Історія справи

Ухвала КАС ВП від 01.07.2021 року у справі №360/3469/20
Постанова КАС ВП від 26.01.2022 року у справі №360/3469/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року

м. Київ

справа №360/3469/20

адміністративне провадження № К/9901/22172/21, №К/9901/22662/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Шевцової Н.В.,

суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 360/3469/20

за позовом ОСОБА_1

до Луганської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року, ухвалене у складі судді Шембелян В.С.,

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Казначеєва Е.Г., Геращенка І.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Луганської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2, кадрова комісія, комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3н про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1229к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Луганської області та органів прокуратури;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді з 01 вересня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

1.2. стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 01 вересня 2020 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного розміру заробітку 7061,80 грн.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що наведені кадрової комісії у рішенні від 19 серпня 2020 року № 1229к висновки про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 як «обґрунтовані сумніви» (а не встановлені факти), на його думку, спростовуються наданими до суду доказами на підтвердження безпідставності таких висновків та протиправності оскарженого рішення. Крім цього, позивач наполягав на тому, що наказ від 19 серпня 2020 року № 1229к про звільнення ОСОБА_1 з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ) та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки зміст цього наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. При цьому, позивач звертав увагу, що на момент його звільнення не відбулося ліквідації чи реорганізації, скорочення штату Прокуратури Луганської області.

2.1. На підставі викладеного, оскільки Луганська обласна прокуратура не є новоствореною установою, продовжує виконувати функції органу прокуратури обласного рівня за всіма напрямками роботи (лише змінена назва), в якому зберіглася робота, яку виконував позивач на день звільнення, позивач просив суд поновити його на посаді прокурора відділу Луганської обласної прокуратури за тими ж напрямками роботи, що виконував відділ, в якому працював позивач в Прокуратурі Луганської області до звільнення.

3. У поданих до суду першої інстанції відзивах на позовну заяву Офіс Генерального прокурора та Луганська обласна прокуратура проти задоволення позовних вимог заперечували та наполягали на тому, спірне рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття та висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Щодо відсутності підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, відповідачі зазначали, що відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX) звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктами 1 - 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, такої умови, як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів, вказаним пунктом не передбачено. Юридичними фактами, що зумовлюють звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ під час впровадження процедури атестації прокурорів, є, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. Позивач проходив службу в органах прокуратури України з 03 листопада 2014 року до 31 серпня 2020 року, остання займана ним посада - прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, що підтверджується копіями наказів від 03 листопада 2014 року № 2117к, від 09 серпня 2018 року № 1063к, від 19 серпня 2020 року № 1229к та копією трудової книжки позивача.

5. Позивач своєчасно подав заяву та взяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора регіональних прокуратур, що визнають сторони.

6. За результатами проходження 03 липня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 94 бали (зі 100 можливих), що підтверджується відомістю про результати цього тестування, в якій за порядковим номером 15 зазначено ОСОБА_1 , та роздруківкою деталей іспиту.

7. Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем отримано за вербальний блок 127 балів, за абстрактно-логічний блок 88 балів, середній арифметичний бал 108.

8. Сторони визнають факт успішного складання позивачем перших двох етапів атестації, у зв`язку з чим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

9. 03 липня 2020 року позивачем в межах атестації виконано практичне завдання № 3.

10. На засіданні кадрової комісії 03 липня 2020 року шостим питанням порядку денного, серед іншого, розглядалося питання про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 , про що свідчить протокол засідання кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3.

10.1. У пункті 6 розділу «Розгляд (обговорення) питань порядку денного» зазначеного протоколу (співбесіда з прокурором ОСОБА_1 ) зафіксовано, що члени комісії обговорили з вказаним прокурором матеріали атестації та виконане практичне завдання.

10.2. Інших відомостей щодо ходу самої співбесіди в присутності прокурора протокол не містить. В ньому зазначено, що за відсутності прокурора членами комісії обговорено результати співбесіди. Голова комісії поставив на голосування пропозицію ухвалити рішення про успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . За вказану пропозицію проголосували «За» - 0, «Проти» - 5 членів комісії. Вирішили ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Іншої інформації щодо прийнятого рішення у відношенні позивача в протоколі немає.

