Історія справи

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 березня 2020 року

Київ

справа №826/13260/17

адміністративне провадження №К/9901/59584/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Дашутіна І.В.,

суддів: Шишова О.О., Яковенка М.М.,

розглянув в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.01.2018 у складі колегії суддів: Добрівської Н.А. (головуючого), Кузьменко А.І., Маруліної Л.О. та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2018 у складі колегії суддів: Мельничука В.П. (головуючого), Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О. у справі №826/1320/17 за позовом Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» до Антимонопольного комітету України треті особи: Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз", Товариство з обмеженою відповідальністю "Група УМВБ" про скасування рішення від 13 вересня 2017 року №6355-р/пк-пз, -

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 за №6355-р/пк-пз.

2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.01.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2018, в позові відмовлено.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. Товариством з обмеженою відповідальністю «Група «УМВБ» (Скаржник) до органу оскарження була подана скарга від 22.08.2017 №UA-2017-07-07-001076-b.cl (Скарга) щодо порушення ПАТ «Укрансгаз» (Замовник) порядку проведення процедури закупівлі «Газове паливо (Природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб та власних потреб, природний газ для забезпечення балансування)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-001076-b (надалі - Процедура закупівлі).

3.2. Скаржник повідомив уповноважений орган про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, встановити порушення Процедури закупівлі в частині відхилення тендерної пропозиції Скаржника та допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», зобов`язати Замовника скасувати рішення від 17.08.2017 за №17/049-р1-л1 щодо відхилення тендерної пропозиції Скаржника та допустити його до аукціону, зобов`язати Замовника відхилити тендерну пропозицію ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна».

3.3. У ході розгляду Скарги, за результатами дослідження отриманої за Скаргою інформації, а також розміщеної в електронній системі закупівель, Колегією було встановлено наступне.

3.4. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, Замовник, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2017 за №17/049-р1-л1, за лотом №1 відхилив Пропозиції LLC Trafigura Ukraine та Скаржника, та допустив до аукціону Пропозицій ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», TOB «MET Україна» та TOB «Еру Трейдінг».

3.5. За результатами розгляду підстав відхилення пропозиції Скаржника, Колегією встановлена неправомірність відхилення його пропозиції за лотом №1 та порушення при цьому вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

3.6. У Скарзі також були викладені доводи про недоліки у Пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна», а саме, Скаржник зауважував, що у якості забезпечення тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» завантажило два файли: «БГ №ГP34HAKB17K.pdf» та «БГ №ГP34HAKB17K.pdf.p7s.p7s». У тексті документу в файлі «БГ №rP34HAKB17K.pdf», іменованого банківською гарантією №ГР34НАКВ17К від 03.08.2017, зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України https://czo.aov.ua/verifv.

3.7. За інформацією Скаржника, при завантаженні файлів для перевірки ЕЦП за вищевказаною веб-адресою, на сайті видається повідомлення «Файл має невірний формат». При цьому, файл «БГ №ГP34HAKB17K.pdf.p7s.p7s» є файлом електронного цифрового підпису, що підтверджує накладання ЕЦП гаранта, однак не відкривається за допомогою стандартних програмних комплексів, а отже ЕЦП не може бути перевірений, що не відповідає вимогам тендерної документації.

3.8. Як вказував Скаржник, оскільки інших документів, які б підтверджували надання ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» забезпечення тендерної пропозиції не надано, є всі підстави стверджувати про невідповідність тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» умовам Документації.

3.9. Замовник надав пояснення, в яких зазначив, що під час кваліфікації встановив відповідність Пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» вимогам Документації, а саме - банківська гарантія повинна містити електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», ME.Doc, ЦСК-1 тощо). Як вказував Замовник, достовірність електронних цифрових підписів була перевірена.

3.10. Відповідно до рішення АКУ від 13.09.2017 обставини, досліджені під час розгляду Скарги стали підставою для висновку Колегії, що Пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам Документації до оформлення банківської гарантії, зокрема, вимозі, що банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис. Отже, Колегією встановлено, що Пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам Документації за лотом №1 та мала бути відхилена Замовником на підставі статті 30 Закону, а оскільки така Пропозиція була допущена Замовником до аукціону за лотом №1, останнім порушено положення вказаної норми Закону України «Про публічні закупівлі».

3.18. Не погоджуючись із спірним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом.

4. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що пропозиція позивача була правомірно відхилена відповідачем з огляду на невідповідність документації умовам тендеру, відтак відповідач у спірних правовідносинах діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством. При цьому, ні позивач - ПАТ «НАК «Нафтогаз України», ні Замовник - ПАТ «Укртрансгаз» під час розгляду справи в судовому порядку не довели невідповідність висновків Колегії дійсним обставинам справи.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Позивач звернувся із касаційною скаргою, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

6. Касаційна скарга аргументована неправильним застосуванням судами норм матеріального права, а саме - приписів статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначає про необгрунтованість висновків судів про те, що тендерна пропозиція позивача не відповідала тендерній документації на час здійснення такої перевірки Замовником (17.08.2017). При цьому, вказує, що отримання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» банківської гарантії, оформленої у відповідності до вимог Документації та підписаної електронним підписом підтверджується також листом ПАТ «Державний ощадний банк України» від 22.08.2017 №48-11/1053/15837/2017-00ВИХ.

7. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, як такі, що є законними та обгрунтованими. Зазначає також, що вказана процедура закупівлі була відмінена.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

8. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

9. Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

10. Згідно частини першої статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис".

11. Статтею 12 цього Закону передбачено, що перевірка цілісності електронного документа може проводитися шляхом перевірки електронного цифрового підпису.

