місцевого самоврядування, їх структурних підрозділах, судових та правоохоронних органах, фінансових установах, банках, підприємствах зі всіма правами, наданими законодавством;

- протоколах отримання та огляду грошових коштів від 25.06.2015 року, згідно з якими співробітниками УСБУ в Одеській області на виконання постанов прокурора відділу прокуратури Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину № 21/2-2729т від 25 червня 2015 року та про використання заздалегідь ідентифікованих засобів № 21/2-2730т від 25 червня 2015 року у зв`язку із розслідуванням кримінального провадження № 12015160000000469 в присутності понятих, заявника проведено огляд належних ОСОБА_8 грошових коштів на зальну суму 20 000 грн і 35 000 грн відповідно;

- протоколі вручення грошових коштів від 26 червня 2015 року, згідно з яким співробітниками УСБУ в Одеській області в присутності понятих, а також заявника, заздалегідь оглянуті грошові кошти на загальну суму 20 000 грн пред`явлені понятим та заявнику ОСОБА_8 . За допомогою лампи, яка випромінює ультрафіолетове освітлення, грошові кошти були просвічені. В ультрафіолетовому освітленні на грошових коштах не спостерігається характерне світіння. Грошові кошти були вручені ОСОБА_8 для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди посадовими особами Савранської районної державної адміністрації та Савранської селищної ради;

- протоколі огляду та помітки грошових коштів від 03 липня 2015 року, згідно з яким співробітниками УСБУ в Одеській області на виконання постанов прокурора відділу прокуратури Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину №21/2-2729т від 25.06.2015 та про використання заздалегідь ідентифікованих засобів №21/2-2730т від 25.06.2015 у зв`язку із розслідуванням кримінального провадження № 12015160000000469 від 25.06.2015 року проведено огляд грошових коштів на загальну суму 35 000 грн. Грошові кошти були помічені спеціальним препаратом люмінофор жовтого кольору;

- протоколі вручення грошових коштів від 03 липня 2015 року, згідно з яким співробітниками УСБУ в Одеській області на виконання постанов прокурора відділу прокуратури Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину №21/2-2729т від 25.06.2015 та про використання заздалегідь ідентифікованих засобів №21/2-2730т від 25.06.2015 у зв`язку із розслідуванням кримінального провадження № 12015160000000469 від 25.06.2015 року в присутності понятих, заявника заздалегідь оглянуті грошові кошти на загальну суму 35 000 грн, були пред`явлені понятим та заявнику ОСОБА_8 . За допомогою лампи, яка випромінює ультрафіолетове освітлення, грошові кошти в присутності понятих та заявника були просвічені. В ультрафіолетовому освітленні на грошових коштах спостерігається характерне світіння. Грошові кошти вручені ОСОБА_8 для отримання доказів злочинної діяльності;

- протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи від 02 липня, 04 серпня 2015 року, згідно з якими зафіксовано розмову заявника ОСОБА_8 з головою Савранської селищної ради ОСОБА_7 ;

- протоколі огляду місця події від 03 липня 2015 року (з додатком у вигляді аркушу з серіями та номерами купюр на загальну суму 15 000 грн), згідно з яким в ході проведення за участю понятих огляду в службовому кабінеті голови Савранської селищної ради, розташованому за адресою: Одеська область, смт Саврань, вул. Горького, 1, ОСОБА_7 відповів, що не отримував неправомірної вигоди. Далі ОСОБА_7 оголошено постанову прокурора про проведення освідування. З постановою ОСОБА_7 ознайомився та дав добровільну згоду на освідування. Після чого було проведено освідування, в ході якого здійснено змиви з долонь ОСОБА_7 . На питання, чи є при собі грошові кошти, ОСОБА_7 відповів, що є. Після чого йому було запропоновано викласти все наявне майно. ОСОБА_7 підняв футболку і з-за пояса штанів дістав грошові кошти, перемотані резинкою, а також із кишені - грошові купюри: 20, 5 та 2 гривень. На запитання, що це за гроші, ОСОБА_7 повідомив, що загальна кількість грошей, які він дістав із-за пояса, йому не відома. Всі купюри номіналом 200 грн загальною кількістю 75 штук на загальну суму 15 000 грн. В ході огляду грошових купюр із застосуванням лампи глибокого світіння виявлено світіння жовто-зеленим кольором, а також надпис «ХАБАР». ОСОБА_7 сказав, що грошові кошти в сумі 27 грн належать йому. Здійснено змиви з живота ОСОБА_7 в місці, де із застосуванням лампи глибокого світіння виявлено світіння жовто-зеленого кольору;

- протоколі огляду від 03 липня 2015 року (з додатками у вигляді аркушу з серіями та номерами купюр на загальну суму 20 000 грн та зображенням фототаблиць свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу), згідно з яким в присутності понятих в ході проведення огляду службового автомобіля Савранської селищної ради «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у кишені переднього пасажирського крісла були виявлені грошові кошти загальну суму 20 000 грн. При огляді грошових купюр із застосуванням лампи глибокого світіння виявлено світіння жовто-зеленого кольору;

- протоколі контролю за вчиненням злочину від 07 вересня 2015 року, згідно з яким за результатами проведення контролю за вчиненням злочину було зафіксовано факт передачі заявником ОСОБА_8 голові Савранської селищної ради ОСОБА_7 26 червня 2015 року у службовому автомобілі останнього неправомірної вигоди у розмірі 15 000 грн, 03 липня 2015 року - 35 000 грн, а ОСОБА_7 ОСОБА_8 - договір оренди об`єкту нерухомості.

Також суд першої інстанції оглянув грошові кошти, які були предметом кримінального правопорушення, переглянув матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема відеозапис їх проведення, який міститься на диску DVD-R № 65/4/1874 від 26.06.2015, на якому, зокрема, зафіксовано факт першої передачі неправомірної вигоди в розмірі 15 000 грн, на диску DVD-R № 65/4-1941 від 03.07.2015 - факт другої передачі грошових коштів у розмірі 35 000 грн, та диск DVD-R з відеозаписом проведення 03 липня 2015 року слідчої (розшукової) дії огляду місця події.

Так, суд першої інстанції за результатом розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 констатував те, що:

- станом на 25 червня 2015 року ОСОБА_7 займав посаду та виконував обов`язки голови Савранської селищної ради;

- до повноважень ОСОБА_7 як голови селищної ради віднесено формування порядку денного сесій ради, підготовка на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування;

- ОСОБА_8 , звертаючись до ОСОБА_7 як до голови селищної ради, усвідомлював значущість займаної ОСОБА_7 посади і розраховував на те, що останній використає можливості своєї посади і в його інтересах за неправомірну вигоду виконає необхідні дії;

- заява ФОП ОСОБА_9 про надання в оренду приміщень «Центру культурних та побутових послуг» була зареєстрована в Савранській селищній раді, за резолюцією ОСОБА_7 передана ОСОБА_14 для підготовки проєкту рішення; надалі включена до порядку денного сесії Савранської селищної ради;

- 26 червня 2015 року під головуванням ОСОБА_7 . Савранською селищною радою ухвалено рішення про передачу в оренду приміщень «Центру культурних та побутових послуг», яке було безпосередньо підписано ОСОБА_7 ;

- прийняте рішення в повній мірі відповідало інтересам ОСОБА_8 .

Водночас на спростування доводів сторони захисту про те, що в інтересах безпосередньо заявника ОСОБА_8 будь-яких дій ОСОБА_7 не вчиняв, а тому в діях останнього відсутній склад злочину, суд слушно звернув увагу сторони захисту на довіреність від 16 червня 2015 року, згідно з якою ФОП ОСОБА_9 уповноважила ОСОБА_8 на представлення своїх інтересів, зокрема, укладення договорів, купівлі-продажу майна, отримання необхідних документів.

Отже суд першої інстанції на підставі зібраних доказів установив сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 винен в одержанні ним як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, оскільки, одержуючи від ОСОБА_8 неправомірну вигоду, не міг не розуміти того, що ця неправомірна вигода надається йому за використання ним можливостей займаної посади.