11. За наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) прийнято рішення від 03 липня 2020 року № 3н про неуспішне проходження ним атестації.

11.1. У цьому рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема:

11.1.1. На підставі отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики у частині отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Так, надані прокурором пояснення є суперечливими, непослідовними та викликають обґрунтований сумнів у їх достовірності з огляду на те, що прокурором не наведено переконливих відомостей щодо отримання ним свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю відповідно до встановленого законодавством порядку. Незважаючи на задекларовану прокурором важливість отримання ним документа про право на заняття адвокатською діяльністю, останній не зміг назвати суми, сплачені за проходження стажування та здачу адвокатського іспиту, пояснивши, що загалом за стажування і за складення кваліфікаційного іспиту сплатив до 10 000 гривень. Разом із цим, лише за складання кваліфікаційного іспиту Рішенням Ради адвокатів України від 03 лютого 2017 року за № 5 "Про встановлення плати за складання кваліфікаційного іспиту" плата за складення такого іспиту становила три прожиткових мінімуми для працездатних осіб, що станом на 2017 рік становило суму 4 800 гривень, за 2018 рік становило суму у 5 286 грн, а за проходження стажування три мінімальні заробітні плати, тобто станом на 2018 рік не менше 11 169 грн відповідно до Рішення Ради адвокатів України від 03 лютого 2017 року № 6 та підпункту 6.1 пункту 6 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України від 03 лютого 2017 року № 6 зі змінами (далі - Положення № 6). Аналогічні положення містяться у підпункті 6.1.1 пункту 6 Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України від 01 червня 2018 року № 80 (далі - Положення № 80).

11.1.2. Вказаний сумнів підтверджено також з огляду на питання члена комісії щодо сплачених сум (30 000 грн). Прокурор також не правильно зазначив щодо складення звіту про оцінку стажування стажистом, оскільки такий звіт складається керівником стажування; не правильно надав відповідь щодо підготовки одного звіту за результатами стажування, оскільки стажист має здати низку поточних звітів відповідно до порядку проходження стажування та Договору на керівництво стажуванням (підпункт 3.1.6 пункту 3, підпункт 5.10.1 пункту 5, підпункт 7.5.5 пункту 7.5, підпункт 10.1 пункту 10 Положення № 6 зі змінами та підпункт 3.1.6 пункту 3, підпункт 5.10.1 пункту 5, підпункт 7.6.5 пункту 7.6, підпункт 10.1 пункту 10 Положення № 80); невірно зазначив про назву документу, відповідно до якого особи, які мають намір на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю проходять стажування. Прокурор не згадав про індивідуальний план стажування, вказавши щодо проходження стажування на підставі програми.

11.1.3. Викладене загалом викликає обґрунтовані сумніви у комісії щодо самостійної здачі іспиту та проходження стажування, у щирості прокурора, чим порушено вимоги статті 11 (професійна честь, гідність, формування довіри до прокуратури), статті 16 (доброчесність, зразковість та дисциплінованість) Кодексу професійної етики та поведінки прокурора.

11.1.4. На підставі отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності в частині отримання рухомого майна. Так, в декларації прокурора за 2015 рік міститься інформація про набуття права власності на автомобіль Skoda Rapid 2013 року випуску, вартість якого вказана у сумі 10 000 грн. Під час співбесіди прокурором надано пояснення, що вказаний автомобіль отримано ним у подарунок від матері ОСОБА_2 (станом на дату дарування - судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області). В свою чергу середня ринкова вартість даного автомобілю навіть на сьогоднішній день є у декілька разів вищою за задекларовану вартість, а відповідний автомобіль відсутній у декларації дарувальника за відповідний рік, а також за 2014 рік, хоча відповідно до наданих пояснень прокурора, вказане авто було зареєстроване на матір на час дарування.

11.1.5. Викликають також сумніви у доброчесності прокурора ОСОБА_1 з огляду на одержання в якості подарунка майна від матері, яка є обвинуваченою у вчиненні корупційного злочину за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, відтак відчуження власності могло бути направленим на сприяння уникненню можливої конфіскації або спеціальної конфіскації майна у разі засудження за вчинення корупційного злочину.

