Історія справи

Постанова ККС ВП від 19.02.2019 року у справі №748/649/17

Постанова

іменем України

19 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 748/649/17

провадження № 51-6520 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Короля В.В. та Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Бруса Ю.І.,

прокурора Пашкова Є.Є.,

засудженої ОСОБА_1,

захисника Котенка А.П.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_1 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 грудня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2018 року та її захисника Котенка А.П. на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 12016270270001282, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки м. Донецька, яка зареєстрована у АДРЕСА_1, без постійного місця проживання, раніше неодноразово судимої, останнього разу за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 вересня 2017 року за частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 185 та частиною 1 статті 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_1 за частиною 2 статті 185 КК засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, за частиною 3 статті 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за частиною 1 статті 309 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі частини 4 статті 70 КК до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 вересня 2017 року й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.

Обраний під час досудового розслідування запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

У строк покарання зараховано строк попереднього ув'язнення з 12 січня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. На підставі частини 5 статті 72 КК зарахування визначено здійснювати з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 12 січня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 3 листопада 2016 року в післяобідній час, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи біля садового товариства «Динамо», розташованого поблизу с. Березанка Чернігівського району Чернігівської області, шляхом вільного доступу таємно викрала належний ОСОБА_3 велосипед марки «ARDIS Santana CTB M 24», вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 24 січня 2017 року № 41 становить 2411,86 грн, чим завдала потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, перебуваючи на території вказаного товариства, ОСОБА_1 у кінці грудня 2016 року, вночі, шляхом пошкодження вікна, проникла до приміщення дачного будинку АДРЕСА_2, звідки з кімнати таємно викрала належний ОСОБА_4 магнітофон марки «Lasonic моделі L.30-k», вартість якого згідно з висновком судової товарознавчої експертизи від 19 січня 2017 року № 25, становить 700 грн., чим завдала потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Також у кінці грудня 2016 року ОСОБА_1 уночі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи у садовому товаристві «Віраж», розташованому поблизу с. Березанка, шляхом розбиття скла у вікні, проникла до приміщення дачного будинку АДРЕСА_3, звідки з кімнати таємно викрала майно на загальну суму 287,50 грн, чим завдала шкоди потерпілому ОСОБА_5

Крім того, на початку січня 2017 року ОСОБА_1 уночі, у цьому ж садовому товаристві, шляхом пошкодження вікна проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_1, звідки з кімнати таємно викрала обігрівач «UFO Line 1200», що належить ОСОБА_6, вартістю 1399 грн, згідно з товарним чеком № 94 від 13 лютого 2017 року, чим завдала йому матеріальної шкоди на вказану суму.

Також у вказаному товаристві ОСОБА_1 8 січня 2017 року вночі, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно з метою особистого збагачення, шляхом розбиття скла у вікні проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_2, звідки з кімнати таємно викрала майно, що належить ОСОБА_7, чим заподіяла їй матеріальної шкоди на загальну суму 588,61 грн.

На початку січня 2017 року, вночі ОСОБА_1, діючи повторно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи у садовому товаристві «Огоньок», розташованому поблизу с. Березанка, шляхом розбиття скла у вікні, проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_3, звідки з кімнати таємно викрала майно, належне ОСОБА_8, чим завдала йому матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 05 січня 2017 року, ОСОБА_1 вночі у цьому ж садовому товаристві, шляхом розбиття скла у вікні, проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_4, звідки з кімнати таємно викрала майно, належне ОСОБА_9, чим заподіяла їй матеріальної шкоди на загальну суму 721,25 грн.

Також на початку січня 2017 року вночі ОСОБА_1, у цьому ж садовому товаристві проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_3, звідки з кімнати таємно викрала майно, належне ОСОБА_8, чим завдала йому матеріальної шкоди на загальну суму 1148,45 грн.

Крім того, 12 січня 2017 року, ОСОБА_1, близько 18:30, у цьому ж товаристві, шляхом розбиття скла у вікні, проникла до приміщення дачного будинку НОМЕР_5, звідки з кімнати таємно викрала майно, належне ОСОБА_10, чим завдала йому матеріальної шкоди на загальну суму 939,66 грн.

12 січня 2017 року ОСОБА_1, перебуваючи на АДРЕСА_4, незаконно зберігала при собі у медичному полімерному шприці ємністю 5 мл у внутрішній кишені кофти під пальто наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій) масою 0,889 г, де була зупинена о 21: 50 співробітниками поліції та 13 січня 2017 року об 00:05, котрі в ході особистого обшуку виявили та вилучили рідину коричневого кольору в полімерному шприці номінальною ємністю 5 мл яка згідно з висновком експерта від 19 січня 2017 року № 031(х) містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,052 г, який остання незаконно зберігала при собі без мети подальшого збуту.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» концентрат з макової соломи (екстракційний опій) віднесено до Списку 1 Таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Перевіряючи вирок суду, 19 березня 2018 року суд апеляційної інстанції задовольнив частково апеляційні скарги засудженої ОСОБА_1 та її захисника Котенка А.П.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 у частині обвинувачення її у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК, суд скасував і провадження у цій частині закрив.

