Історія справи

Ухвала КГС ВП від 09.08.2018 року у справі №910/4013/18
Ухвала КГС ВП від 10.06.2019 року у справі №910/4013/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року

м. Київ

Справа № 910/4013/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Білоуса В.В. - головуючого, Жукова С.В., Ткаченко Н.Г.

за участю секретаря судового засідання - Кондратюк Л.М.;

представники сторін:

скаржника - адвокат Кириченко І.А.

позивача - адвокат Шевченко Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Калцекс" (Akciju sabiedriba "Kalceks", Kalceks, AS)

на постанову Північного апеляційного господарського суду

від 06.03.2019

у складі колегії суддів: Скрипки І.М. (головуючого), Тищенко А.І., Михальської Ю.Б.

та на рішення Господарського суду міста Києва

від 14.08.2018

у складі судді: Мудрого С.М.

у справі № 910/4013/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп"

до Акціонерного товариства "Калцекс"

про зобов`язання припинити дії, які порушують право та зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрфармгруп" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Калцекс" про зобов`язання припинити дії, які порушують право та зобов`язання вчинити дії, а саме:

- зобов`язати Акціонерне товариство «Калцекс», юридичну особу за законодавством Латвійської Республіки припинити порушення ексклюзивного права Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» здійснювати продаж на території України наступних товарів виробництва акціонерного товариства «Калцекс»: Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 0,05 мг/мл, по 2 мл в ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Діазепекс, розчин для ін`єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Діазепекс, таблетки по 5 мг №20, шляхом припинення реалізації на території України вказаних препаратів будь-кому, окрім Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп»;

- зобов`язати Акціонерне товариство «Калцекс», юридичну особу за законодавством Латвійської Республіки здійснювати продаж на території України наступних товарів виробництва Акціонерного товариства «Калцекс»: Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 0,05 мг/мл , по 2 мл в ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Діазепекс, розчин для ін`єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Діазепекс, таблетки по 5 мг №20 - тільки Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» на умовах, передбачених Контрактом №01 від 21.12.2015.

Короткий зміст оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанції

2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/4013/18 позов задоволено.

3. Не погодившись з вказаним рішенням місцевого господарського суду,

відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 у даній справі апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Калцекс" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/4013/18 залишено без задоволення. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/4013/18 залишено без змін.

5. Судами попередніх інстанцій встановлено наступне.

5.1 21.12.2015 між Акціонерним товариством «Калцекс» (Латвія) (продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» (покупець) укладено Контракт №01.

5.2 Відповідно до п. 2.1 контракту, продавець продає, а покупець купує товари, які іменуються в подальшому товар, на умовах викладених в даному контракті.

5.3 Покупець купляє товар в асортименті, кількості та по цінам, які містяться в специфікаціях та/або додаткових угодах, які є невід`ємною частиною даного контракту (п.2.2 договору).

5.4 Відповідно до п. 2.3 контракту, товари купуються покупцем з метою оптової та (або) роздрібної торгівлі на території України.

5.5 Згідно з п. 16.1 контракту, даний контракт вступає в силу з дати підписання його сторонами та діє до 31.12.2020, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами власних обов`язків.

5.6 Відповідно до додатку №2 від 21.12.2015 до контракту №01 від 21.12.2015 об`єм однієї виробничої серії для товару є наступним: № п/п Найменування (асортимент) Товару Одиниця виміру Об`єм серії 1.Діазепекс 5 мг Таблетка100 000 2.Діазепекс 5 мг/мл 2 мл Ампула240 000 3.Фентаніл Калцекс 0,05 мг/мл 2 мл Ампула160 000 4.Морфін Калцекс 10 мг/мл 1 мл Ампула160 000 або 240 000 5.Промедол Калцекс 20 мг/мл 1 млАмпула160 000Додаткові угоди до даного контракту є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у випадку, якщо вони викладені в письмовій формі, підписані сторонами, скріплені їх печатками та вступають в силу з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди до даного договору, якщо інше не передбачено в самій додатковій угоді (п.17.2 контракту).