11.2. Будь-яких інших обставин як підстав для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації в рішенні кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3н не зазначено.

12. Переглянувши відеозапис засідання комісії за результатами співбесіди з позивачем, суд першої інстанції встановив, що в ході співбесіди щодо процедури отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю позивач зазначив, що сам іспит ним було складено в кваліфікаційній комісії адвокатів Луганської області, розповів процедуру складання іспиту. Також зазначив, що дистанційне стажування він проходив та отримував свідоцтво в Раді адвокатів Полтавської області, окремо здійснював внески грошових сум за виданими кваліфікаційними комісіями квитанціями, сума не перевищувала 10000 грн. Він не зміг точно зазначити розміри сплачених сум, пояснивши, що не пам`ятає, оскільки минув час, приблизно, два роки. Вказав, що ним складався звіт за результатом стажування відповідно до програми стажування.

12.1. Також позивач надав пояснення щодо факту придбання ним автомобілю Rapid 2013 року випуску та його вартості, який зазначено в його декларації прокурора за 2015 рік. Вказаний автомобіль отримано ним у подарунок від матері на підставі нотаріально посвідченого договору дарування. 10 000 грн - це вартість автомобілю, яка зазначена у договорі, оцінка цього майна станом на час укладання договору не здійснювалася, тому позивач як набувач права власності на це майно не мав правових підстав для зазначення іншої вартості цього майна в декларації. Він користується цим автомобілем і донині. Кримінальне провадження за звинуваченням його матері перебуває на розгляді у суді, вироку немає.

13. На підтвердження зазначених позивачем під час співбесіди обставин, він надав суду такі докази:

13.1. Факт складання позивачем кваліфікаційного іспиту та видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту підтверджено рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів Луганської області від 15 листопада 2017 року №26, заявою позивача про допуск до складання кваліфікаційного іспиту, відомостями щодо складання письмового та усного етапів іспиту від 30 червня 2017 року та від 15 листопада 2017 року, матеріалами складання ОСОБА_1 письмового іспиту, квитанціями ПАТ «Укрсоцбанк» від 15 травня 2017 року про сплату позивачем на рахунок Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів Луганської області суми 960 грн 20% встановленого розміру плати за складання кваліфікаційного іспиту за рішенням Ради адвокатів України від 13 листопада 2015 року №123, а також суми 3840,00 грн за технічне забезпечення здачі екзаменів на адвоката.

13.2. Листом Ради адвокатів Полтавської області Національної асоціації адвокатів України від 07 вересня 2020 року №1/0/2-20 на запит позивача надано таку інформацію: ОСОБА_1 за направленням Ради адвокатів Полтавської області проходив стажування для отримання свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю в період з 01 березня 2018 року по 01 вересня 2018 року у адвоката-керівника стажування ОСОБА_3; 01 березня 2018 року від ОСОБА_1 на рахунок Ради адвокатів Полтавської області надійшли кошти в сумі 2233,80 грн з призначенням платежу «внесок на проходження стажування», що складає 20% трьох мінімальних заробітних плат з розрахунку заробітної плати, встановленої в 2018 році. Внесок за стажування у сумі 1116,90 грн підлягав сплаті на рахунок Національної асоціації адвокатів України в той період. 09 жовтня 2018 року ОСОБА_1 отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії НОМЕР_2. Станом на 07 вересня 2020 року до Ради адвокатів Полтавської області від Офісу Генерального прокурора (Кадрової комісії, інших структурних підрозділів) будь-яких запитів або листів про надання інформації, яка стосується ОСОБА_1 , в тому числі щодо обставин проходження ним стажування та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, не надходило. Рішення Ради адвокатів Полтавської області від 09 жовтня 2018 року (протокол №16) станом на 07 вересня 2020 року є чинним.

13.3. Договором дарування транспортного засобу від 24 жовтня 2015 року, посвідченим нотаріально, підтверджено факт отримання позивачем від його матері ОСОБА_2 автомобілю Rapid 2013 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 . У самому договорі зазначено, що автомобіль перебував у спільній сумісній власності батьків позивача, сторони оцінюють відчужуваний автомобіль у 10000 грн, сторони домовилися укласти цей договір без визначення оціночної вартості.