12. Як втановлено судами попередніх інстанцій, оскільки при перевірці електронного цифрового підпису, файли мали статус «невірний формат», позивачем було порушено процедуру подання тендерної документації, про що відповідач обґрунтовано зазначив у своєму рішенні 13.09.2017 року.

13. Так, відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

14. Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.30 ч.1 ст.1 Закону).

15. Відповідно до частини першої статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

16. Відповідно до частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

17. Відповідно до частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

18. Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень.

19. Додаток VI тендерної документації (надалі - Документація) містить вимоги до банківської гарантії, зокрема, форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам Документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку-гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

20. У додатку VI Документації наведена примірна (орієнтовна) форма банківської гарантії.

21. Як встановлено судами, у складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» за лотом №1 завантажені файли «БГ №ГР34НАКВ17K.pdf.p7s.p7s» та «БГ №ГР34НАКВ17K.pdf», серед яких міститься банківська гарантія від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К ПАТ «Держаний ощадний банк України», яка підписана заступником голови правління ПАТ «Держаний ощадний банк України» на підставі довіреності, посвідченою 04.07.2017 Івановою С.М. - приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за №1031.

22. Також у банківській гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів Гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify

23. При перевірці гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify зазначене наступне: «файл має невірний формат».

24. На засіданні Колегії 13.09.2017 представник Замовника зазначив, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», банківська гарантія містила електронно-цифровий підпис та службовою запискою відповідальної особи підтверджується відповідність Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» вимогам Документації.

25. На цьому ж засіданні Колегією та представниками Замовника, Скаржника і третіх осіб була здійснена перевірка достовірності електронних цифрових підписів гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К, яка міститься в складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», що завантажена на веб-порталі Уповноваженого органу, через офіційний веб-сайт Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify та встановлено, що під час перевірки файлів «БГ №ГР34НАКВ 17K.pdf» та «БГ №rP34HAKB17K.pdf.p7s», які містяться в складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», файли мають статус «невірний формат», достовірність електронних цифрових підписів банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К не підтверджується.

26. На засіданні Колегії представник Замовника зазначив про відсутність можливості надати документальне підтвердження, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» банківська гарантія від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К відповідала умовам Документації, зокрема, умові дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис. Так, представник Замовника (зокрема, секретар тендерного комітету Замовника) зазначив, що особисто не перевіряв наявність електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К, яка міститься у складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна»; на час розгляду Скарги банківська гарантія від 03.08.2017 № ГР34НАКВ17К не містить електронно-цифровий підпис.

27. При цьому, яким чином, в якій спосіб та які файли були перевірені Замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» на предмет наявності електронно-цифрового підпису банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К, Замовник пояснити не зміг; представник Замовника зазначив, що не виключає наявності «людського фактору»; щодо надання додаткових документів на підтвердження того, що під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» був наявний електронно-цифровий підпис банківської гарантії від 03.08.2017 за №ГР34НАКВ17К, яка міститься у складі Пропозиції ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна», Замовник зазначив про відсутність таких документів.

28. Вказнані обставини в своїй сукупності, всебічно досліджені під час розгляду Скарги стали підставою для висновку Колегії, що Пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам Документації до оформлення банківської гарантії, зокрема, вимозі, що банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.

29. Отже, Колегією встановлено, що Пропозиція ПАТ «HAK «Нафтогаз Україна» не відповідала умовам Документації за лотом №1 та мала бути відхилена Замовником на підставі статті 30 Закону, а оскільки така Пропозиція була допущена Замовником до аукціону за лотом №1, останнім порушено положення вказаної норми Закону України «Про публічні закупівлі».

30. Натомість, ні позивач - ПАТ «НАК «Нафтогаз України», ні Замовник - ПАТ «Укртрансгаз» під час розгляду справи в судовому порядку не довели невідповідність висновків Колегії дійсним обставинам справи.

31. У відповідності до положень частини дев`ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`снення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

32. З огяду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.09.2017 за №6355-р/пк-пз.

33. Посилання позивача на лист ПАТ «Державний ощадний банк України» від 22.08.2017 №48-11/1053/15837/2017-00ВИХ, відповідно до якої отримання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» банківської гарантії оформлено у відповідності до вимог Документації та скріплено електронним підписом у встановленому законом порядку обгрунтовано відхилено судами.

34. Відповідно до пункту 3 Додатку VI до тендерної документації «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної документації)», зміст банківської гарантії повинен містити, крім іншого, електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг», M.E.Doc, ЦСК-1 тощо).

35. Тобто, як вірно враховано судами попередніх інстанцій, наведена вимога передбачає можливість Замовника пересвідчитись у наявності електронного цифрового підпису на момент вирішення питання щодо дотримання учасниками вимог тендерної документації. При цьому, «Вимоги до банківської гарантії» не передбачають можливість з`ясування питання щодо наявності електронного цифрового підпису шляхом направлення Замовником відповідних запитів до банківських установ з метою отримання письмових підтверджень відповідності цифрового підпису.

36. З огляду на зазначене, Верховний суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанції у справі про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» .

37. Доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки встановлених судами попередніх інстанцій обставин.

38. Натомість, за змістом частини 2 статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

39. Частиною 1 статті 350 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

40. З огляду на наведене, касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції - залишенню без змін.

41. Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

42. Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» - залишити без задоволення.

43. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.01.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2018 у справі №826/1320/17 за позовом Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» до Антимонопольного комітету України треті особи: Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз", Товариство з обмеженою відповідальністю "Група УМВБ" про скасування рішення від 13 вересня 2017 року №6355-р/пк-пз - залишити без змін.

44. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Cуддя-доповідач І.В. Дашутін

Судді О.О. Шишов

М.М. Яковенко