Колегія суддів у цьому конкретному випадку погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки такі висновки були зроблені з урахуванням обсягу повноважень ОСОБА_7 , передбаченого ч. 4, ч. 5 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування», та конкретних обставин справи, які були враховані судом з огляду на дії ОСОБА_7 , які фактично охоплювали контроль щодо позитивного вирішення питання про надання в оренду приміщень на всіх його стадіях, саме з урахуванням можливостей займаної ОСОБА_7 посади, що, в тому числі, усвідомлював і ОСОБА_8 , виконуючи умови останнього.

За таких обставин доводи касаційної скарги про те, право на прийняття рішення щодо укладання договору оренди мають депутати селищної ради в цілому не спростовують обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95, 99, 104, параграфу першого глави 21 КПК, правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість.

Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 337 КПК, в межах пред`явленого обвинувачення, та діям ОСОБА_7 дано правильну юридичну оцінку.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Як установлено з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду учасникам процесу, в тому числі й стороні захисту, було забезпечено право на відстоювання своєї позиції.

Зокрема, суд проаналізував клопотання сторони захисту про допит в якості свідків заступника голови Савранської селищної ради та секретаря Савранської селищної ради та визнав його недоцільним з огляду на те, що предметом цього кримінального провадження є отримання неправомірної вигоди службовою особою, а факт прийняття колегіальним органом рішення про надання дозволу на укладення договору оренди нежитлового приміщення ніким не оспорюється, що можуть підтвердити ці свідки.

Водночас, як слушно зауважив апеляційний суд, за наявності сумнівів, що зафіксований на аудіозаписах голос належить ОСОБА_7 , сторона захисту своїм правом на подання клопотання про призначення фоноскопічної експертизи не скористалась.

Також суд першої інстанції не залишив без уваги доводи про порушення положень ст. 290 КПК, яке виразилось у невідкритті стороні захисту під час досудового розслідування ухвал слідчого судді, якими давались дозволи на проведення НСРД.

На їх спростування суд зазначив, що матеріалами кримінального провадження підтверджується реалізація права сторони захисту на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, в яких, зокрема, містились відомості про здійснення НСРД стосовно ОСОБА_7 . Проте будь-яких клопотань про розсекречення та надання доступу до окремих процесуальних документів стороною захисту не подавалось.

Разом із тим, під час судового розгляду сторона обвинувачення надала процесуальні документи, які були правовою підставою проведення таких дій, вони були досліджені безпосередньо в судовому засіданні, перевірені судом на їх допустимість та долучені до матеріалів кримінального провадження. Натомість окремо сторона захисту про ознайомлення з долученими ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 25 червня 2015 року про надання дозволів на проведення НСРД, у яких відображені відомості про те, ким надавався дозвіл на проведення цих дій, строк дозволу на їх проведення, не зверталась.

Також суд перевірив доводи захисника про відсутність у процесуальних документах відомостей про осіб, які здійснювали НСРД, та визнав їх необґрунтованими, вказавши на те, що протоколи за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 02 липня та від 04 серпня 2015 року містять відповідну інформацію про здійснення на підставі доручення слідчого від 25 червня 2015 року співробітниками спеціальних відділів УСБУ в Одеській області цих заходів, що узгоджується з положеннями ст. 246 КПК.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з викладеними у вироку висновками та на підтримання позиції суду першої інстанції зазначає про таке.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захисту свідків, що піддаються ризику репресій, або збереження таємних поліцейських методів розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, для гарантування обвинуваченому справедливого судового розгляду, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43 кс 19) зауважила на тому, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Натомість суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування.

Зокрема, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді), були надані суду під час судового розгляду, і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, в комплексі з розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 дотримався вимог КПК, ухвалений вирок відповідає вимогам статей 368 370 373 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Даних, які би свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження допущено таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке було би безумовною підставою для скасування судових рішень, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Відповідно до ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Так, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин, наявність пом`якшуючих покарання обставин - вік обвинуваченого, його стан здоров`я, дані про особу винного, зокрема те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має вищу освіту, є особою з інвалідністю ІІ групи.

Тобто суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання дотримався вимог статей 50 65-67 КК.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту, які фактично є аналогічними до доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 на вирок суду першої інстанції, з дотриманням вимог 404 405 407 412-414 КПК проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції з урахуванням конкретних обставин справи погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом і врахованих при доведенні винуватості ОСОБА_7 .

Колегія суддів апеляційного суду проаналізувала ретельно досліджені судом першої інстанції докази та підтвердила те, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів, які доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а їхня сукупність доводить винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому діянні поза розумним сумнівом.

Як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції також здійснив перевірку викладених в апеляційній скарзі захисника доводів, які за своєю суттю були предметом розгляду в суді першої інстанції, та належним чином умотивував свої висновки.

Так, спростовуючи доводи захисника про відсутність відомостей щодо заведення оперативно-розшукової справи, колегія суддів апеляційного суду вказала на те, що оперативно-розшукова справа заводиться в рамках проведення заходів відповідно до вимог Закону України «Про оперативну діяльність», натомість оперативні заходи стосовно ОСОБА_7 проводились в рамках кримінального провадження відповідно до вимог ст. 21 КПК України.

Також суд апеляційної інстанції вказав на безпідставність доводів захисника про відсутність у слідчого ОСОБА_10 повноважень для надання доручення оперативному підрозділу, оскільки за даними кримінального провадження після внесення 25 червня 2015 року відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР саме слідчому ОСОБА_10 було доручено проведення досудового розслідування.

Доводи сторони захисту про відсутність доказів походження грошових коштів та правових підстав їх використання правоохоронним органом суд апеляційної інстанції відхилив, обґрунтовано аргументувавши свою позицію тим, що вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та наявними у матеріалах кримінального провадження відповідними протоколами про отримання, огляду та вручення грошових коштів.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

Посилання захисника на те, що кошти, які використовувались для проведення контролю за вчиненням злочину, не були залучені в установленому порядку, колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними, оскільки наявність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, протоколу отримання та огляду грошових коштів, протоколу огляду та помітки грошових коштів виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів.

Також суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, не залишили без уваги доводи захисника про порушення процедури при здійсненні негласних слідчих (розшукових) дій, а саме, в частині отримання дозволу на їх проведення, а також невідкриття окремих процесуальних документів щодо їх проведення стороні захисту, й надали ґрунтовну відповідь на них.

Зокрема, суд апеляційної інстанції, визнаючи необґрунтованими доводи сторони захисту, слушно вказав на те, що суд першої інстанції шляхом дослідження наданих стороною обвинувачення процесуальних документів, які стосувалися процедури отримання дозволу та проведення негласних слідчих (розшукових) дій, перевірив законність втручання у приватне спілкування та відповідність такого втручання нормам національного законодавства й не встановив підстав для визнання цих доказів недопустимими.

У той же час доводи про проведення 26 червня та 03 липня 2015 слідчих дій - огляд та помітку грошових коштів без участі понятих, що, на думку захисника, є порушенням, не ґрунтуються на приписах кримінального процесуального закону, так як ч. 7 ст. 223 КПК визначено перелік слідчих дій, у яких участь понятих є обов`язковою, втім огляд та помітка не входять до цього переліку.

Доводи про провокацію ОСОБА_7 на вчинення злочину з боку правоохоронного органу, агента - свідка ОСОБА_8 .

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив критерії відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04 листопада 2010 року у справі «Баннікова проти Росії», рішення від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії», рішення від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Жодна з обставин сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.

Суди встановили, що органи досудового розслідування діяли в пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_7 до вчинення злочину.

Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчиняв. При цьому ОСОБА_8 не вдавався до вмовлянь чи інших способів тиску.

Колегія суддів касаційного суду констатує, що обґрунтованих доводів як щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів, так і щодо істотних порушень КПК при здійсненні досудового розслідування захисник у касаційній скарзі не навів.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370 419 КПК.

З огляду на зазначене колегія суддів погоджується з викладеними у судових рішеннях висновками судів першої та апеляційної інстанцій, які зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу, уважає їх достатньо обґрунтованими та переконливими.

Беззаперечних доводів, які би ставили під сумнів законність судових рішень, умотивованість їхніх висновків щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, захисник у касаційній скарзі не навів.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК, та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.

Керуючись статтями 441 442 КПК, Суд

постановив:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 25 квітня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3