13.4. Позивач надав суду довідки про проходження таємних перевірок доброчесності від 31 січня 2017 року №3793, від 02 серпня 2017 року №4463, від 02 серпня 2018 року №3550, видані відділом запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

13.5. Згідно з наданими позивачем копіями документів з кримінального провадження, а також інформацію з сайту «Судова влада України» станом на час постановлення кадровою комісією спірного рішення та на час розгляду цієї справи в суді вину ОСОБА_2 (матері позивача) у скоєнні корупційного злочину не встановлено на підставі вироку суду, що набрав законної сили, розгляд кримінального провадження триває.

14. Наказом прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1229к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 31 серпня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3н.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

15. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року позов задоволено.

15.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3н «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що постановлено відносно ОСОБА_1 .

15.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуроратури Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1229к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Луганської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року.

15.3. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на рівнозначній посаді - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури з 01 вересня 2020 року.

15.4. Зобов`язано Луганську обласну прокуратуру та Офіс Генерального прокурора прийняти всі необхідні рішення, здійснити дії щодо поновлення порушеного права ОСОБА_1 на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

15.5. Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 вересня 2020 року до 03 лютого 2021 року в сумі 115 556,76 грн.

15.6. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 840,80 грн.

16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на день постановлення наказу про звільнення позивача з посади прокурора ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, у якому він обіймав посаду, ані скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури, як підстав для його звільнення за вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не мали місця. При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що у даному випадку підлягають застосуванню загальні норми права щодо проходження публічної служби позивачем містить Кодекс Законів про працю України (далі - КЗпП України), частина четверта статті 40 КЗпП України якого, після внесення змін згідно із Законом № 113-ІХ, передбачає, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті встановлюються законом, що регулює їхній статус. Суд першої інстанції дійшов висновку, що положення пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (який не є законом, що визначає статус прокурорів) містить додатковий перелік підстав звільнення прокурорів за ініціативою роботодавця, що прямо суперечить вимогам частин 1, 4 статті 40 КЗпП України і конституційній гарантії захисту громадян від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України). Ураховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прийняті законодавцем з порушенням принципу правової визначеності.

16.1. Аналізуючи дотримання кадровою комісією законодавчо визначеної процедури атестації прокурорів та обґрунтованість спірного рішення за результатом атестації позивача, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що висновки комісії стосовно невідповідності позивача як прокурора вимогам професійної етики не ґрунтуються на встановлених стосовно позивача в ході його атестації фактах, а містять лише припущення (сумніви) комісії, зокрема, стосовно того, що позивач не самостійно складав іспит та проходив стажування. Обґрунтованість цих сумнівів, на переконання суду, спростовується наданими позивачем поясненнями як в ході самої співбесіди, так і в судовому засіданні, а також належними доказами. Суд першої інстанції наголосив, що відповідач не довів того, що сумніви комісії в несамостійному складанні іспиту та проходженні стажування позивачем під час процедури отримання вказаного свідоцтва є обґрунтованими, оскільки не надав жодних доказів на їх підтвердження (відповіді на запити до повноважних органів - Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів Луганської області та Ради адвокатів Полтавської з метою з`ясування сумнівних обставин, інформація із загальнодоступних джерел тощо). Так само, на думку суду, не доведено і обґрунтованість сумнівів комісії щодо доброчесності позивача, оскільки отримання позивачем рухомого майна відбулося на підставі нотаріально посвідченого правочину, ціна придбаного майна, що зазначена позивачем в декларації за 2015 рік, відповідає ціні, зазначеній в договорі, який є чинним. Отже, за висновком суду першої інстанції, такі висновки комісії суперечать принципам свободи договору та презумпції правомірності правочину. Крім того, припущення комісії, що позивачем укладено договір дарування автомобіля з його матір`ю з метою уникненню можливої конфіскації майна у разі її засудження за вчинення корупційного злочину, також прямо суперечать презумпції невинуватості (за відсутності відповідного вироку, що набрав законної сили). Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що висновки рішення комісії про невідповідність позивача як прокурора вимогам професійної етики та доброчесності ґрунтуються лише на припущеннях (сумнівах), а не встановлених відносно позивача фактах. Надані ж позивачем докази цілком спростовують обґрунтованість зазначених сумнівів комісії.