5.7 21.12.2015 між сторонами підписано та скріплено їх печатками додаткова угода №1 до контракту №01 від 21.12.2015, відповідно до п.1 якої продавець надає покупцю ексклюзивне право продажу товару на території України.

5.8 В додатку №1 від 21.12.2015 до додаткової угоди №1 до контракту №01 від 21.12.2015 сторонами затверджено наступний річний мінімальний об`єм/ план закупок: № п/п Найменування (асортимент) товару Кількість товару Одиниця вимірювання товару Щомісячний мінімальний об`єм поставки, шт.1Діазепекс 5 мг №201шт.15 000 шт. №202Діазепекс 5 мг/мл №101шт.95 000 шт. №103Фентаніл Калцекс 0,05 мг/щі 2 мд:№&а от! є. :1 Б ' 7 . У ОМ _ V ешт.125 000 шт. №10 або 250 000 шт. №54 1Фентаніл Калцекс 0,05 . мг/мл 2 мл №101 ;шт. 5Морфін Калцекс 10 мг/мл Г мл №51шт.70 000 шт. №10 або 140 000 шт. №56Морфін Калцекс 10 мг/мл 1 мл №101 і.шт. 7Промедол Калцекс 20 мг/мл 1 мл №51шт.35 000 шт. №10 або 70 000 шт. №58Промедол Калцекс 20 мг/мл 1 мл №101шт. Листом №48 від 25.01.2018 АО «Калтекс» повідомило ТОВ «Укрфармгруп» про те, що згідно з п. 5.3.2 Контракту №01 від 21.12.2015, з 2018 ТОВ «Укрфармгруп» не буде вважатися єдиним дистриб`ютором на території України, який має право на розповсюдження продукції заявника Калцекс. ТОВ «Укрфармгруп» при цьому залишається дистриб`ютором, який має право на розповсюдження продукції Калцекс на території України у відповідності з умовами контракту №01 від 21.12.2015.

5.9 Також, в листі зазначено, що необхідність даного листа викликана юридичним застереженням від дій, направлених на отримання неоправданих конкурентних переваг (шляхом усунення конкурентів, формування цін и таке інше) та встановлення контролю над ринком в частині препаратів (товарів) виробництва компанії «Калцекс», в результаті чого до останньої можуть бути застосовані штрафні санкції, передбачені Антимонопольним комітетом України, регламентовані стягненню штрафів та їх розмір у випадку встановлення факту недобросовісної конкуренції.

5.10 Відповідно до п.5.3.2 контракту виробник зобов`язаний: письмово інформувати дистриб`ютора про появу на території нових дистриб`юторів, дилерів, продавців товару випущеного (виробленого) виробником протягом дії даного контракту.

5.11 Листом №23/02-1 від 23.02.2018 позивач повідомив відповідача про те, що контрактом і додатковою угодою №1 передбачено ексклюзивне право ТОВ «Укрфармгруп» на реалізацію на території України всієї продукції АТ «Калцекс». Додатковою угодою передбачено лише дві підстави для втрати ТОВ «Укрфармгруп» права ексклюзивного дистриб`ютора. Оскільки зі сторони ТОВ «Укрфармгруп» не було допущено будь-яких порушень контракту, які б могли привести до скасування відповідного статусу та ТОВ «Укрфармгруп» зі свого боку не надано згоду на дострокове припинення додаткової угоди №1, тому ТОВ «Укрфармгруп» просив АТ «Калцекс» припинити дії, які порушують його ексклюзивне право.

5.12 Пунктом 3 додаткової угоди №1 сторони передбачили, що покупець втрачає статус ексклюзивного дистриб`ютора на кожне окреме найменування товару у випадку, якщо покупець не починає реалізацію товару впродовж 5 (п`яти) місяців після отримання реєстраційного посвідчення на відповідне найменування товару у відповідності з п. 2 цієї угоди, та/або якщо за кожен повний календарний рік впродовж всього строку дії контракту мінімальний об`єм продажу такого товару, який визначений в додатку №1 до даної угоди, виконаний менш ніж на 50 (п`ятдесят) відсотків. Продавець в такому випадку письмово інформує покупця про скасування статусу ексклюзивного дистриб`ютора на відповідне найменування товару.

