Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 липня 2022 року

м. Київ

справа № 727/4042/18

провадження № 51-6279км18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 18листопада 2021року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 42017140400000019, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердичева Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 11 травня 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 191 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3роки.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Чернівецький апеляційний суд 18 листопада 2021 року скасував зазначений вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_8 та ухвалив новий вирок, яким засудив його за ч. 3 ст.368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років ізпозбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3роки, з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_8 позбавлено військового звання капітана.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він за обставин, установлених судом та детально наведених у вироку, в період з 11 липня 2016року по 11 березня 2017 року, обіймаючи посаду начальника відділення продовольчого забезпечення відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), будучи членом тендерного комітету цього загону, як службова особа, яка займає відповідальне становище, наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, повторно, шляхом вимагання, одержав від комерційного директора ТОВВТП«Всесмак» ОСОБА_9 для себе та третіх осіб ОСОБА_10 і ОСОБА_11 неправомірну вигоду на загальну суму 34 375,52 грн із використанням свого службового становища за сприяння в укладенні та виконанні господарських договорів від 19 липня 2016 року №156-16, від 14 вересня 2016 року № 219-16, від 28 жовтня 2016 року № 261-16, №262-16, № 263-16, від 4листопада 2016 року № 276-16, від 11 листопада 2016 року № 277-16, № 278-16, № 279-16, від 18 листопада 2016 року №287-16, № 288-16, від 12грудня 2016року № 326-16, № 327-16, від 3березня 2017 року № 78-17, № 81-17.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог указує, що дії ОСОБА_8 неправильно кваліфіковано за ч. 3 ст.368КК, оскільки в його діях відсутні об`єктивна сторона складу цього злочину та кваліфікуючі ознаки. Зазначає, що ОСОБА_8 не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки не входить до кола осіб, передбачених п. 2 примітки до ст. 368 КК, та відповідно до п. 16 ч. 3 ст. 3 Закону України «Про державну службу» на військовослужбовців Збройних Сил України не поширюється дія цього Закону. На думку захисника, ОСОБА_8 не погрожував вчиненням чи невчиненням дій, які могли завдати шкоди інтересам ОСОБА_9 , а останній надавав ОСОБА_8 грошові кошти з метою задоволення своїх незаконних інтересів, тому в діях його підзахисного відсутня така кваліфікуюча ознака інкримінованого йому злочину як вимагання неправомірної вигоди. Стверджує також про відсутність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «повторність». Посилається на те, що до ЄРДР не було внесено відомостей щодо кожного з інкримінованих ОСОБА_8 епізодів, тому всі зібрані органом досудового розслідування докази без внесення відомостей до ЄРДР є недопустимими. Також вказує, що керівник органу досудового розслідування не визначав слідчого стосовно кожного епізоду інкримінованих ОСОБА_8 дій, внаслідок чого слідчі та органи прокуратури в цьому провадженні під час досудового розслідування діяли поза межами повноважень, визначених Кримінальним процесуальним кодексом України (далі КПК). Вважає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, а вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374, 420КПК. Як указує захисник, апеляційний суд перекваліфікував дії його підзахисного без дослідження доказів, що призвело до порушення права на розгляд справи справедливим та неупередженим судом.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурор просив вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а скаргу захисника без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу та просив скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор не підтримав касаційну скаргу, просив залишити її без задоволення, а вирок апеляційного суду без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Згідно зіст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Положеннями п. 3 ч. 1 ст.407і ч. 1 ст.421 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (частини 1, 2ст. 409 КПК), а також неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1ст. 420 КПК).

Вирок суду апеляційної інстанції за ч. 2 ст. 420 КПКповинен відповідати загальним вимогам до вироків, передбачених ст. 374 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції наведених норм кримінального процесуального закону дотримався.

За результатами судового розгляду цього кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було доведено того, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, шляхом вимагання одержав неправомірну вигоду за вчинення в інтересах того, хто її надає, будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища повторно, а тому перекваліфікував його дії з ч.3 ст. 368 КК на ч.2 ст.191 КК, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

На обґрунтування свого рішення суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_8 будь-яких дій в інтересах ТОВ ВТП «Всесмак» не здійснював, а лише домовився зі свідком ОСОБА_9 про перерахування цим товариством грошових коштів за продукти харчування в більшому розмірі, ніж насправді коштувала отримана продукція, частиною яких (грошових коштів) ОСОБА_8 заволодів, використовуючи своє посадове становище, і вказані дії були тотожними, мали системний характер та виключають кваліфікацію дій засудженого за ч. 3 ст.368КК.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду стосовно ОСОБА_8 , прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, на строк 3роки та з конфіскацією майна.

Так, диспозиція ч. 3 ст. 368 ККпередбачає відповідальність за одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданих їй влади та службового становища, вчинене повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, ґрунтується на належно оцінених доказах у їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, такий висновок апеляційний суд обґрунтував показаннями, наданими в суді апеляційної інстанції свідком ОСОБА_9 про те, що він у 20162017 роках працював комерційним директором ТОВ ВТП «Всесмак», у липні 2016 року до нього зателефонував ОСОБА_8 із питанням, чи зможе товариство поставляти продукцію у ІНФОРМАЦІЯ_3 . При цьому ОСОБА_8 запропонував свідку здійснювати поставки за власними цінами засудженого на продукцію, які ОСОБА_8 буде передавати йому, за що він має надавати грошові кошти, а у разі його відмови співпрацювати на таких умовах ТОВ ВТП «Всесмак» не зможе поставляти продукцію до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Усі договори ОСОБА_8 надсилав свідку на електронну пошту, які той роздруковував, підписував та відправляв разом із продукцією через водія автомобіля, який її доставляв. Запропоновані ОСОБА_8 ціни в договорах були вищими, аніж зазначені в прайсах ТОВВТП «Всесмак». У кожному випадку ОСОБА_8 називав суму грошових коштів, яку ОСОБА_9 повинен був останньому перевести на банківський картковий рахунок. На банківські картки, номери яких надавав засуджений, він перераховував свої особисті кошти. Під час перших телефонних розмов ОСОБА_8 повідомив, що у разі відмови від постачання продукції на запропонованих умовах, тобто за завищеними цінами і від подальшої передачі засудженому грошових коштів він не зможе поставляти продукцію до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Так, свідок ОСОБА_12 в апеляційному суді пояснив, що з 2015 року є директором ТОВ ВТП «Всесмак», а ОСОБА_9 працював комерційним директором цього товариства та займався пошуком нових контрагентів і збутом продукції, останній діяв від імені товариства та мав право підписувати договори. У 2016 2017 роках їхнє товариство постачало продукти харчування ІНФОРМАЦІЯ_4 , та наявні в матеріалах кримінального провадження товарні накладні належать їх підприємству. Вказував, що крім заробітної плати, ОСОБА_9 отримував премії, переважно поквартально, в сумі близько 20000 30000 грн. Також пояснив, що йому не було відомо про перерахування ОСОБА_9 будь-яких грошових коштів іншим особам.

Свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у суді першої інстанції повідомили, що вони були у складі тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_2 та брали участь у закупівлях товарів. Відповідальним за закупівлю в ТОВВТП«Всесмак» був ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що він був приватним підприємцем і у 2016 році здійснював поставки продуктів харчування, в тому числі жалюзі, до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Зазначив, що повідомляв ОСОБА_8 номер свої банківської картки для розрахунку за жалюзі.

Також винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується такими письмовими доказами: повідомленнями Головного управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України від 3 березня та 23березня 2017 року; протоколом прийняття заяви від ОСОБА_9 від 19 листопада 2017 року; даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 8грудня 2017 року (мобільного телефону ОСОБА_9 ); даними протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 20 грудня 2017 року з додатками до нього (трафіків телефонних з`єднань за номером мобільного телефону ОСОБА_9 ); даними протоколу огляду від 9 січня 2018 року з додатками до нього (трафіків телефонних з`єднань за номером мобільного телефону ОСОБА_9 ); даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20 грудня 2017року з додатками до нього (інформацією ПАТ КБ «ПриватБанк» щодо перерахування коштів ОСОБА_9 ); даними протоколу огляду від 1 березня 2018року, згідно з яким оглянуто диск та відповідні завірені копії документів стосовно здійснення транзакцій на банківських карткових рахунках ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_15 ; даними протоколу огляду документів від 2березня 2018 року, наданих ТОВ ВТП «Всесмак» та Чернівецьким прикордонним загоном; договорами про закупівлю товарів між Чернівецьким прикордонним загоном і ТОВ ВТП «Всесмак»; видатковими та товарно-транспортними накладними ТОВ ВТП «Всесмак»; даними протоколу огляду документів від 29листопада 2017 року, на підставі яких було поставлено продукцію; листом ТОВВТП«Всесмак» від 22 грудня 2017 року з додатками до нього; виписками з рахунку ТОВ ВТП «Всесмак» в АТ«Укрексімбанк»; листом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 7 грудня 2017 року з додатками до нього (реєстром договорів, укладених із ТОВВТП «Всесмак» у 20162017 роках); даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 5 грудня 2017 року з додатками до нього (мобільного телефону ОСОБА_11 ); даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21 листопада 2017 року з додатками до нього (руху коштів на банківських рахунках ОСОБА_11 ); даними протоколу огляду від 5 січня 2018року з додатками до нього (руху коштів на банківських рахунках ОСОБА_11 ); даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20 грудня 2017 року з додатками до нього (трафіків телефонних з`єднань за номером мобільного телефону ОСОБА_11 ); даними протоколу огляду від 3березня 2018 року з додатками до нього (трафіків телефонних з`єднань за номером мобільного телефону ОСОБА_11 ); даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 4 січня 2018 року з додатками до нього (руху коштів на банківських рахунках ОСОБА_10 ); даними протоколу огляду від 5січня 2018 року з додатками до нього (руху коштів на банківських рахунках ОСОБА_10 ); даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20 грудня 2017року (трафіків телефонних з`єднань за абонентським номером ОСОБА_8 ); даними протоколу огляду від 2 березня 2018 року (трафіків телефонних з`єднань за абонентським номером ОСОБА_8 ); даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 3 січня 2018 року (трафіків телефонних з`єднань за абонентським номером ОСОБА_8 ); протоколом огляду від 1 березня 2018 року (трафіків телефонних з`єднань за абонентським номером ОСОБА_8 ); даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 14 березня 2018року (оригіналів документів ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо укладення і виконання договорів про поставку продуктів харчування із ТОВ ВТП «Всесмак»); даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 8 грудня 2017року (мобільного телефону ОСОБА_9 ); даними протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_8 від 18 квітня 2018 року, а також іншими письмовими і речовими доказами.

Під час апеляційного розгляду суд, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов обґрунтованого висновку, що вони у сукупності та взаємозв`язку підтверджують одержання ОСОБА_8 як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

При цьому апеляційний суд правильно встановив, що саме ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника відділення продовольчого забезпечення відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 , проводив моніторинг цін, визначав постачальника продукції (ТОВ ВТП «Всесмак»), забезпечував прийняття продукції від цього товариства до моменту підписання відповідного договору, чим надавав перевагу ТОВ ВТП «Всесмак» перед іншими постачальниками, іншим чином сприяв ОСОБА_9 в укладенні та виконанні договорів на поставку продукції.

Також під час апеляційного розгляду суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_8 одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_9 саме за сприяння в укладанні і виконанні договорів на поставку продукції між Чернівецьким прикордонним загоном і ТОВ ВТП «Всесмак», ініціатива надання якої надходила від ОСОБА_8 .

З урахуванням викладених обставин суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 368 КК.

Покарання ОСОБА_8 призначенозгідно з вимогами статей 50 65 КК

і, на переконання колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Твердження захисника про те, що ОСОБА_8 не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, є безпідставними.

Пунктом 2 примітки до ст.368 КК визначено коло службових осіб, які займають відповідальне становище, з метою правильного визначення спеціального суб`єкта злочинів, передбачених статтями 368, 368-2, 369та 382 КК, до цих осіб, зокрема, належать керівники органів державної влади, їх структурних підрозділів і одиниць.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» Державна прикордонна служба України (далі ДПСУ) є правоохоронним органом спеціального призначення. Пунктом 7 ст. 14 цього Закону передбачено, що на військовослужбовців ДПСУ, крім військовослужбовців строкової служби, курсантів військових навчальних закладів, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки, поширюються вимоги та обмеження, встановленіЗаконом України «Про запобігання корупції».

Згідно з наказом від 5 липня 2016 року № 125-ос капітан ОСОБА_8 приступив до виконання обов`язків начальника відділення продовольчого забезпечення відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_5 із 4 липня 2016року.

Таким чином, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника відділення продовольчого забезпечення відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 , який наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, був керівником структурного підрозділу органу державної влади і відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Посилання захисника на відсутність такої кваліфікуючої ознаки інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення як вимагання неправомірної вигоди, оскільки він не погрожував вчиненням чи невчиненням дій, які могли завдати шкоди інтересам ОСОБА_9 , а останній надавав грошові кошти з метою задоволення своїх незаконних інтересів, позбавлені підстав.

Згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Апеляційний суд, оцінивши належним чином докази, правильно встановив, що ініціатива надання неправомірної вигоди за сприяння в укладенні та виконанні договорів на поставку продукції з ТОВ ВТП «Всесмак» надходила саме від ОСОБА_8 , а у разі відмови ОСОБА_9 працювати на умовах засудженого такі договори із ТОВ ВТП «Всесмак» не було б укладено.

Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, яка її надає, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності. Отже, під інтересами особи, яка надає неправомірну вигоду, треба розуміти законні інтереси особи, у якої така вигода вимагається.

Зі справи видно, що ОСОБА_8 створив такі умови, за яких ОСОБА_9 був вимушений надавати неправомірну вигоду для захисту своїх інтересів. При цьому ОСОБА_9 надав неправомірну вигоду ОСОБА_8 з метою задоволення законних інтересів, а саме укладення та виконання договорів на поставку продукції ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Положеннями ч. 2 ст. 32 КК визначено, що повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним наміром.

Продовжуваний злочин це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК і складаються з двох або більше тотожних злочинних дій, що мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин. Можливість кваліфікації кількох діянь як одного продовжуваного злочину залежить від конкретних обставин того чи іншого кримінального провадження.

Слід звернути увагу, що встановлені судом фактичні обставини свідчать про те, що дії ОСОБА_8 із самого початку не охоплювались єдиним наміром на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 на загальну суму 34 375,52 грн, що підтверджується належно оціненими апеляційним судом доказами. Натомість засуджений кожного разу після виконання укладених договорів називав ОСОБА_9 різну суму грошових коштів, яку необхідно було перерахувати на вказані ним банківські рахунки, у тому числі третіх осіб, щоразу керувався самостійним умислом і виконував усі необхідні дії для досягнення злочинної мети. Таким чином, кожен з епізодів мав самостійний умисел, а тому не можна вважати вчинений ОСОБА_8 злочин продовжуваним.

Також непереконливимиє доводи захисника про те, що до ЄРДР не було внесено відомостей щодо кожного з інкримінованих ОСОБА_8 епізодів, тому всі докази, зібрані органом досудового розслідування у справі без внесення відомостей до ЄРДР, є недопустимими.

У цьому провадженні відомості до ЄРДР було внесено 27 лютого 2017 року за №42017140400000019 за фактом систематичного одержання військовослужбовцями ДПСУ неправомірної вигоди від представників комерційних структур за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368КК.

Ці відомості стали підставою для початку досудового розслідування та збирання доказів у провадженні.

19 листопада 2017 року за заявою ОСОБА_9 було внесено відомості до ЄРДР за № 2017140400000126 за фактом надання неправомірної вигоди військовим службовим особам за вчинення в інтересах суб`єктів підприємницької діяльності та третіх осіб дій (сприяння в укладенні та виконанні договорів поставки продукції) із використанням наданої влади чи службового становища за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 369 КК.

Постановою прокурора від 19 листопада 2017 року об`єднано матеріали досудових розслідувань № 42017140400000019 від 27 лютого 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 368 КК, та №42017140400000126 від 19 листопада 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 369 КК.

Відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 214 КПК у ЄРДР автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження, ці дані є незмінними протягом кримінального провадження.

Згідно з п. 1 розділу 8 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань у випадках, передбачених законом, проводиться редагування (зміна) зафіксованих у Реєстрі відомостей шляхом внесення реєстратором оновлених даних до електронних карток.

Відомості про внесення змін були внесені до ЄРДР реєстратором після заяви ОСОБА_9 про надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 , що підтверджується витягами, наявними в матеріалах провадження.

Згідно з витягом із ЄРДР за № 42017140400000019 від 27 лютого 2017 року начальник відділення продовольчого забезпечення відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 у період з 11 липня 2016 року по 11 березня 2017 року, будучи службовою особою правоохоронного органу спеціального призначення, займаючи відповідальне становище, діючи з прямим умислом, усупереч вищевказаним нормативно-правовим актам та посадовій інструкції за попередньою змовою осіб вимагав від комерційного директора ТОВВТП «Всесмак» ОСОБА_9 , а надалі одержав для себе та третіх осіб неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 34 375,52 грн, за сприяння з використанням наданих йому влади чи службового становища в інтересах ОСОБА_9 та інших в укладенні й виконанні ряду господарських договорів.

Слід звернути увагу на те, що з огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 9 вересня 2020 року (справа № 761/28347/15-к, провадження № 51-500км18), витяг з ЄРДР у розумінні ч. 2 ст. 84 КПК є електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, що використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру.

Витяг із ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст. 84 КПК,

а лише підтверджує свідчення фіксації правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення.

У цьому провадженні постановою про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні від 27лютого 2017 року здійснення досудового розслідування було доручено слідчій групі. Під час досудового розслідування в цьому провадженні військова прокуратура Західного регіону неодноразово ухвалювала постанови про зміну слідчої групи, а також надавала доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку статей 40 41 КПК.

Отже, усі докази стосовно ОСОБА_8 зібрано органом досудового розслідування у межах кримінального провадження № 42017140400000019. Слідчі та органи прокуратури в цьому провадженні під час досудового розслідування діяли в межах своїх повноважень, визначених КПК.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, що викликали би сумніви у допустимості цих доказів, не встановлено.

Доводи захисника про те, що апеляційний суд перекваліфікував дії його підзахисного без дослідження доказів, що призвело до порушення права на розгляд справи справедливим та неупередженим судом, позбавлені підстав.

Положеннями ч. 3 ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів провадження видно, що прокурор та захисник у суді апеляційної інстанції заявили клопотання про повторне дослідження доказів. Апеляційний суд частково дослідив докази у справі, а саме безпосередньо допитав у судовому засіданні свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . З урахуванням того, що місцевий суд у повному обсязі та відповідно до вимог кримінального процесуального закону дослідив усі зібрані у провадженні письмові докази, апеляційний суд їх не досліджував. Крім того, з часу дослідження письмових доказів судом першої інстанції до розгляду кримінального провадження апеляційним судом відомості, які в них відображені, про фактичні обставини протиправного діяння ОСОБА_8 не змінилися. Тому підстав вважати, що суд апеляційної інстанції порушив право ОСОБА_8 на розгляд справи справедливим та неупередженим судом, немає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування вироку апеляційного суду, укримінальному провадженні не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Чернівецького апеляційного суду від 18листопада 2021року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника засудженого адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною таоскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3