16.2. Вирішуючи питання щодо ефективного способу відновлення порушених прав позивача, суд першої інстанції виходив з того, що позивач пройшов всі етапи атестації прокурорів, порушення його прав відбулося вже на стадії прийняття рішення за результатами цієї атестації, а за вимогами абзацу третього пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, тому суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач-2 фактично вичерпав свої дискреційні повноваження щодо збирання матеріалів атестації, проведення законодавчо визначених процедур з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, аналізу загальних здібностей та навичок позивача, вміння використання комп`ютерної техніки, виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Отже, на думку суду першої інстанції, процедура атестації має бути формально завершена відповідачем шляхом постановлення відповідного рішення, прийняття якого не залежить від самого позивача, його дій чи його волі. Поновлення ж його права на продовження публічної служби, порушене відповідачами, не може бути умовним і залежати від часу формального завершення відповідачем вказаної процедури, оскільки суд зобов`язаний допустити рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби до негайного виконання відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 371 КАС України. З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача про поновлення його на роботі на роботі на рівнозначній посаді є обґрунтовані та мають бути задоволені судом.

16.3. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої апеляційної інстанцій застосували Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), а також положення Податкового кодексу України.

17. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду 18 травня 2021 року скасовано рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року у частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на рівнозначній посаді - прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Луганської обласної прокуратури з 01 вересня 2020 року.

17.1. Прийнято у цій частині нове рішення, яким поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області з 01 вересня 2020 року.

17.2. Виключено абзац 5 резолютивної частини рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року у справі № 360/3469/20.

17.3. В іншій частині рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року залишено без змін.

18. Частково скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення у частині поновлення позивача на роботі, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо визнання протиправними та скасування спірних рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем та наказу Прокуратури Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1229к про звільнення позивача. Водночас, керуючись правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 24 лютого 2021 року в справі № 821/358/16, від 11 лютого 2021 року в справі № 640/21065/18, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що поновлений позивач має бути саме на посаді, з якої його було звільнено.

18.1. Крім того, суд апеляційної інстанції зауважив, що на час розгляду справи в суді відсутні підстави вважати, що відповідачі не виконають рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та відповідно не зарахують період вимушеного прогулу до його стажу роботи на прокурорських посадах, тому суд дійшов висновку, що позивачем в цій частині обрано хибний спосіб захисту прав на майбутнє.

18.2. Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку про те, що задоволення позовних вимог у частині зобов`язання відповідачів-1,-3 прийняти всі необхідні рішення, здійснити дії щодо поновлення порушеного права позивача на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні, є проявом неконкретності та абстрактності, а отже обрання невірного способу захисту прав на майбутнє.

18.3. Судом апеляційної інстанції визнано правильним рішення суду першої інстанції у частині розрахунку та стягнення з відповідача-1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

ІV. Касаційне оскарження

19. Не погодившись із зазначеними рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Луганська обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 17 червня 2021 року.

20. На обґрунтування касаційної скарги заявник касаційної скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. При цьому, скаржник звертає увагу, що Конституційним Судом України розглядається справа щодо справа щодо конституційності деяких положень Закону № 113-IX.

20.1. Крім того, скаржник уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій, які стали підставою для поновлення позивача в прокуратурі Луганської області, оскільки, на його переконання, у межах спірних правовідносин призначення на посаду прокурора в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду.

21. Заявник касаційної скарги також зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пунктів 9, 11, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ під час розгляду справ колишніх прокурорів, які оскаржують рішення кадрових комісій, ухвалених за наслідками атестації прокурорів.

