Суд: Перебування у декретній відпустці свідчить про те, що особа НЕ виконує організаційно-розпорядчі функції, а тому не може бути суб’єктом службового злочину (Шевченківський райсуд м. Києва у справі № 761/31304/19 від 24.11.2021)

Фабула судового акту: Чинний Кримінальний кодекс України містить у собі визначення службової особи, яке міститься у положеннях п. 1 примітки до ст. 364 КК України.

Так, службовими особами у є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Однак у слідчій та судовій практиці трапляються різні випадки, які становлять певну проблему у віднесенні тієї чи іншої особи до службових як наприклад перебування особи, яка виконувала згадані вище функції у декретній відпустці.

У справі, виправдувальний вирок у якій пропонується до уваги, заступник начальника КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації» орган досудового розслідування обвинувачував у тому, що він будучи службовою особою отримав неправомірну вигоду за зняття арешту на квартиру, який було накладено в порядку кримінального судочинства, проте згодом закрито.

Згідно показань самого обвинуваченого на час отримання грошей він перебував у декретній відпустці, службового кабінету, підлеглих не має, доступу до приміщень своєї роботи не має. У вільний від догляду за дитиною час займається своїми особистими справами, зокрема, надає платні та безкоштовні юридичні послуги своїм друзям, знайомим та іншим людям, яким його рекомендують як фахівця з нерухомості. Гроші, які було ним отримано є винагородою за надані юридичні послуги.

Одночасно на думку обвинуваченого він не є суб`єктом відповідальності за злочин відповідно до статті 368 Кримінального кодексу України, оскільки він не є службовою особою у розумінні цього терміну - на час події він не виконував жодних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Суд визнав таку позицію сторони захисту слушною та постановив виправдувальний вирок.

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що виходячи з диспозиції ст. 368 КК України кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Натомість обвинувачений а час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення) перебував у відпустці для догляду за дитиною віком до 6-ти років; немає закріпленого за ним службового кабінету; не відповідає за реалізацію функцій КП з реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень; не має у підпорядкуванні жоден із структурних підрозділів підприємства; його картку доступу до приміщення КП заблоковано.

Отже станом на час вчинення інкримінованих обвинуваченому дій, останній, хоча і перебував на посаді заступника начальника КП, однак фактично не виконував свої функцій у зв`язку із перебуванням у відпустці для догляду за дитиною віком до 6-ти років. Отже інкриміноване діяння не зумовлене службовим становищем обвинуваченого та не пов`язане з його службовими повноваженнями, у зв’язку із чим він не може бути суб’єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.

Аналізуйте судовий акт: Обшук у службовому кабінеті МАЄ відбуватись на підставі ухвали слідчого судді (ВС/ККС у справі № 761/27114/14-к від 24.02.2021)

Наполегливі пропозиції хабаря є провокацією (ВС/ККС у справі № 663/2885/17 від 13.01.2021р.)

ВИПРАВДУВАЛЬНИЙ ВИРОК ЗА Ч.3 СТ.368 КК УКРАЇНИ! ПІДСТАВА - ПРОВОКАЦІЯ ЗЛОЧИНУ! (ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД від 19 листопада 2019 р.)

Посада держреєстратора НЕ пов’язана із виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій (ВС/ККС № 283/110/18 від 29.10.2019)

Відповідальність за службову недбалість наступає лише у разі невиконання обов’язків, які віднесено до повноважень посадовця. Інакше – ВИПРАВДУВАЛЬНИЙ вирок (ВС/ККС № 752/18401/15-к від 17.04.2019)

Справа № 761/31304/19

Провадження №1-кп/761/1163/2021

В И Р О К

іменем України

24 листопада 2021 року

Шевченківський районний суд м. Києва у складі:

головуючого - судді Антонюк М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42019100000000307 від 02 травня 2019 року, відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», одруженого, який має неповнолітнього сина 2015 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за участю:

секретарів - Маслакова С.В., Волок А.О., Тарасенка В.В.,

прокурора - Кравчука С.В.,

захисників - Мартиненка Ю.В., Штеренберг О.О., Миролюбової О.В.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.

Так, наказом начальника «Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна» Київської міської державної адміністрації ОСОБА_2 № 9-п від 04.02.2009 ОСОБА_1 , призначено на посаду заступника начальника «Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна» Київської міської державної адміністрації.

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» затвердженої в.о. начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_14 від 21 грудня 2016 року, ОСОБА_1 наділений правами та обов`язками, в тому числі визначати, формулювати, планувати, здійснювати і координувати всі види діяльності Бюро згідно з чинним законодавством та Статутом Бюро, організовувати роботу і ефективну взаємодію структурних підрозділів Бюро, контролювати своєчасність та якість виконання структурними підрозділами Бюро замовлень та послуг, що надаються Бюро, спрямовувати діяльність персоналу на досягнення високих економічних та фінансових результатів, забезпечувати дотримання законності, активного виконання правових засобів по удосконаленню управління, здійснювати контроль виконання працівниками посадових обов`язків, вирішувати питання в межах наданих прав в тому числі приймати рішення, видавати накази і розпорядження з усіх питань, що належать до його компетенції, має право підписувати матеріали технічної інвентаризації та інформаційні довідки, тобто виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Відповідно до п. 2.2 Статуту КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» (код ЄДРПОУ 03359836), затвердженим розпорядженням Київської міської державної адміністрації 25 вересня 2001 року № 2000 (в редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації від 08 червня 2017 року), предметом діяльності підприємства є: технічна інвентаризація, технічна паспортизація і оцінка об`єктів нерухомого майна незалежно від форми власності, підготовка, виготовлення та видача технічної документації на об`єкти нерухомого майна, які підлягають приватизації, надання інформації щодо нерухомого майна фізичних та юридичних осіб в порядку, визначеному законодавством України, надання інформаційних послуг, підготовка, виготовлення та видача довідок щодо показників об`єктів нерухомого майна, надання на договірних засадах послуг підприємствам і організаціям незалежно від форми власності та окремим громадянам, інші види господарської діяльності, які передбачені законодавством України, з метою отримання прибутку (доходу) та ін.

Таким чином, ОСОБА_1 , на час вчинення кримінального правопорушення, постійно обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України, був службовою особою.