Ухвалив ОСОБА_1 вважати засудженою до покарання, призначеного судом першої інстанції, за частиною 2 статті 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі частини 4 статті 70 КК до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 вересня 2017 року й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.

В іншій частині вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі захисник, оскаржує визнання винуватості його підзахисної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 статі 185 КК, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків районного суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які суд апеляційної інстанції залишив без уваги.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що протокол слідчого експерименту, який було покладено в основу обвинувального вироку, є неприйнятним, оскільки не відповідає меті проведення такої слідчої дії, тому що містить лише відомості, викладені слідчим зі слів ОСОБА_1, а фототаблиці до цього протоколу не відображають обставин крадіжок, а лише містять зображення його підзахисної на фоні певних місць.

Крім того, захисник зазначає, що за епізодом викрадення обігрівача «УФО» у потерпілого ОСОБА_6, під час слідства не було проведено експертизи щодо вартості майна, яку визначено лише квитанцією такого товару, що є неприпустимим, а суд апеляційної інстанції не надав належної відповіді на такі порушення, залишаючи без зміни в цій частині вирок місцевого суду.

Також захисник зазначає, що зібрані у справі докази у своїй сукупності не підтверджують факту викрадення майна саме ОСОБА_1, обвинувальний вирок ґрунтується на припущеннях, а інших доказів на підтвердження її винуватості сторона обвинувачення не надала, тому, на думку скаржника, в діях його підзахисної відсутній склад злочинів, передбачених частинами 2, 3 статті 185 КК.

Водночас захисник вказує на неправильне застосування судом частини 5 статті 72 КК, оскільки відповідно до положень статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому суд повинен був при зарахуванні строку попереднього ув'язнення у строк покарання керуватися частиною 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

У касаційній скарзі засуджена просить переглянути судові рішення, пом'якшити покарання, застосувавши вимоги статті 69 КК. При цьому вказує на її невинуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185 КК та частиною 3 статті 185 КК, і, посилаючись на презумпцію невинуватості, зазначає, що обвинувальний вирок не може грунтуватисяь на припущеннях, а докази, які містяться у матеріалах кримінального провадження, було сфабриковано під час досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та засудженої, які підтривали свої касаційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг,обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженої задоволенню не підлягає, а касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Мотиви Суду.

Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту касаційних скарг захисника та засудженої вбачається, що вони не оспорюють ухвали апеляційного суду в частині скасування вироку щодо обвинувачення ОСОБА_1 за частиною 1 статті 309 КК. Однак не погоджуються з обвинувальним вироком та ухвалою апеляційного суду в частині визнання вказаної особи винуватою у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 статті 185 КК, оскільки вважають, що сторона обвинувачення не довела факту вчинення ОСОБА_1 таких кримінальних правопорушень.

Однак ці доводи в касаційних скаргах є безпідставними з огляду на таке.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілих, які підтвердили факт вчинених у них крадіжок, показання свідка ОСОБА_11, який зазначив таке: 12 січня 2017 року він перебував на чергуванні та отримав повідомлення від чергового про те, що невідома жінка здійснює крадіжки на дачах поблизу с. Березанка; в указаному місці вони з напарником побачили ОСОБА_1, яка прямувала до смт Седнів зі згортком речей; вони затримали її та викликали слідчо-оперативну групу; серед речей свідок пам'ятає, що був магнітофон, одежа, електроплитка та інше. Свідок ОСОБА_12, який проживав з ОСОБА_1, підтвердив, що вдома з'являлися чужі речі, які приносила остання.

Також суд послався на письмові докази: заяви потерпілих; протоколи огляду речей від 10.01.2017, 04.01.2017 та від 06.01.2017, відповідно до яких, в присутності понятих, за участю ОСОБА_1, в приміщенні ЧРВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області були проведені огляди та вилучено велосипед, колонка до комп'ютера, супниця та магнітофон марки «Lasonik L.30k», надані ОСОБА_1; заяви, в яких остання вказує про добровільну видачу зазначених речей (Т.3, а.к.п.73-75, 47-50, 18-20); протокол огляду речей від 14 січня 2017 року, відповідно до якого було додатково оглянуто речі, вилучені в ході огляду місця події від 12 січня 2017 року, що проводився біля дороги поблизу садового товариства «Вогник» с. Березанка (Т.2, а.к.п.106-108); протоколи пред'явлення речей для впізнання за фотознімками, серед яких потерпілі, за загальним виглядом упізнали речі, що їм належать; висновки експертів № 41 від 24.01.2017 (Т.3, а.к.п.69-72), № 22 від 13.01.2017 (Т.3, а.к.п.40-46), № 25 від 19.01.2017 (Т.3, а.к.п.14-17), № 63 від 25.01.2017 року (Т.2, а.к.п.185-197), № 42 від 18.01.2017 (Т.2, а.к.п.216-226), №43 від 17.01.2017 (Т.2, а.к.п.160-164) та № 59 від 30.01.2017 (Т.2, а.к.п.114-128), щодо встановлення ринкової вартості викрадених речей, які були у використанні, виходячи з режиму вільного ціноутворення на території України, за роздрібними цінами, які діяли на споживчому ринку станом на день вчинення крадіжок, протокол проведення слідчого експерименту від 24 січня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_1 у присутності понятих вказувала на вікно будинку АДРЕСА_3, на будинок та вікно будинку АДРЕСА_2, на будинок НОМЕР_1 в с/т «Віраж», на будинок НОМЕР_4 в СТ «Огоньок», будинок НОМЕР_5 в СТ «Огоньок», на господарство НОМЕР_3 в СТ «Огоньок» та НОМЕР_2 в СТ «Віраж», до яких проникала та здійснювала крадіжки речей (Т.3, а.к.п.84-93), а також вказувала на будинок НОМЕР_6 в с/т «Огоньок», де зберігала викрадені речі та на господарство НОМЕР_7 у цьому ж товаристві, де вона спочатку проживала разом зі свідком ОСОБА_12(Т.3, а.к.п.84-93).

Досліджені судом докази є належними та допустимими, а показання свідків та потерпілих - логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають у суду сумнівів щодо їхньої правдивості, на відміну від тверджень засудженої щодо непричетності до вчинення крадіжок, та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 статті 185 КК.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок районного суду, не погодився з доводами захисника та засудженої, котрі заперечували причетність ОСОБА_1 до вчинення крадіжок та надав на такі доводи достатньо вмотивовані та обґрунтовані відповіді, які при перевірці матеріалів кримінального провадження повністю узгоджуються з дослідженими під час судового розгляду доказами .

Так, неспроможними є доводи в касаційній скарзі захисника, які є аналогічними доводам в його апеляційній скарзі, щодо неприйнятності протоколу слідчого експерименту від 24 лютого 2017 року.

Як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, такий протокол складено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а під час проведення цієї слідчої дії зауважень у ОСОБА_1 не було, і вона добровільно погодилася на проведення такого слідчого експерименту, що підтвердила в суді першої інстанції.

Крім того, спростовано доводи в апеляційній скарзі захисника в частині визначення вартості обігрівача «УФО», оскільки у повідомленні судового експерта від 10 лютого 2017 року за № 64 зазначено про неможливість проведення експертизи, встановити вартість обігрівача моделі UFO Line 1200 не представилось можливим за відсутності пропозиції відносно вартості та продажу (Т.2, а.к.п.245-246). Разом з тим, вартість обігрівача UFO Line 1200, яка становить 1399 грн., підтверджується товарним чеком № 94 від 13.02.2017 (Т.2, а.к.п.231).

Такі мотивовані відповіді не викликають сумнівів у колегії суддів, а тому аналогічні доводи в касаційній скарзі захисника щодо встановленої вартості обігрівача є неспроможними.

Що стосується доводів засудженої, котра вказує на презумпцію невинуватості та зазначає про її непричетність до вчинення злочинів, то вони є також неспроможними з огляду на таке.

Суть презумпції невинуватості не в тому, що особа є невинуватою, а в тому, що існує припущення щодо її невинуватості. Презумпцію невинуватості не може бути застосовано через одне лише прагнення полегшити становище обвинуваченого. Вона стимулює доказування винуватості особи і доки цього не буде досягнуто, ніхто не може бути визнаний винним.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості на обвинуваченого (а також на його захисника) не може бути покладено обов'язок доводити свою невинуватість, наявність обставин, які виключають кримінальну відповідальність. Цей обов'язок покладається на органи, що висунули обвинувачення (на особу, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора), але це не виключає права обвинуваченого доводити свою повну невинуватість або меншу вину. Усі обставини, що наводяться ним у свій захист, повинні бути ретельно досліджені слідчими органами, прокурором і судом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні крадіжок та крадіжок, поєднаних із проникненням до житла, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, яким суд першої та апеляційної інстанцій надав належну оцінку та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості особи, а доводи засудженої та її захисника про непричетність ОСОБА_1 до вчинення кримінальних правопорушень передбачених, частинами 2 та 3 статті 185 КК, є безпідставними.

Доводи в касаційній скарзі засудженої щодо пом'якшення їй призначеного покарання із застосуванням статті 69 КК, суд також вважає безпідставними.

Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Згідно зі статтею 69 КК за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для вказаного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Суд першої інстанції, призначаючи засудженій покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винної, яка має судимість, характеризується задовільно, має незадовільний стан здоров'я, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Враховано судом пом'якшуючу покарання обставину, таку як активне сприяння розкриттю злочину та обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину. Виключено таку обтяжуючу покарання обставину, як повторність, оскільки остання є кваліфікуючою ознакою статті 185 КК, за якою ОСОБА_1 обвинувачується. При цьому призначив покарання, з урахуванням попереднього вироку, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.

Апеляційний суд хоча і скасував вирок у частині визнання винуватою ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого частиною 1 статті 309 КК, однак погодився з висновками суду першої інстанції щодо остаточного строку призначеного покарання, залишаючи без задоволення в цій частині апеляційну скаргу засудженої, зазначив, що суд першої інстанції правильно визначив вид відбування покарання в межах санкції, визначеної частинами статей за інкриміновані кримінальні правопорушення, та повторно вказав на ті самі підстави, на які посилався у судовому рішенні суд першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про залишення без зміни строку призначеного покарання, оскільки правильно визначив вид відбування покарання, що сприятиме дотриманню принципу його індивідуалізації та успішному досягненню мети виправлення засудженої.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо визнання винуватості особи за частинами 2, 3 статті 185 КК, оскільки в ході судового розгляду було підтверджено факт викрадення речей саме ОСОБА_1, які остання добровільно видала, а потерпілі впізнали викрадені речі за ознаками, що повністю узгоджуються письмовими доказами у кримінальному провадженні та показаннями потерпілих, котрих було допитано під час судового розгляду.

Що стосується строку призначеного засудженій покарання, то колегія суддів вважає, що відсутні підстави для застосування статті 69 КК, оскільки обране їй покарання є достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 419 КПК дав належну оцінку, викладеним в апеляційних скаргах захисника та засудженої доводам, у тому числі й тим, на які вони посилаються у касаційних скаргах, і обґрунтовано залишив їх без задоволення в частині вчинення крадіжок.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_1, не встановлено.

Доводи захисника у частині зарахування строку попереднього ув'язнення засудженій при призначенні покарання з огляду на вимоги частини 5 статті 72 КК в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року, є слушними на таких підставах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17) суд, окрім іншого, зазначив, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Тобто апеляційний суд, спростовуючи доводи в апеляційній скарзі захисника в частині неправильного зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув'язнення у строк покарання, не зважив на те, що ОСОБА_1 вчинила кримінальні правопорушення до 20 червня 2017 року (включно), а тому під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Суд першої інстанції під час вирішення питання про зарахування у строк покарання строку її попереднього ув'язнення зарахував ОСОБА_1 період перебування її під вартою у цьому кримінальному провадженні з 12 січня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а в подальшому визначив зарахування строку здійснювати з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Однак згідно з висновком, викладеним у згаданій постанові Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» щодо єдності судової практики та відповідно до частини 6 статті 13 цього Закону суди зобов'язані дотримуватися правозастосовної практики у справах щодо тотожного предмета оскарження, яким у цьому випадку є зарахування строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання.

Тобто суд апеляційної інстанції повинен був керуватися частиною 5 статті 72 КК, яка діяла на час скоєння особою злочину, та зарахувати у строк покарання засудженій строк попереднього ув'язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки суд апеляційної інстанції залишив у цій частині доводи захисника без задоволення, то ухвала апеляційного суду підлягає зміні з урахуванням вимог викладених у касаційній скарзі захисника.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає за необхідне задовольнити частково касаційну скаргу захисника в частині неправильного застосування частини 5 статті 72 КК судом апеляційної інстанції, судове рішення змінити та зарахувати у строк покарання засудженій ОСОБА_1 строк її попереднього ув'язнення, а саме період з 21 червня 2017 року по 19 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, касаційна скарга засудженої задоволенню не підлягає, а ухвала апеляційного суду - зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника Котенка А.П., який діє в інтересах ОСОБА_1, задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 грудня 2017 року залишити без зміни, а ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 19 березня 2018 року щодо засудженої ОСОБА_1 змінити в частині застосування частини 5 статті 72 КК при призначенні покарання.

На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк її перебування під вартою з 21 червня 2017 року по 19 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

М.М. Лагнюк В.В. Король В.П. Огурецький