21.1. Так, скаржник наголошує на тому, що комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, скаржник уважає, що суди обох інстанцій не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку доказів щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

21.2. Скаржник наполягає, що спірне рішення кадрової комісії є вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття і відповідає вимогам пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), натомість висновки судів попередніх інстанцій про недостатню вмотивованість цього рішення, на переконання скаржника, не відповідають вимогам законодавства. У контексті наведеного, скаржник у касаційній скарзі доводить, що у випадку отримання особою, яка є прокурором, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - прокурора та адвоката. Отже, процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність є несумісними зі статусом прокурора.

22. У касаційній скарзі відповідач-1 просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

23. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника віповідача-1.

24. 03 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Луганської обласної прокуратури у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. Не погодившись із зазначеними рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 22 червня 2021 року.

26. На обґрунтування касаційної скарги заявник касаційної скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах положень пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (який містить додатковий перелік підстав для звільнення такої категорії працівників (прокурорів) за ініціативою роботодавця) з огляду на приписи частини першої, четвертої статті 40 КЗпП України та статті 43 Конституції України; пункту 12 розділу IV Порядку № 221.

26.1. Так, у касаційній скарзі скаржник наполягає, що, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, для звільнення останнього важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, норми Закону № № 1697-VІІ та Закону № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, зокрема КЗпП України.

27. Крім того, скаржник уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що рішення кадрової комісії про невідповідність позивача як прокурора вимогам професійної етики та доброчесності ґрунтуються лише на припущеннях (сумнівах), а не встановлених відносно позивача фактах, оскільки, на переконання скаржника, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

28. У касаційній скарзі відповідач-3 просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

29. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника віповідача-3.

30. 08 липня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

31. 13 липня 2021 року справа № 360/3469/20 надійшла до Верховного Суду.

32. Відзиви на касаційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора в установлений строк до Верховного Суду не надходили.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

33. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

33.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

33. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

34. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

35. За змістом статей 2 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

36. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

37. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

37.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

37.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

37.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

38. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

38.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

38.2. Абзацами першим - третім пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що:

38.2.1. до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

38.2.2. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

38.2.3. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

38.3. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що:

38.3.1. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

38.3.2. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

38.3.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

38.4. Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

38.5. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

38.5.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

38.5.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

38.5.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

38.6. За змістом пункту 15 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора <…>.

38.7. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

38.7.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

38.7.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

38.8. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

39. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

39.1. Згідно з пунктом 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

39.2. Відповідно до пункту 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

39.2.1. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

39.3. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

39.3.1. Так, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

39.3.2. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

39.3.3. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

39.3.4. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

39.3.5. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. <…> (пункт 11).

39.3.6. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

39.3.7. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

39.3.8. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

39.3.9. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

39.3.10. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

39.4. Розділом V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221, серед іншого, визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

39.4.1. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

39.4.2. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

40. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

40.1. Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

40.1.1. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

40.2. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

41. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

42. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

43. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

44. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

45. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

46. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

47. Згідно зі сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

48. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

49. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

50. При цьому, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

51. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

52. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення від 03 липня 2020 року № 3н про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Прокуратури Луганської області від 19 серпня 2020 року №1229к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

53. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після відкриття провадження у цій справі Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні.

54. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

55. Так, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

56. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

57. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

58. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

59. Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

60. При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

61. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

62. Водночас, у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

63. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

64. Верховний Суд наголосив, що 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX, отже саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-1, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

65. У цій справі Верховний Суд також ураховує, що з 25 вересня 2019 року саме Закон № 1697-VII, а не КЗпП України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

66. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 своєчасно подав відповідну заяву та узяв участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора регіональних прокуратур, що визнають сторони.

67. Таким чином, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

68. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

69. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

70. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

71. У контексті наведено, слід урахувати, що положення Закону №113-IX на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

72. Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

73. Водночас Верховний Суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

74. Нагадаємо, що з огляду на приписи підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

75. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

76. Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

77. У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

78. Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

79. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

80. Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

81. Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

82. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

83. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

84. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

85. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

86. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.

87. У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

88. У цій справі відповідачі не заперечують, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди, перед проведенням якої успішно виконав практичне завдання.

89. Верховний Суд зауважує, що підставою для скасування спірного рішення кадрової комісії судами попередніх інстанцій визначено його необґрунтованість, оскільки це рішення, за висновками судів попередніх інстанції, ґрунтуються лише на припущеннях (сумнівах), а не встановлених відносно позивача фактах.