Згідно ст. ст. 19 68 Конституції України ОСОБА_1 , як представник влади, зобов`язаний був діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 22 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_1 , як службовій особі, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Всупереч вищевказаним вимогам законодавства ОСОБА_1 , порушуючи обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції» вчинив умисний корисливий корупційний злочин за наступних обставин.

Так, в 2011 році під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 4201311000000868 від 29 листопада 2013 року, на майно, що належить ОСОБА_3 , накладено арешт, в тому числі на квартиру АДРЕСА_2 .

В подальшому, 04 серпня 2014 року постановою про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 4201311000000868 від 29 листопада 2013 року, знято арешт з майна, що належить ОСОБА_3 , в тому числі з квартири АДРЕСА_2 .

У зв`язку з чим, 25 квітня 2019 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, дружина ОСОБА_3 - ОСОБА_4 звернулася до ОСОБА_1 , який перебуває на посаді заступника директора комунального підприємства Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», тому як виникла необхідність в зміні власника квартири АДРЕСА_2 . При цьому, ОСОБА_4 надала ОСОБА_1 всі необхідні документи щодо зняття обтяження у вигляді арешту, в тому числі постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №4201311000000868 від 29 листопада 2013 року, відповідно до якої знято арешт з квартири АДРЕСА_2 .

Тоді ж, у ОСОБА_1 всупереч вимогам Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 р. № 1127, виник злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди для себе за вирішення питання щодо зняття обтяження у вигляді арешту з квартири АДРЕСА_2 .

Наступного дня, а саме 26 квітня 2019 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 продовжуючи реалізовувати злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди, зателефонував на мобільний номер телефону ОСОБА_5 НОМЕР_1 з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 та в телефонній розмові висловив вимогу про передачу йому неправомірної вигоди у сумі 2 000 доларів США за зняття обтяження у вигляді арешту з квартири АДРЕСА_2 , на що ОСОБА_5 , побоюючись негативного вирішення її питання, змушена була погодитися.

В подальшому, 08 травня 2019 року близько 10 години 30 хвилин ОСОБА_5 здзвонилась з ОСОБА_1 та домовилася про зустріч з останнім цього ж дня на 14 годину 00 хвилин в приміщенні ТОВ «Київське міське бюро технічної інвентаризації», що розташоване по вул. Михайлівській, 16-Б в м. Києві.

Цього ж дня, 08 травня 2019 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, відповідно до попередньої домовленості, ОСОБА_1 , перебуваючи в приміщенні ТОВ «Київське міське бюро технічної інвентаризації», що розташоване по вул. Михайлівській, 16-Б в м. Києві, з метою незаконного збагачення, зустрівся з ОСОБА_5 яка передала, а ОСОБА_1 , будучи службовою особою, отримав грошові кошти в сумі 300 доларів США, як частину неправомірної вигоди за зняття обтяження у вигляді арешту з квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_3 , та домовились про наступну зустріч після виготовлення необхідних документів щодо зняття обтяження у вигляді арешту з квартири АДРЕСА_2 .

В подальшому, 10 травня 2019 року ОСОБА_5 здзвонилась з ОСОБА_1 та вони домовились про зустріч на 13 травня 2019 року приблизно о 12 годині 00 хвилин в приміщенні ТОВ «Київське міське бюро технічної інвентаризації», що розташоване по вул. Михайлівській, 16-Б в м. Києві, з метою отримання витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Після цього, 13 травня 2019 року, приблизно о 12 годині 10 хвилин, відповідно до попередньої домовленості, ОСОБА_1 , перебуваючи в приміщенні ТОВ «Київське міське бюро технічної інвентаризації», що розташоване по вул. Михайлівська, 16-Б в м. Києві, з метою незаконного збагачення, зустрівся з ОСОБА_4 яка передала, а ОСОБА_1 , будучи службовою особою, отримав грошові кошти в сумі 1 700 доларів США, як неправомірну вигоду за зняття обтяження у вигляді арешту з квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_3 .

Обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 3 ст. 368 КК України, не визнав, та суду пояснив, що з 2009 року він працює на посаді заступника начальника Комунального підприємства Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації». З грудня 2016 року він перебуває у відпустці по догляду за дитиною, службового кабінету, підлеглих - не має, доступу до приміщень своєї роботи - не має. У вільний від догляду за дитиною час займається своїми особистими справами, зокрема, надає платні та безкоштовні юридичні послуги своїм друзям, знайомим та іншим людям, яким його рекомендують як фахівця з нерухомості.

В двадцятих числах квітня 2019 року на його мобільний телефон зателефонувала незнайома йому громадянка, яка представилася ОСОБА_6 і дуже просила про зустріч з ним, оскільки в неї, з її слів, виникли проблеми з реалізацією її квартири. Оскільки свого особистого офісу він не має, він призначив їй зустріч в офісі свого товариша, який є засновником і керуючим ТОВ «Київське міське бюро технічної інвентаризації» за адресою: АДРЕСА_3 . Під час зустрічі ОСОБА_7 розповіла, що не може продати по дорученню від свого чоловіка ОСОБА_8 належну йому квартиру по АДРЕСА_4 , оскільки на неї було накладено арешт прокуратурою міста Києва у 2013 році за звинуваченням її чоловіка у шахрайстві. Просила допомогти їй вирішити цю проблему, оскільки вона вже три місяці ходить по різним інстанціям і скрізь їй відмовляють. Під час вказаної зустрічі він виступав виключно як фізична особа та фахівець у галузі права, не називаючи при цьому їй ні підприємство, де він раніше офіційно працював і де перебуває його трудова книжка, ні свою посаду. При цьому ОСОБА_7 принесла цілий целофановий пакет документів, які були складені в хаотичному порядку. Він повідомив її, що може взяти копії цих документів на декілька днів для юридичного аналізу, на що вона погодилась.

Приблизно через два дні, 26-27 квітня 2019 року, провівши юридичний аналіз та вивчивши документи, він зателефонував їй на мобільний телефон і повідомив, що ці документи не підходять для зняття арешту, оскільки їх треба привести у належний стан, і що він може це зробити, при цьому його послуги за комплекс юридичних робіт по формуванню повного і правильного пакету документів будуть коштувати 2000 доларів США або еквівалент в національній валюті. Вона сказала, що подумає.

Через тиждень, 03 травня 2019 року, приблизно в обідній час, йому на мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_4 , яка повідомила, що вона згодна заплатити йому 2000 доларів США за його юридичну роботу, після чого він одразу сказав їй, які недоліки в документах їй потрібно виправити.

08 травня 2019 року зранку ОСОБА_4 зателефонувала йому на мобільний телефон і вони домовились про зустріч в тому самому офісі, де відбувалась їх перша зустріч. О 14 годині ОСОБА_4 прибула в офіс ТОВ «Київське міське бюро технічної інвентаризації» по вул. Михайлівській 16-Б офіс 26. Під час зустрічі вона передала оригінали документів, необхідних для формування повного пакету документів, а також передоплату в розмірі 300 доларів США. Під час цієї зустрічі вона запитувала особисто в нього чи буде арешт зніматися в БТІ, на що він їй повідомив, що БТІ не має таких повноважень, і що арешт буде зніматися в зовсім іншій організації.

Після вказаної зустрічі він провів комплекс робіт з формування повного пакету документів, необхідних для зняття арешту на квартиру і передав його у скриню для документів в роботу КП «Центр держаної реєстрації міста Києва», яке орендує приміщення у сусідній кімнаті з ТОВ «Київське міське бюро технічної інвентаризації», де вони проводили зустріч. Протягом трьох робочих днів відповідним працівником КП «Центр держаної реєстрації міста Києва» арешт було знято.

10 травня 2019 року він зателефонував ОСОБА_4 і повідомив, що арешти зняті і необхідно прийти, забрати документи і здійснити остаточний розрахунок.

13 травня 2019 року, приблизно о 12 годині ОСОБА_4 прийшла до вищезгаданого офісу ТОВ «КМБТІ», де він віддав їй витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про зняття арешту, після чого ОСОБА_4 передала йому 1700 доларів підроблених купюр і в цей же час він був затриманий працівниками поліції та звинувачений в отриманні хабаря.

Обвинувачений ОСОБА_1 вважає, що кримінальне переслідування проти нього носить замовний характер. Стверджував, що він не є суб`єктом відповідальності за злочин відповідно до статті 368 Кримінального кодексу України, оскільки він не є службовою особою у розумінні цього терміну - на час події він не виконував жодних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у Комунальному підприємстві Київської міської Ради «КМБТІ», а кошти, які він отримав від ОСОБА_4 не є неправомірною вигодою, а є виключно винагородою за його інтелектуальну працю.

Наголошував, що вказані гроші він не вимагав, ніяких перепон не чинив, не погрожував, не змушував ОСОБА_4 йому платити, а просто повідомив їй, що його юридична консультація за комплекс робіт по зняттю арешту стільки коштує. Зауважив, що ОСОБА_4 могла звернутись до будь-якого іншого юриста, нотаріуса, комунального підприємства чи будь-кого зі своїм питанням і ціна такої консультації могла бути як вищою, так і нижчою.

Також просив врахувати, що на момент цих подій він не виконував службові обов`язки як заступник начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» понад три роки, перебував на той час і перебуває зараз у декретній відпустці, не має повноважень та технічного доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, не є державним реєстратором та ніколи ним не був, арешт був знятий працівником КП «Центр держаної реєстрації міста Києва», де він ніколи не працював і на працівників якого не має впливу.

Просив ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

В обґрунтування вини ОСОБА_1 прокурором в суді наведені фактичні дані, які містяться в досліджених в судовому засіданні документах:

- заяві про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якої ОСОБА_4 просить притягнути до кримінальної відповідальності громадянина ОСОБА_1 , який вимагає від неї грошову суму в розмірі 2 (дві) тисячі доларів США за зняття обтяжень з нерухомого майна (т. 2 а.с. 19);

-протоколі огляду та вручення грошових коштів від 08 травня 2019 року, відповідно до якого оглянуто грошові купюри номіналом по 100 (сто) доларів США у кількості 3 (три) банкноти з наступними серійними номерами: 1. СЕ 21671105А, 2. АВ14927087С, 3. AL81440097С, та в подальшому ідентифіковані грошові кошти в сумі 300 (триста) доларів США у присутності понятих, передані ОСОБА_4 , для подальшої їх передачі, в якості неправомірної вигоди (т. 2 а.с. 21-23);

-протоколі огляду та вручення грошових коштів від 13 травня 2019 року, відповідно до якого оглянуто грошові купюри номіналом по 100 (сто) доларів США у кількості 2 (дві) банкноти з наступними серійними номерами: 1. FH00241888A, 2. KB24964675А, та імітаційних засобів, що імітують 1500 (одна тисяча п`ятсот) доларів США, а саме номінал 100 доларів США в кількості 15 одиниць з серійними номерами KB84955144M. Ідентифіковані грошові кошти, в сумі 200 (двісті) доларів США, та імітаційних засобів, що імітують 1500 (одна тисяча п`ятсот) доларів США у присутності понятих, передані ОСОБА_4 , для подальшої їх передачі, в якості неправомірної вигоди (т. 2 а.с. 24-28);

-протоколі обшуку від 13 травня 2019 року, відповідно до якого 13 травня 2019 року проведено обшук за адресою: м. Київ, вул. Михайлівська 16-Б (кабінет «приймальня»). Згідно вказаного протоколу, у приміщенні кабінету знаходиться громадянин ОСОБА_1 , по центру кабінету знаходиться стіл, на якому виявлено грошові кошти в сумі 1 700 номіналом по 100 доларів США, дві купюри номіналом по 100 доларів США серії КВ 24964675 А та серії FH 00241888 А. Також на столі виявлено три Заяви про державну реєстрації прав та їх обтяжень, на яких знаходяться підпис заявника та підпис ОСОБА_9 . В подальшому було проведено особистий обшук ОСОБА_1 , під час якого у правій кишені штанів в останнього виявлені його особисті грошові кошти, а саме: 44 (сорок чотири) купюри номіналом 100 (сто) доларів США кожна, 4 (чотири) купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень, 20 (двадцять) купюр номіналом 200 (двісті) гривень, 3 (три) купюри номіналом 50 (п`ятдесят) гривень, 1 (одна) купюра номіналом 20 (двадцять) гривень, 2 (дві) купюри номіналом 10 (десять) гривень; паспорт громадянина України, водійське посвідчення, службове посвідчення останнього. Крім того, в кабінеті виявлено мобільний телефон ОСОБА_1 марки «IPhone 10». Виявлені грошові кошти та документи були вилучені, упаковані та опечатані (т. 2 а.с. 29-31);

-постанові про визначення речовими доказами від 21 травня 2019 року та квитанції №002224 про отримання на зберігання речових доказів, відповідно до яких предмети, виявлені та вилучені 13 травня 2019 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_5 , а саме: дві купюри номіналом по 100 доларів CШA серії КВ24964675А та серії FH00241888А, п`ятнадцять купюр імітаційних грошових коштів номіналом по 100 доларів США з серійним номером кожна серії КВ84955144М, три заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень реєстраційні № 33965325, 33967348 та 33967236 від 08 травня 2019 року, мобільний телефон марки «IPhone 10» сірого кольору - визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №42019100000000307 (т. 2 а.с. 35-39);

-протоколі огляду предметів від 21 травня 2019 року, відповідно до якого проведено огляд предметів, що були вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_5 ), а саме: прозорий поліетиленовий файл, на спеціальній бірці № 6 якого зроблено запис кульковою ручкою синього кольору: кримінальне провадження № 42019100000000307, речі та документи вилучені 13 травня 2019 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_5 «імітаційні кошти». При відкритті поліетиленового пакету вилученого протоколом обшуку від 13 травня 2019 року виявлено: купюри номіналом по 100 доларів США серії КВ84955144М кожна (т. 2 а.с. 40);

-протоколі огляду предметів від 21 травня 2019 року, відповідно до якого проведено огляд предметів, що були вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_5 ), а саме: прозорий поліетиленовий файл, на спеціальній бірці № 1 якого зроблено запис кульковою ручкою синього кольору: кримінальне провадження № 42019100000000307, речі та документи вилучені 13 травня 2019 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_5 «дві купюри номіналом по 100 доларів США». При відкритті поліетиленового пакету вилученого протоколом обшуку від 13 травня 2019 року виявлено: купюру номіналом 100 доларів США серії КВ24964675А; купюру номіналом 100 доларів США серії FH00241888A (т. 2 а.с. 41);

-протоколі огляду предметів від 21 травня 2019 року, відповідно до якого проведено огляд предметів, що були вилучені під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_5 ), а саме: прозорий поліетиленовий файл, на спеціальній бірці № 3 якого зроблено запис кульковою ручкою синього кольору: кримінальне провадження № 42019100000000307, речі та документи вилучені 13 травня 2019 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_5 «три заяви про державну реєстрацію». При відкритті поліетиленового пакету вилученого протоколом обшуку від 13 травня 2019 року виявлено: 1. Заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо обтяження речового права) Номер запису про обтяження 11796970. Заявником та особою майно якої обтяжується значиться ОСОБА_3 . Реєстраційний номер заяви 33967236. Дата та час реєстрації 08.05.2019 17:39:17; 2. Заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо обтяження речового права) Номер запису про обтяження 11793579. Місце знаходження об`єкта нерухомого майна: АДРЕСА_6 . Заявником та особою майно якої обтяжується значиться ОСОБА_3 . Реєстраційний номер заяви 33967236. Дата та час реєстрації 08.05.2019 16:23:56. В графі «Друковану форму заяви сформував ОСОБА_9 , Комунальне підприємство «Центр державної реєстрації міста Києва» та в графі «підпис» знаходиться підпис кульковою ручкою синього кольору; 3. Заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо обтяження речового права) Номер запису про обтяження 11797420. Заявником та особою майно якої обтяжується значиться ОСОБА_3 . Реєстраційний номер заяви 33967236. Дата та час реєстрації 08.05.2019 17:45:50. (т. 2 а.с. 42-43);

-протоколі огляду предметів від 21 травня 2019 року, відповідно до проведено огляд предметів, що були долучені до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_4 14 травня 2019 року, а саме: 1. Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження. Індексний номер витягу: 166077351. Дата, час формування: 10.05.2019 14:23:29. Витяг сформовано: ОСОБА_9 , Комунальне підприємство «Центр державної реєстрації міста Києва», м. Київ. Підстава формування витягу: заява з реєстраційним номером: 33967236, дата і час реєстрації заяви: 08.05.2019 17:39:17, заявник: ОСОБА_3 . Номер запису про обтяження: 31483888. Обтяження припинено, дата, час державної реєстрації: 08.05.2019 17:39:17; 2. Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження. Індексний номер витягу: 166073657. Дата, час формування: 10.05.2019 14:12:03. Витяг сформовано: ОСОБА_9 , Комунальне підприємство «Центр державної реєстрації міста Києва», м. Київ. Підстава формування витягу: заява з реєстраційним номером: 33965325, дата і час реєстрації заяви: 08.05.2019 16:23:56, заявник: ОСОБА_3 . Номер запису про обтяження: 31483220; 3. Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження. Індексний номер витягу: 166081388. Дата, час формування: 10.05.2019 14:35:37. Витяг сформовано: ОСОБА_9 , Комунальне підприємство «Центр державної реєстрації міста Києва», м. Київ. Підстава формування витягу: заява з реєстраційним номером: 33967348, дата і час реєстрації заяви: 08.05.2019 17:45:50, заявник: ОСОБА_3 . Номер запису про обтяження: 31484356. (т. 2 а.с. 51-52);

-постанові про визначення речовими доказами від 21 травня 2019 року, відповідно до якої три Витяги з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження за № 166077351, №166073657 та № 166081388 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №42019100000000307 (т. 2 а.с. 53-55);

-протоколі про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13 травня 2019 року, відповідно до якого 13 травня 2019 року, близько 12 год. 20 хв., працівниками УЗЕ в м. Києві та слідчого управління ГУНП у м. Києві було затримано заступника начальника Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності КМДА ОСОБА_1 під час отримання останнім частини неправомірної вигоди в сумі 1700 доларів США від ОСОБА_4 за вирішення питання щодо зняття обтяження у вигляді арешту з квартири АДРЕСА_2 (т. 2 а.с. 56-60);

-протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 08 травня 2021 року, відповідно до якого постановлено провести щодо ОСОБА_1 негласну слідчу дію - контроль за вчиненням злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у формі імітування його обстановки, із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів в сумі 500 доларів США, та несправжніх (імітаційних) засобів (які своїм зовнішнім виглядом повинні імітувати вигляд справжніх грошових коштів) в сумі 1 500 доларів США, у якості предмету неправомірної вигоди, строком з 08 травня 2019 року по 07 червня 2019 року включно, залучивши до проведення негласної слідчої дії ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 120-122);

-протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контроль особи від 21 травня 2019 року, відповідно до якого отримано інформацію за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контролю особи на підставі ухвали Київського апеляційного суду № 01-45/824/9846/2019 від 06.05.2019 щодо ОСОБА_4 , та ухвали Київського апеляційного суду № 01-45/824/9845/2019 від 06.05.2019 щодо ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 139-148);

-протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 14 травня 2021 року, відповідно до якого в результаті проведеної негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, заступник директора КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_1 о 12 год. 37 хв., в приміщені Київського міського бюро технічної інвентаризації, що за адресою: м. Київ, вул. Михайлівська 16 Б, отримав неправомірну вигоду в сумі 1700 (одна тисяча сімсот) доларів США, а саме 200 (двісті) доларів США, та імітаційні засоби, що імітують 1500 (одна тисяча п`ятсот) доларів США, від ОСОБА_4 , за зняття арешту з майна, яке належить її чоловіку гр. ОСОБА_3 (т. 2 а.с. 150-151);

-протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25 червня 2019 року, відповідно до якого отримано інформацію за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж на підставі ухвали Київського апеляційного суду № 01-45/824/9844/2019 від 06.06.2019 щодо ОСОБА_4 , та ухвали Київського апеляційного суду № 01-45/824/9843/2019 від 06.06.2019 щодо ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 152-153);

-копіях документів КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації»: статуту, посадової інструкції заступника начальника бюро, наказів про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника начальника бюро, надання відпустки, графіку відпусток та табелів обліку робочого часу (т.2 а.с. 61-104).

Також на обґрунтування винуватості ОСОБА_1 прокурор послався на показання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , які були допитані в судовому засіданні.

Так, свідок ОСОБА_4 суду пояснила, у неї виникла необхідність передати квартиру АДРЕСА_2 , яка належить її чоловіку, іншій особі. Від імені чоловіка вона діяла на підставі довіреності. Виявилось, що на вказану квартиру накладено арешт, який в 2014 році разом із закриттям кримінального провадження було знято, однак через халатність слідчого, відомості про накладення арешту не були видалені з відповідної бази. Її знайомі запропонували звернутися до державного реєстратора на прізвище ОСОБА_12 . Вона зателефонувала йому, в ході бесіди останній повідомив їй, що задля зняття арешту потрібна постанова прокуратури міста Києва. Після відвідування прокуратури та отримання відповідної постанови, вона знову зателефонувала ОСОБА_1 , який назвав їй ще ряд документів, які необхідно мати з собою, та вони домовились про зустріч. Зібравши необхідний пакет документів вона приїхала в офіс, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Михайлівська, 16-Б, де побачила на будівлі вивіску «БТІ», однак особливої уваги на неї не звернула, що конкретно було написано на вивісці вона не читала. В ході зустрічі ОСОБА_1 взяв у неї пакет документів, зробив їх копії, та повідомив, що йому потрібен час, після чого він їй зателефонує. На наступний день ОСОБА_1 зателефонував до неї та повідомив, що з її справою є певні труднощі, оскільки справа застаріла, і що це все коштує 2000 доларів США. Така пропозиція ОСОБА_1 її шокувала, вважала, що названа сума є завеликою, у зв`язку з чим вона і звернулась до поліції, а саме до найближчого відділення поліції по вул. Антоновича у м. Києві, де написала заяву про вимагання хабара.

Після початку розслідування, вона зателефонувала до ОСОБА_1 та запитала чи може вона привезти завдаток у розмірі 300 доларів США, на що останній погодився. Вказала, що всі наявні у неї документи вона передавала безпосередньо ОСОБА_1 , державне мито не сплачувала, заяву про зняття арешту не писала. Вона привезла вказану суму ОСОБА_1 та він пообіцяв їй зателефонувати, коли все буде готово. Через тиждень ОСОБА_1 зателефонував та повідомив, що арешт знято та вона може приїжджати забирати документи.

Перед зустріччю з ОСОБА_1 вона заїхала у відділення поліції, де на неї одягнули обладнання та передали гроші при свідках. Зустрівшись з ОСОБА_1 , вона отримала від останнього документи, що арешт з квартири АДРЕСА_2 знято, та передала йому грошові кошти у сумі 1700 доларів США, після чого поїхала.

Вказала, що спершу ОСОБА_1 їй порекомендували як державного реєстратора. При цьому сам ОСОБА_1 не говорив їй, що він є державним реєстратором чи має відношення до державної служби. Яким чином він допоможе зняти арешт він не пояснював.

Повідомила, що з ОСОБА_1 у неї було три зустрічі. Перша зустріч відбулася наприкінці квітня 2019 року, друга зустріч після травневих свят 2019 року, третя відповідно в момент вручення грошових коштів. Друга та третя зустрічі відбувалися під візуальним аудіо- та відеоконтролем.

Зазначила, що ОСОБА_1 не наполягав, а лише озвучив вказану суму у розмірі 2000 доларів США. Суму завдатку вона запропонувала ОСОБА_1 самостійно, при цьому у неї склалась думка, що у разі, якби вона не віддала йому залишок коштів, він створив би їй неприємності.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що він є директором КП «Центр держаної реєстрації міста Києва», з обвинуваченим ОСОБА_1 вони просто знайомі. Вказав, що йому невідомо, що робив ОСОБА_1 13 травня 2019 року в приміщенні за адресою: АДРЕСА_5 , при цьому вказав, що бачив ОСОБА_1 в цьому приміщенні і раніше. Він бачив, як працівники поліції затримували ОСОБА_1 , оскільки в цей момент він під`їжджав до офісу. Він не запитував у правоохоронців, що сталося, оскільки останні до нього не зверталися. Вказав, що знає ОСОБА_9 , яка є державним реєстратором КП «Центр державної реєстрації міста Києва», та повідомив, що не знав, що останньою 08 травня 2019 року було знято арешт із квартири АДРЕСА_2 . Про вказану обставину йому стало відомо пізніше. Додатково пояснив, що в приміщенні за адресою: м. Київ, вул. Михайлівська, 16-Б, також знаходиться ТОВ «Київське міське бюро технічної інвентаризації».

Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що в травні 2019 року, а також на даний час працює на посаді в.о. начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації». Вказала, що ОСОБА_1 на даний час знаходиться у відпустці для догляду за дитиною, у зв`язку з чим будь-яких дій, пов`язаних зі своєю роботою в КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», вчиняти не може, впливати на державних реєстраторів, зокрема, давати їм будь-які вказівки також. Також зазначала, що доступу до приміщення КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_1 не має, як і не мав у травні 2019 року. Навесні 2019 року ОСОБА_1 перебував у відпустці по догляду за дитиною і свої обов`язки не виконував. Вказала, що не допускала ОСОБА_1 до виконання службових обов`язків на період його перебування у відпустці.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснила, що з листопада 2018 року перебуває на посаді державного реєстратора у КП «Центр державної реєстрації міста Києва», офіс якого знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Михайлівська, 16-Б. З ОСОБА_1 знайома з 2010 року, коли він був одним із заступників КП КМР «КМ БТІ», де вона раніше працювала.

Свідок ОСОБА_9 пояснила, що 08 травня 2019 року вона отримала в роботу заявки з пакетом документів про зняття обтяження з квартири АДРЕСА_2 , на підставі постанови про закриття кримінального провадження. Хто саме приніс заяви про зняття обтяження їй невідомо, оскільки на той момент у КП «Центр державної реєстрації міста Києва» працювало троє державних реєстраторів, які могли прийняти документи, зокрема, і від ОСОБА_4 . Реєстрація вхідної кореспонденції у КП «Центр державної реєстрації міста Києва» відсутня, документацію приймають працівники, які є на робочому місці та кладуть їй на стіл для опрацювання. У зв`язку з особистими причинами вона у той період часу часто була відсутня на робочому місці і заяви про вчинення реєстраційних дій їй залишали на її робочому столі.

Пояснила, що процедура зняття арешту з квартири АДРЕСА_2 , була доволі складною, оскільки арешт накладався давно, у зв`язку з чим потрібно було переносити інформацію зі старих баз до нових. Вказала, що арешт з вказаної квартири вона зняла через дві доби після формування заявки, а саме 10 травня 2019 року.

Вказала, що після проведення процедури зняття арешту, вона друкує відповідний витяг. Чи забирала ОСОБА_4 особисто витяги їй невідомо, зокрема, через те, що розписку про отримання витягів ніхто не пише.

Запевнила, що ОСОБА_1 до неї з проханням зняти арешт із квартири АДРЕСА_2 не звертався, з даного питання вона з ним не спілкувалася, до її кабінету він також не заходив.

Додала, що на неї ніхто не впливав та не просив здійснити зняття арешту швидше. Вказала, що процедура зняття арешту з квартири АДРЕСА_2 відбувалася у звичайному порядку, рішення прийнято нею одноособово.

Дослідивши всі надані докази в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_1 за ч.3 ст. 368 КК України в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, оцінивши надані докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про відсутність достатніх даних, які б підтверджували що в діянні обвинуваченого ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбачений ч.3 ст. 368 КК України.

Так, за ч.3 ст. 368 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення діяння, передбаченого частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

ОСОБА_1 обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Як вбачається зі змісту обвинувачення, ОСОБА_1 на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, постійно обіймав посаду заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України, був службовою особою.

Також в обвинувальному акті наведений перелік повноважень заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_1 , який згідно посадової інструкції заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», затвердженої в.о. начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_14 від 21 грудня 2016 року, наділений правами та обов`язками, в тому числі визначати, формулювати, планувати, здійснювати і координувати всі види діяльності Бюро згідно з чинним законодавством та Статутом Бюро, організовувати роботу і ефективну взаємодію структурних підрозділів Бюро, контролювати своєчасність та якість виконання структурними підрозділами Бюро замовлень та послуг, що надаються Бюро, спрямовувати діяльність персоналу на досягнення високих економічних та фінансових результатів, забезпечувати дотримання законності, активного виконання правових засобів по удосконаленню управління, здійснювати контроль виконання працівниками посадових обов`язків, вирішувати питання в межах наданих прав в тому числі приймати рішення, видавати накази і розпорядження з усіх питань, що належать до його компетенції, має право підписувати матеріали технічної інвентаризації та інформаційні довідки, тобто виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Окрім того, в обвинувальному акті слідчим наведено посилання на Статут КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» (код ЄДРПОУ 03359836), затверджений розпорядженням Київської міської державної адміністрації 25 вересня 2001 року № 2000 (в редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації від 08 червня 2017 року), відповідно до п. 2.2 якого предметом діяльності підприємства є: технічна інвентаризація, технічна паспортизація і оцінка об`єктів нерухомого незалежно від форми власності, підготовка, виготовлення та видача технічної документації на об`єкти нерухомого майна, які підлягають приватизації, надання інформації щодо нерухомого майна фізичних та юридичних осіб в порядку, визначеному законодавством України, надання інформаційних послуг, підготовка, виготовлення та видача довідок щодо показників об`єктів нерухомого майна, надання на договірних засадах послуг підприємствам і організаціям незалежно від форми власності та окремим громадянам, інші види господарської діяльності, які передбачені законодавством України, з метою отримання прибутку (доходу) та ін.

Разом з тим, як суд зазначив вище, кримінальна відповідальність за ст. 368 КК України настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Однак в порушення викладених вище вимог кримінального закону обвинувальний акт не містить даних про те, які саме службові повноваження, якими був наділений ОСОБА_1 як заступник начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», дозволили йому вчинити інкриміноване кримінальне правопорушення, як таке діяння зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями.

Так, згідно пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, останній будучи службовою особою, вимагав та одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду за зняття обтяження у вигляді арешту з квартири АДРЕСА_2 .

Однак, зі змісту наведених в обвинувальному акті повноважень заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_1 не вбачається, що останній в силу посади був наділений функціями державного реєстратора та мав право здійснювати реєстраційний запис у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про припинення обтяження нерухомого майна, а так само впливати на вчинення таких реєстраційних дій іншими суб`єктами державної реєстрації прав. Не наведені такі дані і прокурором в ході судового розгляду кримінального провадження.

Аналіз Статуту КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» (код ЄДРПОУ 03359836), затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації 25 вересня 2001 року № 2000 (в редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради Київської міської державної адміністрації від 08 червня 2017 року), та посадової інструкції заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», затвердженої в.о. начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_14 від 21 грудня 2016 року також не дає суду підстав для висновку про наявність у ОСОБА_1 в силу займаної ним посади вказаних вище функцій.

Більше того, згідно наданих стороною захисту документів, а саме листа в.о. начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» ОСОБА_15 від 30.05.2019 №062/14-8046 (И-2019), ОСОБА_1 перебуваючи на посаді заступника начальника Бюро був членом тендерного комітету при здійсненні державних закупівель, відповідальним за реалізацію економічних питань на підприємстві, здійснював контроль за опрацюванням, підготовкою та наданням на підпис до Департаменту комунальної власності м. Києва інформації по дорученням керівництва міста, зовнішніми зверненнями (інформаційними запитами) громадян, юридичних осіб, народних депутатів України та депутатів Київради, був відповідальним за впровадження елементу внутрішнього фінансового контролю, мав право підпису на правовстановлюючих документах, технічних паспортах та довідках про показники; станом зокрема на квітень-травень 2019 року (тобто на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення) перебував у відпустці для догляду за дитиною віком до 6-ти років; немає закріпленого за ним службового кабінету; не відповідає за реалізацію функцій КП КМР «КМ БТІ» з реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень; не має у підпорядкуванні жоден із структурних підрозділів підприємства; його картку доступу до приміщення КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» заблоковано; востаннє відвідував КП КМР «КМ БТІ» 29.12.2018 (т.2 а.с. 211).

Відповідно до Наказу №3-«в» від 02 січня 2019 року, виданого в.о. начальника бюро ОСОБА_15, ОСОБА_1 , заступнику начальника бюро надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною віком до 6-ти років терміном на 6 місяців з 08.01.2019 по 07.07.2019 рік (т.2 а.с. 99)

В ході судового розгляду показаннями свідка ОСОБА_11 було підтверджено, що ОСОБА_1 знаходиться у відпустці для догляду за дитиною, в тому числі і у квітні-травні 2019 року, у зв`язку з чим будь-яких дій, пов`язаних зі своєю роботою в КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», вчиняти не може, також не впливає на державних реєстраторів, зокрема, не може давати їм будь-які вказівки, у травні 2019 року не мав доступу до приміщення КП «Київське місце бюро технічної інвентаризації» та не виконував функції заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації».

Отже в ході судового розгляду достовірно встановлено, що станом на час вчинення інкримінованих ОСОБА_1 дій, останній, хоча і перебував на посаді заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», однак фактично не виконував свої функцій у зв`язку із перебуванням у відпустці для догляду за дитиною віком до 6-ти років.

Таким чином аналіз наведених вище доказів призводить суд до однозначного висновку про неспроможність версії обвинувачення про те, що ОСОБА_1 будучи службовою особою, вимагав та одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду за зняття обтяження у вигляді арешту з квартири АДРЕСА_2 , оскільки ОСОБА_1 у травні 2019 року фактично не виконував функції заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», а дії ОСОБА_1 не пов`язані із використанням ним службового становища.

Тобто, діяння, інкриміноване ОСОБА_1 , не зумовлене його службовим становищем і не пов`язане з його службовими повноваженнями.

Більше того, згідно наданих стороною захисту документів вбачається, що ОСОБА_1 також не відноситься і до акредитованих суб`єктів державної реєстрації речових прав на нерухоме майно.

Так, згідно листа заступника Міністра юстиції України з питань державної реєстрації ОСОБА_16 №29489/26712-33-19/19.3.2 від 07.08.2019, відповідно до п.2 Порядку №2586/5 доступ до реєстрів - надається користувачам на підставі договору, укладеного з адміністратором реєстрів відповідно до загальних засад цивільного законодавства. Наказом Міністерства юстиції України від 25.06.2015 №1059/5 «Деякі питання щодо визначення адміністратора Єдиних та Державних реєстрів, держателем яких є Міністерство юстиції України» адміністратором Єдиних та Державних реєстрів визначено державне підприємство «Національні інформаційні системи» (т.2 а.с. 189).

Як вбачається зі змісту листа Генерального директора ДП «Національні інформаційні системи» ОСОБА_17 №3252/12.2-16 від 13.08.2019 станом на 09.08.2019 ОСОБА_1 за послугами до ДП «Національні інформаційні системи» як кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг «Акредитований центр сертифікації ключів органів юстиції України не звертався (т.2 а.с. 188).

Отже ОСОБА_1 не є державним реєстратором та не мав самостійного доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з правом зняття обтяження з нерухомого майна.

При цьому слід зазначити, що ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що будучи службовою особою, вимагав та одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду за зняття обтяження у вигляді арешту з квартири АДРЕСА_2 .

В ході судового розгляду встановлено, що відомості про припинення обтяження у вигляді арешту нерухомого майна, яке належить ОСОБА_3 , в тому числі на квартиру АДРЕСА_2 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження внесено державним реєстратором КП «Центр державної реєстрації міста Києва» ОСОБА_9 (т.2 а.с. 48-50)

Допитана в судовому засіданні ОСОБА_9 підтвердила, що нею дійсно 10.05.2019 було внесено відповідні відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження на підставі наданих їй документів, зокрема постанови про закриття кримінального провадження. При цьому свідок зазначила, що ОСОБА_1 до неї з проханням зняти арешт із квартири АДРЕСА_2 не звертався, з даного питання вона з ним не спілкувалася.

Згідно листа директора КП «Центр державної реєстрації міста Києва» ОСОБА_10 №08 від 03.06.2019 ОСОБА_1 не є співробітником вказаного підприємства, не виконує жодних функцій нагляду за його діяльністю, не має можливостей та повноважень надавати будь-які вказівки та не може впливати на діяльність державних реєстраторів вказаного підприємства; КП «Центр державної реєстрації міста Києва» у жодних відносинах з КП «Київське місце бюро технічної інвентаризації» та з посадовими особами останнього не перебуває (т.2 а.с. 210)

Отже, за результатами аналізу наданих сторонами в ході судового розгляду доказів не встановлено будь-якого впливу ОСОБА_1 як службової особи, а саме заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», на дії державного реєстратора КП «Центр державної реєстрації міста Києва» ОСОБА_9 при розгляді останньою заявок, поданих від імені ОСОБА_3 , про внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про припинення обтяження у вигляді арешту нерухомого майна, яке належить ОСОБА_3 , в тому числі на квартиру АДРЕСА_2 .

Тобто не доведено, що ОСОБА_1 міг вжити заходів до вчинення державним реєстратором дій із внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про припинення обтяження у вигляді арешту нерухомого майна завдяки своєму службовому становищу.

Письмові докази, надані прокурором суду не підтверджують наявності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, оскільки не містять відомостей про одержання обвинуваченим як службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

При цьому зазначення старшим оперуповноваженим в ОВС УЗЕ у місті Києві ДЗЕ НП України ОСОБА_13 у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 14 травня 2021 року про те, що ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду в сумі 1700 (одна тисяча сімсот) доларів США, а саме 200 (двісті) доларів США, та імітаційні засоби, що імітують 1500 (одна тисяча п`ятсот) доларів США, від ОСОБА_4 , за зняття арешту з майна, яке належить її чоловіку гр. ОСОБА_3 (т. 2 а.с. 150-151), не є беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення за ч.3 ст. 368 КК України, оскільки спростовується наведеними вище доказами та свідчить про неповно встановлені співробітниками правоохоронного органу обставини на момент складання такого протоколу.

Дані, які містяться у протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відеоконтроль особи від 21.05.2019 (т.2 а.с. 139-148, 149) та за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 14.05.2019 (т.2 а.с. 152-153, 154) також не підтверджують вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому дій із використанням свого службового становища.

Більше того, згідно відомостей, які містяться у протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відеоконтроль особи від 21.05.2019 ОСОБА_1 під час спілкування з ОСОБА_4 08.05.2019 прямо зазначає, що питання щодо внесення відомостей про зняття обтяження з нерухомого майна не вирішує КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», оскільки не має на це права і не має такої технічної можливості, а таке питання перебуває у компетенції державного реєстратора.

Дані, викладені у протоколі про затримання ОСОБА_1 від 13.05.2019 про те, що останній був затриманий під час отримання частини неправомірної вигоди в сумі 1700 доларів США від ОСОБА_4 за вирішення питання щодо зняття обтяження у вигляді арешту з квартири АДРЕСА_2 (т.2 а.с. 56-60) у даному випадку є лише процесуальним способом фіксації факту затримання особи і не підтверджують наявності в діях ОСОБА_1 усіх обов`язкових елементів складу кримінального правопорушення за ч.3 ст. 368 КК України, зокрема і вчинення дій службовою особою з використанням свого службового становища.

Інші надані суду прокурором докази, аналіз яких наведений вище, фіксують обставини звернення ОСОБА_4 до ОСОБА_1 з метою вирішення питання про зняття обтяження у вигляді арешту з квартири АДРЕСА_2 , надання останнім роз`яснень та допомоги у підготовці необхідних документів, отримання ОСОБА_4 витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно із записом про припинення обтяження у вигляді арешту нерухомого майна, яке належить ОСОБА_3 , в тому числі на квартиру АДРЕСА_2 , та отримання ОСОБА_1 від ОСОБА_4 грошових коштів.

Разом з тим такі протоколи слідчих і процесуальних дій у кримінальному провадженні не свідчать про вчинення ОСОБА_1 як службовою особою, а саме заступником начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації» вимагання та одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням свого службового становища.

Таким чином за результатами судового розгляду не встановлено, що ОСОБА_1 будучи службовою особою вимагав та одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням свого службового становища, оскільки на час вчинення інкримінованих дій останній фактично не виконував функції заступника начальника КП Київської міської ради «Київське міське бюро технічної інвентаризації», а його дії не пов`язані із використанням ним службового становища, тобто, діяння, інкриміноване ОСОБА_1 , не зумовлене його службовим становищем і не пов`язане з його службовими повноваженнями.

Отже суд дійшов висновку про відсутність сукупності об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_1 , як кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності в діях ОСОБА_1 таких обов`язкових елементів складу названого кримінального правопорушення як наявність у ОСОБА_1 статусу службової особи з огляду на фактичне усунення його від виконання службових обов`язків на час його перебування у відпустці для догляду за дитиною, та вчинення ОСОБА_1 таких дій з використанням службового становища, оскільки прокурором не доведено, що службові повноваження обвинуваченого у будь-який спосіб пов`язані із внесенням до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про припинення обтяження у вигляді арешту нерухомого майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Суд в ході судового розгляду ретельно та всебічно дослідив надані сторонами кримінального провадження докази та зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду суд у встановленому законом порядку дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення, навів вище детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов переконливого висновку, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Враховуючи наведене, суд визнає ОСОБА_1 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.368 КК України, та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України останній підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Долю речових доказів необхідно вирішити у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 368-371 КПК України, суд

УХВАЛИВ :

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.368 КК України, та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в діянні ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення.

Речові докази:

-дві купюри номіналом по 100 доларів CШA серії КВ24964675А та серії FH00241888А, які зберігаються у матеріалах кримінального провадження №42019100000000307 - повернути ОСОБА_4 (т.2 а.с. 35-37);

-три заяви про державну реєстрації прав та їх обтяжень реєстраційні № 33965325, 33967348 та 33967236 від 08 травня 2019 року, три Витяги з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження за № 166077351, №166073657 та № 166081388, які знаходять у матеріалах кримінального провадження - залишити зберігати у матеріалах кримінального провадження (т.2 а.с. 35-37, 53-55);

-мобільний телефон марки «IPhone 10» сірого кольору, який переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів СУ ГУ НП у м. Києві - повернути ОСОБА_1 (т.2 а.с. 35-37, 38, 39);

-п`ятнадцять купюр імітаційних грошових коштів номіналом по 100 доларів США з серійним номером кожна серії КВ84955144М, - знищити (т.2 а.с. 35-37, 38, 39).

На вирок можуть бути подані учасниками судового провадження апеляційні скарги до Київського апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з моменту його проголошення. Якщо вирок ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя