Історія справи

Постанова ККС ВП від 04.05.2023 року у справі №158/3326/19
Постанова ККС ВП від 04.05.2023 року у справі №158/3326/19
Постанова ККС ВП від 04.05.2023 року у справі №158/3326/19

Постанова

Іменем України

04 травня 2023 року

м. Київ

справа № 158/3326/19

провадження № 51-490 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засуджених в режимі відеоконференції ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

захисників в режимі відеоконференції ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженої ОСОБА_6 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 11 лютого 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року, касаційну скаргу прокурора ОСОБА_13 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 12018030000000546 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Борисоглібськ Воронезької області Російської Федерації, жительки АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306; ч. 2 ст. 306; ч. 2 ст. 307; ч. 3 ст. 307 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки м. Кремгеса (нині м. Світловодська) Кіровоградської області, жительки АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306; ч. 2 ст. 306; ч. 2 ст. 307; ч. 3 ст. 307; ч. 2 ст. 311 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_4 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306; ч. 3 ст. 307; ч. 2 ст. 311 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 11 лютого 2022 року до покарання у виді позбавлення волі засуджено:

- ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України на строк 6 років з конфіскацією майна;

- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 311 КК України на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання на строк 7 років з конфіскацією майна;

- ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 307 КК України на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 04 липня 2018 року та визначено остаточне покарання на строк 6 років 2 місяці з конфіскацією майна;

- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 311 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки з конфіскацією майна.

Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження, судові витрати, а також долю речових доказів у цьому провадженні.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що вони за попередньою змовою кожен між собою та окремо вчинили злочини за таких обставин.

Так, реалізовуючи спільний злочинний умисел, наявний у ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на незаконний збут мешканцям Волинської області особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - макової соломи, ОСОБА_6 у період часу з 31 січня по 26 червня 2019 року неподалік місця свого проживання, що на АДРЕСА_1 , незаконно збувала ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зазначений наркотичний засіб, який в подальшому останні незаконно перевозили до місця проживання ОСОБА_7 і розфасовували до окремих пакетів та надалі зберігали у лісовому масиві неподалік м. Ківерців.

Крім того, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, реалізовуючи спільний умисел на незаконний збут наркотичних речовин, незаконно придбали прекурсор, обіг якого обмежено - ангідрид оцтової кислоти, який помістили до шприців та зберігали у вищезазначеному лісовому масиві.

Також, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_12 , придбала невстановлену досудовим розслідуванням кількість наркотичного засобу, обіг якого заборонено - макову солому, яку в подальшому 24 червня 2019 року в 11:00 у м. Ківерці Волинської області передала ОСОБА_12 для виготовлення останнім концентрату з макової соломи.

Надалі, діючи протиправно, повторно, перебуваючи у лісовому масиві на околиці м. Ківерців Волинської області, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 упродовж з лютого по липень 2019 року здійснювали збут залегендованій особі під вигаданим ім`ям « ОСОБА_14 », яка проводила оперативну закупку, за грошові кошти наркотичних засобів та прекурсору, а саме:

- ОСОБА_8 12 лютого о 12:07 за 1200 грн макову солому масою в перерахунку на суху речовину 104,18 г та ангідрид оцтової кислоти масою 5,19 г, що є великим розміром;

- ОСОБА_8 03 травня в 11:57 за 1400 грн макову солому масою в перерахунку на суху речовину 127,56 г;

- ОСОБА_8 23 травня о 12:20 за 1600 грн макову солому масою в перерахунку на суху речовину 78,95 г;

- ОСОБА_7 11 червня о 15:19 за 1000 грн макову солому масою в перерахунку на суху речовину 122,25 г;

- ОСОБА_7 27 червня о 12:30 за 1000 грн макову солому масою в перерахунку на суху речовину 126,77 г;

- ОСОБА_7 17 липня в 11:40 за 2500 грн макову солому масою в перерахунку на суху речовину 332,2241 г;

ОСОБА_12 діючи протиправно, повторно, 24 червня 2019 року о 17:10 у м. Луцьку на вул. Львівській, 75, збув ОСОБА_15 у пластиковому шприці концентрат з макової соломи в перерахунку на суху речовину 0,0924 г.

Крім того ОСОБА_12 , діючи умисно та з корисливих мотивів, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, реалізовуючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, незаконно умисно придбав особливо небезпечні наркотичні засоби, а саме: макову солому в перерахунку на суху речовину 4,74 г; концентрат з макової соломи у восьми пластикових пляшках, що в перерахунку на суху речовину становить загальну масу 34,479 г; опій ацетильований в перерахунку на суху речовину 0,119 г, які став незаконно зберігати за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_3 , до виявлення працівниками поліції 17 липня 2019 року під час санкціонованого обшуку.

Цим же вироком визнано невинуватими та виправдано ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 306 КК України, а ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306 КК України у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення.

Також у результаті розгляду кримінального провадження, місцевий суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 цього Кодексу, оскільки у суді не було встановлено відповідними доказами наявність у останніх обов`язкових ознак, які характеризують організовану групу, відповідно до вимог ч. 3 ст. 28 КК України.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_13 залишено без задоволення, а вищевказаний вирок місцевого суду без зміни.

Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , вказуючи на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник фактично посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Вказує на те, що в матеріалах провадження відсутні докази, які б підтверджували епізод збуту ОСОБА_7 самому ОСОБА_12 макової соломи, а також епізод збуту ОСОБА_12 наркотичного засобу ОСОБА_15 . Зазначає, що в суді першої інстанції не було доведено наявності у ОСОБА_12 умислу на збут наркотичних засобів. На думку захисника, досліджені у місцевому суді докази підтверджували протиправні дії засудженого, які необхідно було кваліфікувати саме за ч. 1 ст. 309 КК України. Вказує про недопустимість доказу, а саме протоколу проведення впізнання по фотознімках ОСОБА_12 від 07 листопада 2019 року, через те, що це впізнання відбувалось без дотримання положень ст. 228 КПК України, оскільки для впізнання було надано фотознімки, які були різні по фону зображення. При цьому зазначену слідчу дію в порушення вимог ч. 6 вказаної статті цього Кодексу було проведено не безпосередньо із ОСОБА_12 , а за фотознімками.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженої ОСОБА_8 , вказуючи на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Захисник зазначає, що в оскаржуваному вироку місцевого суду було встановлено те, що ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб в період по 24 червня 2019 року за вказівкою ОСОБА_7 збула ОСОБА_12 макову солому, разом із цим, зазначений епізод згідно обвинувального акта не був інкримінований ОСОБА_8 , що у свою чергу залишилось поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій, і зазначене суттєво вплинуло на розмір призначеного останній покарання.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженої ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на те, що у цьому провадженні мала місце провокація працівників поліції на вчинення злочинів. При цьому попередні суди не звернули увагу на те, що перші оперативні закупки наркотичних засобів здійснювалися агентом поліції на підставі ухвал слідчих суддів, які стосувалися зовсім іншої особи - ОСОБА_16 , яку до кримінальної відповідальності не притягнули. Також, судами не з`ясовано джерело походження грошових коштів, які використовувалися працівниками поліції на оперативні закупки у цьому провадженні. Крім того, як вбачається із обвинувального акта, орган досудового розслідування не інкримінував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 311 КК України, однак місцевий суд увироку зазначив, що остання обвинувачується саме за вказаною статтею цього Кодексу. Вважає, що усі протоколи огляду і вилучення грошових коштів у залегендованого покупця « ОСОБА_14 », а також протоколи обшуку від 17 липня 2019 року та проведення впізнання по фотознімках ОСОБА_6 від 20 липня 2019 року є недопустимими доказами. Стверджує, що відповідно до п. 5 ст. 236 КПК України осіб жіночої статі мають оглядати виключно особи тієї ж статі, проте згідно до вказаних протоколів, огляд покупця проводився особами чоловічої статі. При цьому, на думку захисника, протокол обшуку складений з порушенням вимог статей 103 104 105 234 236 КПК України, а проведення впізнання по фотознімках відбувалось без дотримання положень ст. 228 КПК України, через те, що для впізнання було надано фотознімки, які різняться по фону та віку осіб, зображених на них. Також ОСОБА_6 не було запропоновано взяти безпосередню участь у впізнанні.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженої ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує на те, що досліджені докази у цьому провадженні є недопустимими з підстав того, що були отримані в результаті провокації працівників поліції. Захисник, посилаючись на практику рішень ЄСПЛ, зазначає, що ініціативність дій працівників поліції та їх агента була довготривалою, понад 7 місяців, при цьому саме особа, яка проводила оперативну закупку, здійснювала телефонні дзвінки до ОСОБА_7 , чим провокували її на збут наркотичних засобів. Зазначає, що стороною обвинувачення у цьому провадженні не було доведено відсутність провокації особи на вчинення злочину. Вказує на те, що місцевий суд безпідставно не надав стороні захисту за її клопотанням доступ до матеріалів НСРД - телефонних розмов між ОСОБА_7 та особою, яка проводила оперативну закупку, до того ж саме ці матеріали свідчили про провокацію з боку працівників поліції. Посилається на неналежне та незрозуміле формулювання обвинувачення, що перешкодило здійснювати ефективний захист. Також місцевим судом не було взято до уваги допущені істотні порушення вимог процесуального закону з боку органів досудового розслідування в частині того, що перші оперативні закупки наркотичних засобів здійснювалися працівниками поліції та їх агентом на підставі ухвал слідчих суддів, які стосувалися зовсім іншої особи. Крім того, стороною обвинувачення не було підтверджено легальність походження грошових коштів, які використовувались залегендованою особою « ОСОБА_14 » для проведення оперативних закупок. При цьому, як вбачається із долучених прокурором у місцевому суді копій фіскальних документів, в них містяться вказівки на розміри грошових коштів, які більші від розміру сум, наданих під час проведення оперативних закупок. Також ці кошти були отримані слідчим до внесення відомостей до ЄРДР. Захисник наголошує, що під час судового розгляду у місцевому суді прокурор не надав можливість оглянути оригінали документів щодо походження грошових коштів, що є порушенням вимог процесуального закону. Апеляційний суд, як вважає захисник, не звернув належної уваги на допущені місцевим судом порушення, у зв`язку з чим його ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. При цьому апеляційний суд також безпідставно відмовив у дослідженні доказів, а тому порушив вимоги ч. 3 ст. 404 цього Кодексу.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи судові рішення щодо ОСОБА_12 , просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує на те, що апеляційний суд в порушення ст. 419 КПК України не надав належної оцінки усім доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення, внаслідок чого безпідставно залишив вирок місцевого суду без зміни, чим допустив не лише істотне порушення кримінального процесуального закону, а й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, - ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 306 та ч. 3 ст. 307 КК України. При цьому суд, як зазначає прокурор, не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами поданої апеляційної скарги та не розглянув належним чином доводів прокурора щодо наявності в матеріалах провадження достатніх та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні вищезазначених злочинів у складі організованої групи. Зокрема, вважає, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що місцевим судом не надано належної оцінки таким доказам у кримінальному провадженні, як показанням ОСОБА_8 та протоколам про дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів. Наголошує, що прокурору було відмовлено у дослідженні доказів, що в свою чергу позбавило суд можливості належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, з підстав необґрунтованості вироку суду щодо зазначених доказів. Крім того, вказує, що суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 цього Кодексу, не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. На вказані порушення апеляційний суд не звернув увагу. Одночасно із цим прокурор зазначає, що із урахуванням зазначеного, призначене покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та їх особам через м`якість.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні:

Захисник ОСОБА_9 та засуджена ОСОБА_8 , висловивши свої доводи, кожен окремо, на підтримання касаційних скарг сторони захисту, просили скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Заперечували проти касаційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_11 та засуджена ОСОБА_6 , висловивши свої доводи, кожен окремо, на підтримання касаційних скарг сторони захисту, просили скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Заперечували проти касаційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_10 та засуджена ОСОБА_7 , висловивши свої доводи, кожен окремо, на підтримання касаційних скарг сторони захисту, просили скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Заперечували проти касаційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Крім того, посилаючись на безпідставність доводів захисників, просила їх касаційні скарги залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання у касаційних скаргах, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.

При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та прокурора ОСОБА_13 на підставах неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильної юридичної оцінки дій ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , у своєму рішенні навів докладні мотиви і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути провадження та дати правильну оцінку вчиненому.

За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_12 у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 307 КК України та ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 цього Кодексу, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового провадження ОСОБА_8 свою винуватість в пред`явленому обвинуваченні визнала повністю. Пояснила, що вона за дорученням ОСОБА_7 та за її кошти, громадським транспортом їздила до ОСОБА_6 за наркотичними засобами - маковою соломою, які надалі привозила до місця проживання ОСОБА_7 та які розфасовувалися у пакети і ховались у лісі, біля міста. Ціну на продаж наркотичних засобів встановлювала ОСОБА_7 .

При цьому в ході судового провадження ОСОБА_7 заперечувала факт створення нею організованої злочинної групи та отримання незаконних прибутків, пов`язаних із придбанням та продажом наркотичних засобів, розміщенням коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та прекурсорів, у банках, використання таких коштів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів. Разом із цим ОСОБА_7 підтвердила факт збуту макової соломи ОСОБА_14 , однак наголошувала про те, що її спровокували працівники поліції на вчинення цих дій. Також зазначала, що макову солому купувала у незнайомих людей. Заперечувала факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_12 .

Під час розгляду провадження у місцевому суді ОСОБА_12 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав частково. Заперечував факт виготовлення ним особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломи та подальший його збут ОСОБА_15 24 червня 2019 року. Пояснював, що макову солому у 2019 році за домовленістю купував у ОСОБА_7 для власного вживання.

ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочинів, не визнала. Одночасно вказувала, що в 2019 році ОСОБА_7 пересилала на банківську картку її дочки ОСОБА_17 гроші на погашення боргу за договором позики, який вона була винна брату ОСОБА_6 .

Незважаючи на позиції засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_12 місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання ОСОБА_8 .

Показання вказаної особи місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення та врахував, що вони підтверджуються даними, які містяться у: протоколах оглядів грошових коштів, покупця та вручення грошових коштів, вручення оперативно-технічних засобів від 12 лютого, 03 травня, 23 травня, 11 червня, 27 червня, 17 липня 2019 року; протоколах вилучення товарів та оглядів покупця від 12 лютого, 03 травня, 23 травня, 11 червня, 27 червня, 17 липня 2019 року, згідно з яких у ОСОБА_14 12 лютого, 03 травня, 23 травня, 11 червня, 27 червня, 17 липня 2019 року вилучено пакети з подрібненою речовиною рослинного походження, а також шприц з рідиною 12 лютого 2019 року; протоколах оперативних закупок від 12 лютого, 03 травня, 23 травня, 11 червня, 27 червня, 17 липня 2019 року; протоколах огляду речових доказів від 12 лютого, 03 травня, 23 травня, 11 червня, 27 червня, 17 липня 2019 року, згідно з яких 12 лютого, 03 травня та 23 травня 2019 року ОСОБА_8 за вказівкою ОСОБА_7 продала ОСОБА_14 наркотичні засоби за 1000 грн, 1400 грн та 1600 грн відповідно, при цьому 11 червня, 27 червня, 17 липня 2019 року ОСОБА_7 особисто продала ОСОБА_14 наркотичні засоби по два рази за 1000 грн та один раз за 2500 грн відповідно; протоколі проведення слідчого експерименту від 26 липня 2019 року за участю ОСОБА_8 , згідно з якого остання показала та розповіла про обставини її поїздок за вказівкою ОСОБА_7 до ОСОБА_6 в с. Куликів Жовківського району Львівської області за наркотичними засобами; протоколі огляду місця події від 24 червня 2019 року, згідно з якого працівниками поліції у ОСОБА_15 було вилучено два шприци з наркотичною речовиною; протоколі огляду оптичних носіїв інформації від 22 жовтня 2019 року, згідно з якого зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_12 в завуальованій формі з приводу збуту наркотичних засобів; протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів у період з 05 квітня по 16 травня 2019 року, згідно з якого зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в завуальованій формі з приводу збуту наркотичних засобів; протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів у період з 24 червня по 04 липня 2019 року, згідно з якого зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_15 та ОСОБА_12 щодо обставин збуту останнім ОСОБА_15 наркотичних засобів; протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів у період з 04 жовтня по 29 жовтня 2018 року, згідно з якого зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_12 в завуальованій формі з приводу збуту наркотичних засобів; протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів у період з 13 травня по 12 червня 2019 року, згідно з якого зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в завуальованій формі з приводу збуту наркотичних засобів; протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів у період з 14 травня по 06 липня 2019 року, згідно з якого зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в завуальованій формі з приводу збуту наркотичних засобів; висновках експертів № 72 від 25 лютого 2019 року, № 237 від 17 травня 2019 року, № 252 від 28 травня 2019 року, № 308 від 26 червня 2019 року, № 350 від 17 липня 2019 року, № 419 від 09 серпня 2019 року, згідно з яких на експертизу було надано: рідину у шприці об`ємом 5 мл, яка є прекурсором - ангідрид оцтової кислоти вагою 5,19 г, що є великим розміром; речовину рослинного походження коричневого кольору, що є наркотичним засобом - макова солома масами в перерахунку на суху речовину 104,18 г, 127,56 г, 78,95 г, 122,25 г, 126,77 г, 332,2241 г; висновках експертів № 357 від 18 липня 2019 року, № 417 від 13 вересня 2019 року, згідно з яких на експертизу було надано: рідину коричневого кольору у пластиковому шприці, яка є наркотичним засобом - концентрат макової соломи вагою в перерахунку на суху речовину 0,0924 г; рідину в медичному шприці, яка є наркотичним засобом - опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину 0,119 г; вологу речовину, що є наркотичним засобом - макова солома вагою в перерахунку на суху речовину 4.74 г; рідину у восьми пляшках, яка є наркотичним засобом - концентрат з макової соломи, масами в перерахунку на суху речовину 2,398 г, 0,153 г, 5,559 г, 0,139 г, 16,428 г, 3,017 г, 0,662 г, 0,050 г, 1,792 г, 1,686 г, 2,405 г, 0,136 г відповідно.

Також судом першої інстанції були відтворені відеозаписи фіксацій проведених оперативних закупок за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Уся сукупність зібраних у провадженні доказів була ретельно проаналізована судами першої та апеляційної інстанцій, у тому числі й було проведено ретельний аналіз тверджень сторін кримінального провадження щодо провокації працівників поліції на збут наркотичних засобів, непричетність ОСОБА_6 до вчинення злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК України, а також відсутність у ОСОБА_12 умислу на збут наркотичних засобів.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_12 у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 307 КК України та ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 цього Кодексу зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому, як вбачається із вступної частини вироку, у ньому дійсно міститься посилання на те, що ОСОБА_6 обвинувачується за ст. 311 КК України, разом із цим колегія суддів вважає, що ці обставини свідчать про допущення місцевим судом технічної помилки, яка не могла вплинути на законність судових рішень, а тому не є підставою для скасування цих рішень.

Доводи захисника ОСОБА_9 про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б підтверджували епізод збуту ОСОБА_7 самому ОСОБА_12 макової соломи, та епізод збуту ОСОБА_12 наркотичного засобу ОСОБА_15 , також були предметом перевірки судами попередніх інстанцій, та ці доводи обґрунтовано визнано такими, що не відповідають дійсності.

Так, місцевий суд, перевіряючи вищевказані доводи, врахував, зокрема, пояснення ОСОБА_8 , яка повідомила, що за вказівкою ОСОБА_7 збула ОСОБА_12 макову солому. При цьому згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 липня 2019 року ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_12 як особу чоловічої статті на ім`я ОСОБА_18 , якому за вказівкою ОСОБА_7 збувала макову солому у лісовому масиві, що неподалік м. Ківерці Волинської області (а. к. п. 154-155 т. 2).

До того ж, як вбачається із вироку місцевого суду, ОСОБА_8 справді підтвердила факт збуту ОСОБА_12 макової соломи за вказівкою ОСОБА_7 , разом із цим колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 не була визнана винною за вищевказаним епізодом, оскільки згідно обвинувального акта цей епізод їй не був інкримінований, а тому доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_9 про зворотне є безпідставними.

Крім того, перевірені у місцевому суді дані протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів у період з 24 червня по 04 жовтня 2019 року (телефонні розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_15 ), вказували на факт збуту 24 червня 2019 року ОСОБА_12 наркотичного засобу - концентрату з макової соломи (а. к. п. 290 т. 4).

Вирішуючи питання щодо спрямованості умислу ОСОБА_12 при вчиненні злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, суди першої та апеляційної інстанцій установили, що його дії та поведінка під час придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів свідчили про його обізнаність і намір, спрямований на подальший їх збут. Зокрема місцевий суд врахував зміст телефонних розмов між ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , а також кількість виявленої у останнього наркотичної речовини та спосіб її упакування та розфасування.

Також суди керувалися усталеною практикою Верховного Суду, згідно з якою про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Отже, за встановлених судом фактичних обставин провадження дії ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 307 КК України по інкримінованих йому епізодах кваліфіковано правильно, а саме як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а тому твердження захисника ОСОБА_9 в цій частині не знайшли свого підтвердження.

Доводи, зазначені в касаційних скаргах ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що мала місце провокація злочину з боку працівників поліції, на думку колегії суддів, є необґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, підбурювання поліцією до вчинення злочину відбувається тоді, коли правоохоронці (в тому числі залучені ними довірені особи) не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності, але здійснюють на суб`єкта такий вплив, що спонукає його до скоєння правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинено.

Вирішуючи, чи було розслідування «пасивним» (тобто не спонукало до вчинення злочину), необхідно вивчити причини, що лежать в основі негласної операції та поведінки працівників органів, що її проводять. Тут слід покладатися на те, чи існували об`єктивні підозри в тому, що особа була причетна до злочинної діяльності або була схильна до вчинення кримінального правопорушення.

Проводячи межу між законним розслідуванням поліцією та підбурюванням до вчинення кримінального правопорушення, додатково вивчається питання про те, чи чинився на особу вплив для вчинення правопорушення. У справах у сфері обігу наркотичних засобів враховуються прояв ініціативи у контакті із особою, поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, наполегливі спонукання, підвищення ціни на наркотик за межі середньої або апелювання до співчуття через симптоми абстиненції (Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Акбай та інші проти Німеччини»).

Дослідивши результати оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_7 , здійснюючи збут наркотичних засобів залегендованій особі « ОСОБА_14 », паралельно вчиняла аналогічні дії по відношенню до інших невстановлених органом досудового розслідування осіб, на що вказував, зокрема, зміст її телефонних розмов. При цьому збут ОСОБА_7 наркотичних засобів іншим особам підтверджувався і показаннями ОСОБА_8 , наданими у місцевому суді.

Колегія суддів, перевіряючи матеріали провадження, погоджується з висновками судів про те, що ОСОБА_7 займалася збутом наркотичних засобів, оскільки останній неодноразово телефонували невстановлені особи, які вели з нею розмови в завуальованій формі з приводу збуту наркотичних засобів, що свідчить саме про систематичність її дій з приводу збуту наркотичних засобів і виключає будь-яку провокацію правоохоронними органами на вчинення злочинів.

До того ж апеляційний суд, перевіряючи вищевказані доводи врахував, що показання у місцевому суді залегендованої особи « ОСОБА_14 » повністю узгоджувалися з іншими доказами, які вказували на систематичне вчинення ОСОБА_7 правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Таким чином суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що провокація злочину не знайшла свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами.

При цьому матеріали провадження не містять даних про здійснення контролю за вчиненням злочину, а саме оперативних закупок у ОСОБА_6 , а тому посилання у касаційній скарзі захисника ОСОБА_11 , яка діє в інтересах останньої, щодо наявності у цьому провадженні провокації злочину, зокрема щодо ОСОБА_6 , є безпідставними.

Перевіряючи твердження захисників про те, що перші оперативні закупки наркотичних засобів здійснювалися правоохоронними органами та їх агентом на підставі ухвал слідчих суддів, які стосувалися зовсім іншої особи, а саме ОСОБА_16 , колегія суддів касаційного суду дійшла такого висновку.

Як вбачається з матеріалів провадження, в них міститься постанова старшого слідчого СУ ГУНП у Волинській області ОСОБА_19 від 25 листопада 2019 року, у якій зазначено, що в усіх процесуальних документах кримінального провадження № 12018030000000546 прізвище, ім`я та по-батькові підозрюваної « ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 » необхідно читати як « ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 » (а. к. п. 179 т. 7).

Відповідно до змісту вказаної постанови працівниками поліції було встановлено, що в ході проведення досудового розслідування цього кримінального провадження у різних процесуальних документах прізвище, ім`я та по-батькові підозрюваної ОСОБА_7 вказувалось як ОСОБА_16 через те, що ОСОБА_7 , застосовуючи заходи конспірації, задля не викриття працівниками правоохоронних органів, називалась особам, яким збувала наркотичні засоби, під іншими іменами, однак у ході проведення слідчих розшукових дій було підтверджено, що особою, якою вважалась « ОСОБА_16 », насправді є ОСОБА_7 .

Таким чином згідно ухвали Волинського апеляційного суду 10 січня 2019 року органу досудового розслідування було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_16 , зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером телефону ( НОМЕР_1 ).

Надалі відповідний дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за вказаним номером телефону було надано ухвалою Волинського апеляційного суду від 25 березня 2019 року, при цьому в ухвалі зазначено, що цим номером телефону користується ОСОБА_7 .

Враховуючи наведене, доводи захисників про допущені істотні порушення вимог процесуального закону з боку органів досудового розслідування в частині здійснення негласних слідчих дій у цьому провадженні на підставі процесуальних документів, які стосувалися ОСОБА_16 , є необґрунтованими, та зазначені обставини не свідчать про порушення конституційних прав і свобод засуджених у цьому провадженні.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_10 про те, що місцевий суд безпідставно не надав стороні захисту за її клопотанням доступ до матеріалів НСРД - телефонних розмов між ОСОБА_7 та особою, яка проводила оперативну закупку, то вони не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів касаційного суду встановила, що в судах першої та апеляційної інстанцій будь-яких клопотань від учасників провадження про надання доступу до матеріалів НСРД, зокрема телефонних розмов між ОСОБА_7 та особою, яка проводила оперативну закупку, заявлено не було.

При цьому, як убачається з матеріалів провадження, 29 листопада 2019 року захисник ОСОБА_10 на підставі положень ст. 290 КПК України ознайомився зі всіма матеріалами, зібраними під час досудового розслідування, які сторона обвинувачення визнала достатніми для складання обвинувального акта. При цьому будь-яких клопотань щодо неповного ознайомлення з матеріалами провадження захисник та його підзахисна ОСОБА_7 не заявляли (а. к. п. 301-313 т. 7).

Крім того, як видно з досліджених у суді першої інстанції протоколів дослідження інформації, отриманих при застосуванні технічних засобів, в них зафіксовані телефонні розмови між ОСОБА_7 та залегендованою особою у дні проведення оперативних закупок (а. к. п. 103 т. 5, а. к .п. 50, 138, 178, 210 т. 6).

Необґрунтованими є доводи касаційних скарг захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , щодо грошових коштів, які використовувались залегендованою особою « ОСОБА_14 » для проведення оперативних закупок у цьому провадженні.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочинів від 01 лютого, 12 лютого, 18 квітня, 16 травня, 06 червня, 26 червня, 17 липня 2019 року, для отримання доказів злочинної діяльності у кримінальному провадженні № 12018030000000546 в період часу з 01 лютого по 01 березня, з 18 квітня по 18 травня, з 16 травня по 16 червня, з 06 червня по 06 липня, з 26 червня по 26 липня 2019 року, постановлено провести оперативні закупки наркотичних засобів та прекурсорів, із залученням залегендованої особи « ОСОБА_14 », використавши заздалегідь ідентифіковані засоби - грошові кошти в сумах 3000 грн, 3500 грн, 5500 грн, 3500 грн відповідно. При цьому у вищевказаній постанові від 17 липня 2019 року було зазначено про необхідність використання грошових коштів у сумах 15000 грн, 10000 грн та 1000 грн.

Також відповідно до протоколів огляду грошових коштів від 12 лютого, 03 травня, 23 травня, 11 червня, 27 червня, 17 липня 2019 року старшим оперуповноваженим УНП у Волинській області ОСОБА_20 спільно з працівниками поліції було оглянуто та зафіксовано грошові кошти в рамках зазначеного кримінального провадження у сумах 1200 грн, 1400 грн, 1600 грн, 1000 грн, 1000 грн, 2500 грн та надалі ці кошти були вручені залегендованій особі « ОСОБА_14 » для передачі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в обмін на товар, що підтверджується протоколами огляду покупця та вручення грошових коштів (а. к. п. 62, 93, 125, 151, 175, 206 т. 2).

Надалі зазначені кошти залегендованою особою « ОСОБА_14 » були передані ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що підтверджується протоколами оперативних закупок та огляду речових доказів.

Крім того, під час розгляду цього провадження у місцевому суді на підставі клопотання захисника ОСОБА_10 про необхідність підтвердження обставин видачі старшому оперуповноваженому УПН ГУНП України у Волинській області ОСОБА_20 , який проводив слідчі дії, витрат спеціального призначення у кримінальному провадженні № 12018030000000546, було надано копії видаткових касових ордерів фінансового відділу ГУНП у Волинській області № 282 від 09 листопада 2018 року, № 13 від 20 лютого 2019 року та № 74 від 24 квітня 2019 року на суми 25000 грн, 44000 грн та 22000 грн відповідно, засвідчені прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_13 (а. к. п. 125-127 т. 4).

При цьому, прокурор під час судового розгляду у суді першої інстанції пояснив, що відповідно до вказаних касових ордерів, уповноваженій особі оперативного підрозділу УПН ГУНП у Волинській області, до якого входив, зокрема, ОСОБА_20 , з фінансового відділу ГУНП у Волинській області було надано кошти для здійснення оперативних закупок в провадженні № 12018030000000546.

До того ж у ході судового розгляду у суді першої інстанції після надання прокурором засвідчених документів, учасники провадження не наголошували про необхідність їх ознайомлення з оригіналами касових ордерів.

Таким чином судами попередніх інстанцій було враховано, що походження грошових коштів для проведення контрольних закупок підтверджується копіями вищевказаних касових ордерів, які призначались для оперативних закупок у цьому провадженні, отриманих із підзвітних коштів МВС на видатки спецпризначення.

Враховуючи наведене, з матеріалів провадження не вбачається порушень щодо встановлення походження грошових коштів, які надані з фінансового відділу ГУНП у Волинській області за спецпризначенням, а саме для проведення контрольних закупок в рамках даного кримінального провадження.

При цьому, захисник, наголошуючи у своїй скарзі на завищений розмір грошових коштів у видаткових касових ордерах, не обґрунтовує яким чином вказане могло вплинути на доведеність винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, також з огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами.

Згідно видаткових касових ордерів фінансового відділу ГУНП у Волинській області № 13 від 20 лютого 2019 року та № 74 від 24 квітня 2019 року грошові кошти в сумах 44000 грн та 22000 грн відповідно були видані уповноваженій особі оперативного підрозділу УПН ГУНП у Волинській області після внесення відомостей про кримінальні правопорушення до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні.

Таким чином доводи касаційних скарг захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у цій частині не знайшли свого підтвердження.

Необґрунтованими є доводи касаційних скарг захисників про недопустимість письмових доказів, а саме протоколів проведення впізнання по фотознімках ОСОБА_6 від 20 липня 2019 року і ОСОБА_12 від 07 листопада 2019 року та протоколів огляду і вилучення грошових коштів у залегендованого покупця « ОСОБА_14 ».

Захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_9 зауважують, що проведення впізнання по фотознімках ОСОБА_6 20 липня 2019 року та ОСОБА_12 07 листопада 2019 року відбувалось без дотримання положень ст. 228 КПК України, оскільки для впізнання було надано фотознімки, які мали відмінності у віці та фону зображення. При цьому зазначені слідчі дії в порушення вимог ч. 6 вказаної статті цього Кодексу були проведені не безпосередньо з останніми, а за їх фотознімками.

Крім того захисник ОСОБА_11 вказує, що під час огляду і вилучення грошових коштів у залегендованого покупця « ОСОБА_14 », без урахування положень п. 5 ст. 236 КПК України, її оглядали особи протилежної статі.

Вказані обставини були предметом ретельної перевірки під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Апеляційний суд, перевіряючи протоколи проведення впізнання по фотознімках ОСОБА_6 від 20 липня 2019 року і ОСОБА_12 від 07 листопада 2019 року, дійшов обґрунтованого висновку, що вказані слідчі дії було проведено з дотриманням вимог ст. 228 КПК України.

Як вбачається із вказаних протоколів, ОСОБА_8 було пред`явлено фотознімки ОСОБА_12 та ОСОБА_6 у кожній слідчій дії разом з трьома іншими фотознімками осіб, які не мали різких відмінностей у віці та зовнішності. Апеляційним судом не встановлено різких відмінностей в одязі та віці, які б значно виділяли останніх серед інших осіб. Крім того, під час пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками ОСОБА_8 засвідчила, що особу, до якої вона приїжджала за вказівкою ОСОБА_7 для отримання наркотичних засобів ( ОСОБА_6 ), та особу, якій за аналогічних обставин збувала наркотичний засіб ( ОСОБА_12 ), впізнала відповідно за рисами обличчя, формою носу, очей, губ та брів (а. к п. 89-90, 154-155 т. 2).

При цьому доводи захисників про порушення слідчим вимог ч. 6 ст. 228 КПК України є безпідставними, оскільки слідчі дії за участю ОСОБА_8 проводилися з дотриманням вимог цього Кодексу, а обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодавством не передбачено.

Крім того, апеляційний суд зазначив, що положення п. 5 ст. 236 КПК України встановлює вимоги при виконанні ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи і закріплює, що обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. При цьому обшук залегендованого покупця « ОСОБА_14 » у цьому провадженні не здійснювався.

Отже, в ході перевірки вироку в порядку апеляційної процедури апеляційний суд не встановив порушень процесуального закону під час проведення слідчих дій та, відповідно, оформлення результатів їх проведення, як і не встановив підстав для визнання протоколів за результатами їх проведення недопустимими доказами.

Таких порушень кримінального процесуального законодавства не встановлено й під час касаційного розгляду.

При цьому доводи захисника ОСОБА_11 про недопустимість доказу, а саме протоколу обшуку у житловому будинку та іншому володінні ОСОБА_6 від 17 липня 2019 року, який було проведено на підставі ухвали слідчого судді, зокрема, через те, що в ньому не зазначені технічні засоби, які застосовувалися у ході вказаного обшуку, заслуговують на увагу, оскільки у цьому протоколі в порушення вимог ч. 10 ст. 236 КПК України дійсно відсутні відомості про фіксування цієї слідчої дії за допомогою аудіо та відеозапису.

Разом із цим колегія суддів вважає, що вказані порушення не є істотними, оскільки згідно з матеріалами провадження місцевий суд не посилався на цей протокол обшуку, та на докази, отримані під час цієї слідчої дії, в обґрунтування свого вироку, а тому цей доказ не вплинув і не міг вплинути на висновки суду.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що доводи сторони обвинувачення про наявність у діях ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 306 КК України, є безпідставними з огляду на таке.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, виправдовуючи ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 306 КК України, а ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306 КК України, місцевий суд зазначив, що сторона обвинувачення не довела, що вчинено зазначене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачуються ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , а тому виправдав останніх за вказаною нормою кримінального закону на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вивчивши матеріали провадження та проаналізувавши зібрані у провадженні докази, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду.

Диспозицією ч. 1 ст. 306 КК України передбачено кримінальну відповідальність за використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів. При цьому частиною 2 цієї статті передбачена відповідальність за вищевказані дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах.

Об`єктивна сторона складу зазначеного злочину включає чотири альтернативні форми діяння, що має специфічні комбінації ознак: 1) розміщення коштів в банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах; 2) використання таких коштів для придбання об`єктів, майна, що підлягають приватизації; 3) використання зазначених коштів для придбання обладнання для виробничих чи інших потреб; 4) використання таких доходів (коштів і майна) з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом. Мотивами цього злочину може бути прагнення особи легалізувати «наркогроші» або майно, придбане за такі гроші, корисливі мотиви тощо.

Як вбачається з матеріалів провадження, орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_7 , ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 306 КК України, а ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306 КК України, а саме у розміщенні коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та прекурсорів, у банках, використання таких коштів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, прекурсорів, вчиненими організованою групою, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, як було встановлено в ході судового розгляду провадження, стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за вищевказаним злочином, поза розумним сумнівом належними і допустимими доказами, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонувалася стороною обвинувачення.

Так, у ході розгляду провадження у місцевому суді обвинувачена ОСОБА_7 повідомила, що отримані кошти від збуту наркотичних засобів, прекурсорів вона витрачала на придбання ліків для себе, придбання одягу для ОСОБА_8 . Кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів та прекурсорів, не розміщувала у банках для подальшого використання таких коштів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, прекурсорів. Рахунків у банках не відкривала. Також зазначила, що вона у 2019 році через банківський термінал гроші переказувала на банківську картку дочки ОСОБА_6 на погашення позики грошей в сумі 1000 доларів США, які вона позичила у брата ОСОБА_6 .

При цьому, перевірені у місцевому суді дані протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, вказували на наявність боргу між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 (а. к. п. 39 т. 5).

Крім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 під час судового слідства заперечили обставину відкриття ними рахунків і розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів та прекурсорів, у банках, використання таких коштів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, прекурсорів. При цьому ОСОБА_6 вказала, що в 2019 році ОСОБА_7 пересилала на банківську картку її дочки ОСОБА_17 гроші на погашення боргу за договором позики, який вона була винна брату ОСОБА_6 . Крім того ОСОБА_6 повідомила, що ОСОБА_7 є племінницею її вітчима.

Перевіряючи матеріли провадження, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що ці матеріалами не містять доказів на підтвердження інкримінованих дій ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 306 КК України.

При цьому апеляційний суд, перевіряючи вищевказані доводи, звернув на увагу на те, що сума грошових коштів, які перераховувалися ОСОБА_7 на рахунок ОСОБА_17 , перевищують суму коштів, отриманих першою від продажу наркотичних речовин залегендованій особі.

Таким чином, місцевий суд, урахувавши вищенаведене, обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 306 КК України, а ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Крім того, місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що за матеріалами кримінального провадження належними та допустимими доказами не підтверджено, що у цьому провадженні організовано об`єднання, яке має ознаки організованої групи, створеної для вчинення цих чи інших злочинів.

Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні та вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення цих злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Обґрунтовано зазначено місцевим судом те, що стороною обвинувачення не доведено, що у цьому провадженні група осіб попередньо зорганізувалася для вчинення одного чи кількох злочинів, мала необхідну стійкість, що є визначальною рисою організованої групи, що група була стійкою, тобто стабільною та згуртованою, а особи, які до неї входили, мали єдині наміри щодо вчинення злочинів. Доказів наявності у ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вказаних ознак організованої групи судом не здобуто. Не надано суду і доказів щодо ретельної довготривалої підготовки до вчинення злочину чи злочинів, як і існування планів щодо подальшої спільної діяльності.

Враховуючи зазначене місцевий суд дійшов правильного висновку щодо неможливості засудження осіб за злочини з кваліфікуючою ознакою - вчинення злочинів організованою групою.

Таким чином доводи касаційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження.

Перевіряючи доводи, викладені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_10 , про неналежне та незрозуміле формулювання обвинувачення у цьому провадженні, а також доводи прокурора, що суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 цього Кодексу, не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів касаційного суду дійшла такого висновку.

Згідно норм процесуального закону, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором, або може бути складений прокурором. Вимоги до обвинувального акта встановлені ст. 291 КПК України. Стаття 314 цього Кодексу передбачає, що під час підготовчого засідання суд може повернути обвинувальний акт прокурору, лише якщо він не відповідає вимогам КПК України. Тобто кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність чи повноту обсягу обвинувачення. Після закінчення судового розгляду суд ухвалює вирок (ст. 371 КПК України).

Водночас зміст вироку суду повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України. Пунктом 2 ч. 3 вказаної статті передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу, що фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані у своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог процесуального закону, оскільки у мотивувальній частині свого рішення виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, і з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час та спосіб вчинення кримінальних правопорушень, а також повною мірою виклав усі фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 інкримінованих їм протиправних діянь, зокрема і за ч. 2 ст. 307 КК України, на що також звертає увагу прокурор у своїй касаційній скарзі.

Враховуючи наведене, доводи касаційних скарг захисника ОСОБА_10 та прокурора у цій частині не заслуговують на увагу.

Що стосується доводів у касаційних скаргах про порушення апеляційним судом вимог статей 404 419 КПК України, то вони також є безпідставними, з огляду на наступне.

Статтею 419 цього Кодексу передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , належним чином виконав вищевказані вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається з технічного запису судового засідання апеляційного суду від 23 листопада 2022 року, цей суд, розглядаючи клопотання прокурора та захисника ОСОБА_10 у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України про повторне дослідження доказів у провадженні, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні, оскільки стороною обвинувачення та захисником не було наведено обставин, передбачених вказаною частиною статті КПК України, щодо неповноти чи порушення під час дослідження доказів, зазначених у їх клопотаннях.

При цьому захисник під час апеляційного розгляду повідомив, що він не наполягає на дослідженні зазначених ним доказів та повідомив, що колегія суддів апеляційного суду повинна дати оцінку цим доказам у нарадчій кімнаті.

Переглянувши вирок районного суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 , ОСОБА_12 у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 цього Кодексу та виправдання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 306 КК України, а ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 28 ч. 1 ст. 306 КК України, та залишив вирок без зміни. При цьому суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційних скарг захисників та прокурора, в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційні скарги визнав необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду є належним чином вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Покарання призначено ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 з урахуванням положень ст. 65 КК України, і підстав вважати таке покарання несправедливим через м`якість або суворість колегія суддів касаційного суду не вбачає.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б вказували про незаконність та необґрунтованість оскаржуваних судових рішень, не встановлено, касаційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та прокурора ОСОБА_13 необхідно залишити без задоволення, а вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженої ОСОБА_6 , касаційну скаргу прокурора ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 11 лютого 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3