90. Зі змісту спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації судами попередніх інстанцій установлено, що підставою прийняття цього рішення стала наявність у кадрової комісії, на її думку, «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема:

- у частині отримання позивачем свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, щодо самостійної здачі іспиту та проходження стажування;

- у частині отримання рухомого майна. Так, в декларації прокурора за 2015 рік міститься інформація про набуття права власності на автомобіль Skoda Rapid 2013 року випуску, вартість якого вказана у сумі 10 000 грн;

- викликають також сумніви у доброчесності прокурора ОСОБА_1 з огляду на одержання в якості подарунка майна від матері, яка є обвинуваченою у вчиненні корупційного злочину за частиною третьою статті 368 КК України, відтак відчуження власності могло бути направленим на сприяння уникненню можливої конфіскації або спеціальної конфіскації майна у разі засудження за вчинення корупційного злочину.

91. Таким чином, негативні наслідки для позивача у вигляді неуспішного проходження атестації у спірному рішенні кадровою комісією вмотивовано «обґрунтованими сумнівами» щодо заниженої вартості задекларованого майна (автомобілю), порівняно із ринковою вартістю; статусом підозрюваної у кримінальному провадженні його матері, яка передала позивачу у подарунок вищевказане майно; самостійності проходження позивачем стажування та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

92. Між тим, висновки кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не обґрунтовано належними доказами, що підтверджується встановленими судами попередніх інстанцій обставинами справи.

93. Наведене дає підстави стверджувати, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , оскільки засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної етики та доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

94. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 27 квітня 2021 року у справі № 640/419/20, оцінюючи рішення кадрової комісії на предмет відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України та вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233, у контексті подібних (схожих) фактичних передумов.

95. Так, Верховний Суд у справі № 640/419/20 зазначив, що у рішенні комісії, ураховуючи зміст цього рішення, наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

96. Наведені у касаційній скарзі Луганської обласної прокуратури доводи у підтримку висновків кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності у частині отримання позивачем свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з мотивів того, що процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність є несумісними зі статусом прокурора, не приймаються Верховним Судом до розгляду, оскільки спірне рішення кадровою комісією не приймалося з цих мотивів.

97. Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про необґрунтованість спірного рішення кадрової комісії, що є достатньою та самостійною підставою для визнання цього рішення протиправним та його скасування як такого, що не відповідає вимогам, установленим частиною другою статті 2 КАС України та абзацом третім пункту 12 Порядку № 233.

98. У свою чергу, наказ Прокуратури Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1229к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Луганської області та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії від 03 липня 2020 року № 3н про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , відповідно він також є протиправним та підлягає скасуванню.

99. Щодо способу поновлення порушеного права позивача Верховний Суд зазначає наступне.

100. Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

101. Оскільки Законом № 113-ІХ не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

102. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

103. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

104. Разом з тим колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

105. З урахуванням викладеного, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що проведення кадровою комісією з позивачем співбесіди не є повторним проходженням позивачем відповідного етапу атестації у розумінні пункту 17 Розділу ІІ Закону №113.

106. З огляду на зазначене, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанцій про те, що ОСОБА_1 має бути поновлено на попередній посаді, а саме: на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області.

107. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постанові від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

108. Доводів щодо незгоди з висновками судів попередніх інстанцій у частині визначення дати, з якої ОСОБА_1 має бути поновлено на попередній посаді, а також щодо суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню, касаційні скарги не містять, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у цій частині.

109. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.

110. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

111. Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

112. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права у частині визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1229к про звільнення позивача, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частин першої та четвертої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі № 360/3469/20 змінити у частині мотивів задоволення позову у частині визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1229к про звільнення позивача, а в іншій частині - погоджується з висновками судів попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 3 250 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

3. Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі № 360/3469/20 змінити у частині мотивів задоволення позову у частині визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1229к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Луганської області та органів прокуратури з 31 серпня 2020 року.

4. В іншій частині рішення Луганського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі № 360/3469/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

СуддіН.В. Шевцова Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська