Зловживання впливом за статтею 369-2 Кримінального кодексу України. Питання до національної імплементації та практики застосування

Імплементація державою Україна положень Конвенції ООН проти корупції призвели до внесення до кримінального Кодексу України статті 369-2 «зловживання впливом».

Однак, як нерідко відбувається в Україні, у процесі прийняття відповідно проекту закону, з тексту статті вихолостили окремі суттєві положення. Зокрема, стаття 18 Конвенції ООН проти корупції викладена наступним чином:

«Кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами наступних дій, якщо вони вчинені умисно:

a) обіцянка, пропозиція або надання державній посадовій особі чи будь-якій іншій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги, щоб ця посадова особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації чи державного органу Держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги для ініціатора таких дій чи будь-якої іншої особи;

b) вимагання або прийняття державною посадовою особою чи будь-якою іншою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої себе чи для іншої особи, щоб ця особа чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації або державного органу Держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги».

Формулювання «неправомірна перевага» є сутнісно важливим. Адже на відміну від такого складу злочину як підкуп (хабарництво, чи за текстом чинної редакції статті Кримінального кодексу отримання/надання неправомірної вигоди). Адже хабар може братися/надаватися як за правомірне, так і за неправомірне рішення. У той же час, у випадку впливу когось на прийняття законного рішення (без надання посадовій особі, яка приймає рішення грошових коштів чи іншого майна), такий вплив є законною формою поведінки і по суті не відрізняється від доповіді питання на прийомі громадян.

У той же час, у тексті Кримінального кодексу України диспозиція частин першої і другої статті 369-2 «зловживання впливом» сформульоване дещо інакше:

1. Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, -

2. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.

Як бачимо слово «неправомірно» у тексті національного кримінального закону загубилося. відповідно, за текстом КК України, особа може здійснювати вплив на прийняття цілком правомірного рішення посадовою особою.

Здалось би, зазначену прогалину мала б виправити судова практика шляхом системного тлумачення відповідної статті з урахуванням як конвенційних положень, так і положень національного закону щодо віднесення статті 369-2 Кримінального кодексу саме до корупційних. Однак, на жаль, на даний час судова практика пішла більш простим шляхом: не надавати оцінки питанню, чи було відповідне рішення посадової особи, «вплив» на прийняття якого здійснювався, правомірне чи неправомірне.

Більше того. Виникла парадоксальна ситуація. За «вплив» на прийняття законного рішення притягують до кримінальної відповідальності не лише службових осіб, але й суб’єктів, які статусу спеціального суб’єкта не мають, до прикладу адвокатів, членів громадських рад при державних органах тощо.

Автор розуміє ситуація, коли до прикладу, під «зловживанням впливом» трактується ситуація, коли голова суду бере грошові кошти за вплив на прийняття рішення суддею свого чи іншого суду, але при цьому безпосередньо справу не розглядає. Адже в такому випадку вплив на прийняття рішення відбувається через корупційне, тобто в особистих корисливих інтересах, використання таким головою суду своїх повноважень і статусу на користь чиїхось приватних інтересів. Хоча й у цьому випадку, на мій погляд, більш доцільною є кримінально-правова кваліфікація таких дій за статтею 364 Кримінального кодексу України (зловживання службовим становищем).

Однак якщо під зловживання впливом на прийняття правомірного рішення підводиться адвокат чи інша приватна особа, то де тут корупційний злочин? Навіть якщо особа доповідає посадовцю правомірну правову позицію по справі не в «кабінеті», а під час особистого спілкування, хіба це є корупційним злочином? На мій погляд, максимальне правопорушення, яке містить таке приватне спілкування – порушення суддівської чи іншої спеціальної етики з боку посадової особи, тобто дисциплінарний проступок.

Займаючись соціальним моделюванням, чи можливо з позиції здорового глузду, що посадова особа на прохання адвоката, погодиться приймати незаконне рішення на користь якоїсь третьої особи безкоштовно? Але якщо таке рішення приймається за грошові кошти чи інше майно, тоді такі дії мають кваліфікуватися як отримання хабаря (неправомірної).

Відповідно, напрошуються два висновки. Перший: правоохоронці мають можливість не доводити отримання коштів посадовою особою, і обмежиться виключно посередником, при цьому отримавши в звітності показник за корупційним злочином. Тоді стаття 369-2 Кримінального кодексу України підходить ідеально.

Другий висновок: правоохоронці мають можливість притягти до кримінальної відповідальності адвоката за його законну діяльність з викладення посадовій особі правової позиції у справі.

Однак кожен з наведених висновків навряд чи сприяє верховенству права в Україні. Адже в одному випадку основні корупціонери уникають законної відповідальності. Інший же висновок загрожує істотному неправомірному розширенню кримінальної репресії, причому відносно осіб, які взагалі не є службовими особами.

Автор статті: Буняк Валерій Сергійович