Історія справи

Ухвала КАС ВП від 28.11.2018 року у справі №754/2203/17

ПОСТАНОВА

Іменем України

27 листопада 2018 року

Київ

справа №754/2203/17

адміністративне провадження №К/9901/29931/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шарапи В.М.,

суддів - Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 на постанову Деснянського районного суду м. Києва у складі судді Журавської О.В. від 17 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Бужак Н.П. (головуючий), суддів: Костюк Л.О., Троян Н.М. від 11 квітня 2017 року у справі за позовом Деснянського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві (далі - Деснянський РВ ГУ ДМС України в місті Києві) до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні та подальше примусове видворення з України,

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій

1. У лютому 2017 року Деснянський РВ ГУ ДМС України в місті Києві звернувся до суду з зазначеним позовом у якому просив:

1.1 затримати з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3;

1.2 примусово видворити з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3.

2. Деснянський районний суд м. Києва постановою від 17 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року, позов задовольнив.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із того, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, грубо порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, тому є обґрунтовані підстави для прийняття судом рішення про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та подальшого примусового видворення відповідача за межі України.

3. Судами попередніх інстанцій встановлено:

3.1 16 лютого 2017 року під час проведення цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю за дотриманням законодавства в міграційній сфері, співробітниками Департаменту боротьби зі злочинами пов'язаними з торгівлею людьми НПУ спільно із працівниками Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві за адресою: АДРЕСА_1, був виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який знаходиться в Україні без законних підстав та документів, які б надавали право законного перебування його на території України.

3.2 Громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 приїхав в Україну із-за важкого матеріального становища в сім'ї, яка знаходиться в Народній Республіці Бангладеш. Прибув до України через Російську Федерацію на підставі туристичної візи. Кордон України він перетнув нелегально, прикордонний контроль не проходив.

3.3 16 лютого 2017 року за порушення міграційного законодавства України відносно відповідача, був складений адміністративний протокол за частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення та винесено постанову про накладання адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги

4. Не погоджуючись із такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 звернувся із касаційною скаргою, у якій просить скасувати зазначені рішення судів та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

5. На обґрунтування касаційної скарги відповідач зазначив, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі наявні у справі докази, що спричинило невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи.

6. Позивач заперечень на касаційну скаргу не подав.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції

7. Конституція України

7.1 Частина друга статті 19

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8. Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 року

8.1 Стаття 29

"2. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві".

9. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція):

9.1 Стаття 5 Право на свободу та особисту недоторканність

"1. Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:

&?м;…&g>; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції".

10. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України; у редакції, що діяла до 15 грудня 2017 року)

10.1 Стаття 159. Законність і обґрунтованість судового рішення

Судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

10.2 Стаття 183-7. Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства

1. Позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

2. У разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень:

1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації;

2) зобов'язати іноземця або особу без громадянства внести заставу;

3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

11. Закон України від 22 вересня 2011року №3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон №3773-VI):

11.1 Стаття 26. Примусове повернення іноземців та осіб без громадянства

"1. Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

4. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

…5. Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення".

11.2 Стаття 30. Примусове видворення іноземців та осіб без громадянства

"1. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Позов про примусове видворення не подається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України".

12. Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин)

12.1 Пункт 1.8. Примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (далі-ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.

Примусове видворення з України іноземців здійснюється на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова виноситься судом за позовом територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону (стосовно іноземців, яких затримано у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органів СБУ, крім випадків затримання іноземців за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Позовні заяви територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону, органів СБУ про примусове видворення іноземців подаються до окружного адміністративного суду за місцезнаходженням відповідного органу, підрозділу за наявності однієї з таких підстав:

якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;

якщо є обґрунтовані підстави вважати, що вони будуть ухилятися від виконання такого рішення.

Іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, також підлягають примусовому видворенню, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців відсутній договір про реадмісію.

13. Типове положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110 (далі - Типове положення)

13.1 Пункт 1

Пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

13.2 Пункт 5

Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги

14. Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги, з огляду на наступне.

15. Аналіз зазначених норм права у цій справі дає підстави вважати, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинно передувати прийняття рішення компетентним органом про примусове повернення в країну походження або третю країну і невиконання іноземцем або особою без громадянства такого рішення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що останній ухилятиметься від його виконання. Рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну може бути оскаржено до суду.

16. Тобто обов'язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну.

17. Недотримання зазначених вимог законодавства не дає встановлених положеннями частиною першою статті 30 Закону №3773 правових підстав для задоволення заявлених вимог щодо примусового видворення відповідача за межі України.

18. Адміністративний суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну.

19. Щодо іншої частини заявлених вимог з приводу затримання відповідача строком не більше ніж на шість місяців для ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, колегія суддів зазначає наступне.

20. Правовий та процесуальний режим вирішення питання щодо можливості затримання відповідної особи, яка нелегально перебуває на території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, врегульований положеннями статті 30 Закону №3773, Інструкцією, Типовим Положенням та статтею 183-7 КАС України.

21. Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення в країну походження або третю країну, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

22. Ураховуючи, що судами попередніх інстанцій не з'ясовано чи приймалось компетентним органом рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну відповідача, а цей факт має значення для прийняття рішення про примусове видворення та вирішення питання про затримання відповідача та поміщення його до пункту тимчасового перебування, суди дійшли передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

23. Дані порушення норм процесуального права унеможливлюють встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

24. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

25. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

26. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України (у редакції, що діє з 15 грудня 2017 року) підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

27. Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема не досліджено зібрані у справі докази, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.

28. Таким чином, постанова суду першої інстанції та постанова апеляційного суду підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 353 КАС України.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

29. Касаційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 задовольнити частково.

30. Постанову Деснянського районного суду м. Києва від 17 лютого 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2017 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

31. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Шарапа

В.М. Бевзенко

Н.А. Данилевич ,

Судді Верховного Суду