5.13 Відповідно до п. 6 додаткової угоди №1 продавець вправі достроково відмовитись від даної угоди в односторонньому позасудовому порядку без виплати будь-яких компенсацій за таку відмову покупцю при істотному порушенні покупцем обов`язків по контракту та даній угоді. Під істотним порушенням обов`язків покупцем визначається наступне - у випадку, якщо за кожен повний календарний рік впродовж всього строку дії контракту мінімальний об`єм продажу товару, який визначений у додатку №1 до даної угоди, в грошах сумарно виконано менш ніж на 80 (вісімдесят) відсотків.

5.14 02.03.2018 відповідач направив на адресу позивача лист вих. № 135, в якому повідомив, що чинне законодавство України не містить терміну «ексклюзивність», та був вказаний в контракті №01 від 21.12.2015, як мотивація ТОВ «Укрфармгруп» виконувати прийняті за контрактом зобов`язання.

5.15 В подальшому, відповідач направив гарантійний лист на адресу ДП «Інститут нейрохірургії ім. Академіка А.П. Ромоданова НАМН України» про те, що ТОВ «Діатом» є представником АТ «Калцекс» на наступні лікарські засоби: Фентаніл Калцекс, 0,05 мг/мл, 2 мг №5, Діазепекс, таблетки по 5 мг/мл 2мл №10.

5.16 20.03.2018 ТОВ «Діатом» отримало від Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками дозвіл №НП13/1-03.2018 на ввезення на територію України виробництва АО «Калцекс» Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5 - 31 190 уп., Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 0,05 мг/мл, по 2 ампулах №5 - 30 628 уп., Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5 - 29 800 уп., Діазепекс, розчин для ін`єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10 - 23 406 уп., Діазепекс, таблетки по 5 мг №20 - 5 000 уп.

Надходження касаційної скарги до Верховного Суду

6. 04.04.2019 Акціонерне товариство "Калцекс" через Північний апеляційний господарський суд звернулось до Верховного Суду із касаційною скаргою від 04.04.2019 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 та на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/4013/18, підтвердженням чого є вхідний штамп Північного апеляційного господарського суду на першому аркуші касаційної скарги.

7. 24.04.2019 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Калцекс" від 04.04.2018 разом зі справою № 910/4013/18 надіслано до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

8. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги у справі № 910/4013/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Білоуса В.В., судді - Ткаченко Н.Г., судді - Жукова С.В., що підтверджується витягом з протоколу передачі судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) раніше визначеному складу суду від 15.05.2019.

9. Ухвалою Верховного Суду від 27.05.2019 відкрито касаційне провадження у справі № 910/4013/18 за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Калцекс" від 04.04.2019 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 та на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018; призначено розгляд касаційної скарги на 24.07.2019 об 11 год. 30 хв.

Короткий зміст вимог касаційної скарги з узагальненими доводами особи, яка подала касаційну скаргу.

10. Не погоджуючись з прийнятими рішеннями, Акціонерним товариством "Калцекс"

подано касаційну скаргу, в якій останнє просить скасувати оскаржувані постанову апеляційного суду та рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким в задоволенні позову відмовити.

11. Касаційну скаргу мотивовано наступним.

11.1 Оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з порушенням суспільного інтересу який полягає в задоволенні відповідачем потреб суспільства у життєво необхідних лікарських засобах, що свідчить про грубе порушення судами попередніх інстанцій фундаментального принципу справедливого судового розгляду визначеного частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України.

11.2 Встановлення судами попередніх інстанцій факту наявності у позивача ексклюзивного права в розумінні змісту цього права з боку позивача базувалось виключно на доводах позивача та на довільному та необґрунтованому розширювальному тлумаченні судами попередніх інстанцій положень Додаткової угоди №1.

11.3 Посилання судами попередніх інстанцій на пункт 25 статті 1 Закону України ''Про публічні закупівлі'' є необґрунтованим а рішення судів є такими, що ухвалені внаслідок застосування закону який не підлягає застосуванню.

11.4 Твердження судів попередніх інстанцій про встановлення факту наявності у позивача права бути єдиним на території України продавцем відповідних товарів відповідача, а у відповідача обов`язку утриматись від вчинення дій щодо продажу іншим особам, крім позивача, на території України відповідних товарів відповідача базується виключно на доводах позивача та на довільному і необґрунтованому тлумаченні судами попередніх інстанцій положень Додаткової угоди №1.

11.5 Ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних рішень які мають наслідком обмеження правоздатності відповідача на підставі наявного у позивача ексклюзивного права та за відсутності відповідних правових підстав для обмеження правоздатності відповідача свідчить про порушення судами попередніх інстанцій частини 2 статті 91 Цивільного кодексу України.

11.6 Суди попередніх інстанцій спочатку відхилили висновок № 126/85-е від 20.04.2018 в якості доказу, а саме висновку судової експертизи, в розумінні статті 98 Господарського процесуального кодексу України, проте твердження судів попередніх інстанцій базуються на вказаному висновку.

12. Представник скаржника в судовому засіданні 24.07.2019 підтримала касаційну скаргу з підстав викладених в ній.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі

13. ТОВ "Укрфармгруп" подано відзив на касаційну скаргу, в якому останнє просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

14. Представник ТОВ "Укрфармгруп" в судовому засіданні 24.07.2019 заперечив проти касаційної скарги з підстав викладених у відзиві.

Позиція Верховного Суду

15. Колегія суддів, заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційних скарг, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, перевіривши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

16. Відповідно статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

17. Суд касаційної інстанції саме в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.

18. Відповідно до частини 1 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

19. Згідно частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

20. Частиною 2 статті 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

21. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

22. Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

23. Відповідно до частин 1, 2, 6 статті 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

24. Статтею 14 Цивільного кодексу України передбачає, що цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

25. Згідно частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

26. Статтею 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

27. Відповідно до частини 1 статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

28. Згідно статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

29. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

30. Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

31. Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

32. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

33. Статтею 214 Цивільного кодексу України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього.

34. Частинами 6, 7 статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що зобов`язана сторона має право відмовитися від виконання зобов`язання у разі неналежного виконання другою стороною обов`язків, що є необхідною умовою виконання. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

35. Відповідно до частини 2 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником негативного зобов`язання кредитор незалежно від сплати неустойки та (або) відшкодування збитків і моральної шкоди має право вимагати припинення дії, від вчинення якої боржник зобов`язався утриматися, якщо це не суперечить змісту зобов`язання. Така вимога може бути пред`явлена кредитором і в разі виникнення реальної загрози порушення такого зобов`язання.

36. Стаття 627 Цивільного кодексу України передбачає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

37. Принцип свободи договору відповідно до статей 6, 627 Цивільного кодексу України є визначальним та полягає у наданні особі права на власний розсуд реалізувати, по-перше: можливість укласти договір (або утриматися від укладення договору); по-друге, можливість визначити зміст договору на власний розсуд, враховуючи при цьому зустрічну волю іншого учасника договору та обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.

38. При цьому, сторони не можуть на власний розсуд врегулювати у договорі свої відносини, лише у випадках якщо: існує пряма заборона, встановлена актом цивільного законодавства; заборона випливає із змісту акта законодавства; така домовленість суперечить суті відносин між сторонами.

39. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 28.01.2015 у справі №6-230цс14.

40. Відповідно до частин 9-11 статті 11 Господарського процесуального кодексу України, якщо спірні відносини, в тому числі за участю іноземної особи, не врегульовані законодавством, суд застосовує звичаї, які є вживаними у діловому обороті. Якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права). Забороняється відмова у правосудді з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

41. Виходячи із аналізу положень чинного цивільного законодавства України суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що ним не врегульовані спірні в даній справі правовідносини з приводу прийняття одним суб`єктом господарювання на себе обов`язку здійснювати певні дії лише конкретно визначеному іншому суб`єкту господарювання (або декільком з них), або надання одним суб`єктом виключних (ексклюзивних) прав іншому суб`єкту на поставку товарів або послуг такого постачальника будь-яким іншим особам на певній території.

42. Пунктом 25 статті 1 Закону України ''Про публічні закупівлі'', яким передбачено, що спеціальні або ексклюзивні права - права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

43. Доводи скаржника (пункт 11.3 постанови) визнаються колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду безпідставними та необґрунтованими з огляду на те, що норму пункту 25 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» судами попередніх інстанцій застосовано виключно для визначення характеру спірних правовідносин в частині тлумачення наявного у ТОВ «Укрфармгруп» ексклюзивного права.

44. Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що надання відповідачем позивачу ексклюзивних прав продажу на території України лікарських засобів на підставі контракту №01 від 21.12.2015 означає прийняття ним (відповідачем) на себе обов`язку не здійснювати продаж (поставку) відповідних товарів на території України будь-яким іншим особам, окрім позивача.

45. Суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що невиконання відповідачем таких взятих на себе обов`язків суперечить умовам контракту №01 від 21.12.2015 та порушує надані позивачу згідно із вказаним договором ексклюзивні права.

46. Судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що умови додаткової угоди №1 від 21.12.2015 до контракту №01 від 21.12.2015 щодо ексклюзивності чітко встановлюють для позивача право бути єдиним на території України продавцем відповідних товарів АТ «Калцекс» та зобов`язують його придбавати такий товар у АТ «Калцекс» у певних мінімальних обсягах. Умови додаткової угоди №1 від 21.12.2015 контракту №01 від 21.12.2015 щодо ексклюзивності встановлюють для відповідача обов`язок утриматись від вчинення дій щодо продажу будь-яким іншим особам, крім ТОВ «Укрфармгруп», на території України відповідних товарів АТ «Калцекс», та водночас, встановлюють для нього право вимагати від Позивача придбавати такий товар саме у АТ «Калцекс» у певних мінімальних обсягах. При цьому, вказані взаємні права та обов`язки сторін контракту №01 від 21.12.2015, зокрема і ті, що передбачені додатковою угодою №1 від 21.12.2015 узгоджуються із положеннями статей 13, 509, 526, 629 Цивільного кодексу України, статей 173, 193 Господарського кодексу України.

47. З огляду на викладене, доводи скаржника (пункти 11.2, 11.4 постанови) визнаються колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду безпідставними та необґрунтованими з огляду на те

48. Також судами попередніх інстанцій встановлено, що в матеріалах справи наявні докази вчинення відповідачем дій щодо продажу на території України відповідних товарів третім особам, а не тільки ТОВ «Укрфармгруп». Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що АТ «Калцекс» зверталося до ТОВ «Укрфармгруп» із пропозицією переглянути умови контракту №01 від 21.12.2015 щодо ексклюзивності або збільшення обсягу закупівлі відповідних лікарських засобів для продажу їх на території України.

49. Відповідач обґрунтовуючи прийняття власного рішення про те, що позивач більше не буде єдиним дистриб`ютором на території України, який має право на поширення продукції відповідача (лист вих.№48 від 25.01.2018), зазначає, що ТОВ «Укрфармгруп» до 18.11.2019 не має права брати участь у процедурі публічних закупівель, яка є єдиною можливою процедурою для продажу державним та комунальним закладам охорони здоров`я лікарських засобів, які є предметом контракту №01 від 21.12.2015, а тому постачання відповідачем таких лікарських засобів іншим дистриб`юторам на території України не може ні завдати жодної шкоди позивачу, ні порушити будь-які права чи законні інтереси позивача.

50. Суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що вищезазначені факти не впливають на можливість ТОВ «Укрфармгруп» продовжувати виконувати власні обов`язки щодо купівлі у АТ «Калцекс» відповідних лікарських засобів у встановлених контрактом №01 від 21.12.2015 обсягах, оскільки укладений між сторонами спору контракт не встановлює будь-яких умов щодо реалізації поставлених товарів. При цьому, до суду не надано доказів того, що ТОВ «Укрфармгруп» припустилося порушень мінімальних обсягів закупівлі відповідних лікарських засобів згідно умов укладеного контракту №01 від 21.12.2015.

51. Доводи скаржника (пункт 11.5 постанови) визнаються колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду безпідставними та необґрунтованими з огляду на таке.

51.1 Судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що відповідач своєю волею взяв на себе обов`язок утриматись від вчинення певних дій (негативне зобов`язання згідно зі статтею 509 Цивільного кодексу України).

51.2 Тобто такий обов`язок не є обмеженням особи у правоздатності в розумінні статті 27 Цивільного кодексу України, оскільки не обмежує АТ «Калцекс» у можливості мати не заборонені законом цивільні права та обов`язки, а лише встановлює для нього, зокрема, відповідний обов`язок (який він набув власною волею) утриматись від вчинення певних дій.

51.3 Окрім того оскільки і позивач, і відповідач наділяються рівноцінними правами та обов`язками, які випливають із умов про ексклюзивність - позивач наділяється правом бути єдиним на території України продавцем відповідних лікарських засобів, які поставляються АТ «Калцекс» та зобов`язується придбавати їх у АТ «Калцекс» у певних мінімальних обсягах, а відповідач, в свою чергу, наділяється обов`язком утриматись від вчинення дій щодо продажу будь-яким іншим особам, окрім ТОВ «Укрфармгруп», на території України відповідних лікарських засобів, та наділяється правом вимагати від позивача придбавати такий товар саме у АТ «Калцекс» у певних мінімальних обсягах.

52. Доводи скаржника (пункт 11.6 постанови) визнаються колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду безпідставними та необґрунтованими з огляду на таке.

52.1 Згідно частин 1-3 статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

52.2 Відповідно до частин 1, 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

52.3 Суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про те, що зазначений Висновок науково-правової експертизи, виконаної на запит ТОВ «Укрфармгруп», не є висновком судової експертизи в розумінні статті 98 Господарського процесуального кодексу України, оскільки у такому висновку не вказується, що його підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

52.4 Водночас, статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

52.5 Згідно частин 1, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

52.6 Згідно з частиною 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

52.7 Судами попередніх інстанцій вірно встановлено, що висновок науково-правової експертизи від 20.04.2018 №126/85-е не є пріоритетним перед іншими доказами.

52.8 Тому, судами попередніх інстанцій було вірно застосовано приписи статей 13, 73, 74, 86 Господарського процесуального кодексу України, а наведені у висновку науково-правової експертизи від 20.04.2018 №126/85-е дані правомірно були оцінені судами попередніх інстанцій на рівні з іншими доказами, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи.

53. Доводи скаржника (пункт 11.1 постанови) визнаються колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду безпідставними та необґрунтованими з огляду на те, що скаржником не доведено того факту, що він являється єдиним постачальником визначеного Контрактом №01 від 21.12.2015 товару.

54. Окрім того, представниками сторін в судовому засіданні 24.07.2019 також зазначено про наявність альтернативи у виборі постачальників такого товару.

55. Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що відповідач - АТ «Калцекс» всупереч статтям 13, 509, 525, 526, 629 Цивільного кодексу України та статтям 173, 193 Господарського кодексу України вчиняє дії, що порушують ексклюзивні права позивача на продаж відповідних лікарських засобів на території України на підставі контракту №01 від 21.12.2015, які ним же і були надані позивачу. Такі дії відповідача є неправомірними, оскільки позивач не вчиняв дії, які відповідно до законодавства України чи умов укладеного між сторонами договору дозволяли би відповідачу в односторонньому порядку відмовитись від взятих на себе зобов`язань.

56. Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

57. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Росії") щодо реалізації права на справедливий суд (пункту 1 статті 6 Конвенції): "одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру".

58. Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, позиція суду касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

59. У справі, що розглядається, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в касаційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду апеляційної інстанції.

60. Відповідно статті 309 Господарського процесуального кодексу України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

61. Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

62. Оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції таким вимогам закону відповідають.

63. Рішення суду має прийматися у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі.

64. Вказані вимоги судами першої та апеляційної інстанцій при винесенні оскаржуваних ухвали та постанови були дотримані.

65. Оскільки підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції немає, то судовий збір за подачу касаційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03.10.2017, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Калцекс" від 04.04.2019 на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 та на рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/4013/18 залишити без задоволення.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 та рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/4013/18 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В.В. Білоус

Судді С.В. Жуков

Н.Г. Ткаченко