Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року

м. Київ

справа № 240/17743/20

провадження № К/9901/39475/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Кашпур О. В.,

розглянув у попередньому судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування пункту наказу, визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року (суддя Токарева М. С.) і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року (судді Боровицький О. А., Матохнюк Д. Б., Шидловський В. Б.),

в с т а н о в и в:

1. У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовом до Житомирської обласної прокуратури, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 109к в частині закріплення ОСОБА_1 за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури;

- визнати протиправною бездіяльність Житомирської обласної прокуратури щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури шляхом переведення з прокуратури Житомирської області;

- зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру в особі її керівника призначити ОСОБА_1 на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури шляхом переведення з прокуратури Житомирської області.

2. Позивач пояснила, що є одинокою матір`ю і виховує малолітню дитину (сина) 2015 року народження. З цієї причини та з урахуванням вимог статті 184 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) її не звільнили з органів прокуратури, адже заяви про проходження атестування вона (як прокурор) не подавала і відмовилася від її проходження. За наказом Житомирської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 109к її «закріпили» за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури. Водночас позивачка наголосила на тому, що цим наказом її статус як прокурорського працівника доволі невизначений, адже з одного боку її не звільнили (з уваги на те, що є одинокою матір`ю), а з іншого на своїй посаді вона не виконує прокурорських повноважень. Переконує, що позаяк «новоутворений» орган прокуратури як юридична особа змінив тільки назву й наділений тими самими повноваженнями, що й раніше, її мали б призначити на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури шляхом переведення з прокуратури Житомирської області, у якій вона займала посаду аналогічну тій, на яку просить перевестися.

3. Суди попередніх інстанцій встановили такі обставини.

ОСОБА_1 працює в органах прокуратури на різних посадах з червня 2001 року. Відповідно до наказу від 25 січня 2016 року № 101к її переведено на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Житомирської області.

Позивач має статус одинокої матері та виховує дитину віком до чотирнадцяти років - сина 2015 року народження.

Встановлено також, що ОСОБА_1 не подавала Генеральному прокурору заяви, передбаченої пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), як того вимагали положення пункту 10 розділу І цього Порядку.

Відповідно до наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 109к ОСОБА_1 закріплена за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури з визначенням робочого місця.

Цей наказ (його пункт 2) позивач вважає неправомірним, а той факт, що її не призначили на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури (шляхом переведення з прокуратури Житомирської області) - протиправною бездіяльністю відповідача, яка порушує її право на працю. У зв`язку з цим вона звернулася з цим позовом до суду.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 16 квітня 2021 року відмовив у задоволенні позову.

5. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 07 вересня 2021 року залишив рішення суду першої інстанції без змін.

6. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що з початком роботи Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_1 , позаяк щодо неї нема рішення про успішне проходження атестації, не може бути переведена до штату цієї прокуратури.

Суди попередніх інстанцій зазначили також, що Закон України від 14 жовтня 2016 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) та Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) не містять положень стосовно вивільнення працівників, які мають певні пільги за трудовим законодавством, як-от одинокі матері.

За таких обставин, як зазначили суди попередніх інстанцій, до спірних правовідносин потрібно застосовувати положення статті 184 КЗпП України, яка забороняє звільнення жінок, які є одинокими матерями, та передбачає можливість такого звільнення лише у випадку повної ліквідації підприємства та за умови обов`язкового працевлаштування.

На думку судів попередніх інстанцій, їхній висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постановах від 04 жовтня 2018 року у справі № 825/3752/15-а та від 11 жовтня 2019 року у справі № 821/73/16.

З уваги на це, суди попередніх інстанцій виснували, що наказ керівника Житомирської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 109к в частині закріплення ОСОБА_1 за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, тому підстав для його скасування в цій частині немає.

З приводу вимог про визнання протиправною бездіяльності і зобов`язання призначити на посаду шляхом переведення суди попередніх інстанцій зауважили, що ці вимоги є похідними від вимоги про скасування наказу. Позаяк останній є правомірним, для задоволення цих вимог нема підстав.

Касаційне оскарження

7. У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в цій справі і ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Касаційну скаргу подала з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Ухвалою від 18 листопада 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою тільки в межах підстав для касаційного перегляду, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У цій частині аргументи позивача полягають у тому, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували положення пунктів 10, 18, 19, 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Особливістю описаної правової ситуації, з погляду позивача, є те, що вона має статус одинокої матері, тож на неї поширюються гарантії, передбачені статтею 184 КЗпП України. Водночас, впроваджений Законом № 113-ІХ механізм реформування органів прокуратури передбачає, що обов`язковою умовою для переведення до реорганізованих органів прокуратури є успішне проходження атестації, від проходження якої позивач відмовилася (не подала відповідної заяви). Тож маючи гарантії при звільнення як одинока мати (стаття 184 КЗпП України) вона не може продовжувати працювати в Житомирській обласній прокуратурі, адже не пройшла [успішно] атестації.

Як можна зрозуміти з доводів скаржника, відповідач, позаяк не може звільнити її з написаних вище причин, був зобов`язаний перевести її в Житомирську обласну прокуратуру, призначивши на посаду, аналогічну тій, на якій вона працювала до реформування прокуратури, тобто на посаду начальника відділу організаційного і правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури. Воднораз ОСОБА_1 акцентує на тому, що в позовній заяві зазначена саме про її «призначення» на цю посаду шляхом «переведення» з прокуратури Житомирської області, адже мовиться про адміністративну посаду, для призначення на яку, з її погляду, не вимагається успішного проходження атестації. До цього висновку вона дійшла на підставі підпункту 6 пункту 22 та підпункту 1 пункту 8 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

ОСОБА_1 вважає, що суди попередніх інстанцій залишили поза увагою її доводи щодо бездіяльності відповідача, яка полягала у не переведенні на «нову» посаду, й не висловили мотивів стосовно її невизначеної ситуації, у якій вона опинилася після того, як її «закріпили» за відділом організаційного і правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури. З її погляду, спірний наказ видано без законних на те підстав; «закріплення» за посадою не надає їй можливості виконувати прокурорські повноваження (за посадою) й отримувати відповідну платню. На її думку, спірним наказом і оспореною бездіяльністю відповідач порушує її право на працю, гарантоване статтю 43 Конституції України.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначила, що наразі немає правового висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку з вимогами частини другої статті 19 Конституції України, статей 5-1 184 КЗпП України, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII у контексті правомірності окремої визначеної категорії рішень органу прокуратури - про закріплення прокурора за відділом з визначенням робочого місця - у правовідносинах, на кшталт тих, з яких виник спір в цій справі.

8. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити оскаржені судові рішення без змін.

З-поміж іншого зазначив, що позивач не брала участі в атестації, через що її не переведено до Житомирської обласної прокуратури, але залишено на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Житомирської області. Наразі її, згідно з наказом від 11 вересня 2020 року № 109к, закріплено за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури з визначенням робочого місця.

Додав також, що посада, на яку позивач вимагає її перевести, належить до адміністративних посад (відповідно до пунктів 4-15 частини першої статті 39 Закону № 1697-VII), призначення на які, згідно з підпунктом 6 пункту 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, здійснюється після відповідного схвалення Комісією з добору керівного складу органів прокуратури, склад і положення про яку затверджуються Генеральним прокурором. Тож керівник Житомирської обласної прокуратури не може одноосібно ухвалити рішення про призначення ОСОБА_1 на зазначену посаду.

Принагідно відповідач зазначив про постанову Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, у якій висловлено думку про те, що неподання прокурором заяви щодо проходження атестації є підставою для звільнення такого прокурора відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Релевантні джерела права

9. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

10. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Відтак статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін згідно із Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

11. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

12. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

13. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

14. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

15. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

16. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

17. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

18. Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

19. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

20. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

21. Згідно з частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII (якою її доповнено згідно із Законом № 113-ІХ) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

22. Пунктом 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: <…> 6) на адміністративні посади, передбачені частиною першою статті 39 Закону України «Про прокуратуру» можуть бути призначені прокурори, а також інші особи, які відповідають вимогам, визначеним у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». Такі особи з дня призначення на адміністративну посаду набувають статусу прокурора відповідної прокуратури, за винятком випадків, передбачених частиною десятою статті 39 Закону України «Про прокуратуру». <…> Призначення на посади, передбачені пунктами 4 - 15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», здійснюється після відповідного схвалення Комісією з добору керівного складу органів прокуратури, склад і положення про яку затверджуються Генеральним прокурором; <…>.

23. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

24. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Висновки Верховного Суду

25. Питання стосовно застосування окремих положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX у зіставленні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку із проходженням прокурорами атестування уже було предметом розгляду Верховного Суду (постанови від 21 вересня 2021 року (справи № 160/6204/20, № 200/5038/20-а), від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20).

У цих судових рішеннях, які надалі слугували орієнтиром для вирішення інших справ цієї категорії, Верховний Суд, з-поміж іншого, зауважив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, і Закон [№ 113-IX] не вимагає додаткової підстави для звільнення.

У контексті згаданих справ такою підставою було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, має наслідком звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який у цих правовідносинах потрібно застосовувати у поєднанні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Такого самого підходу Верховний Суд дотримувався й при розгляді справ, у яких звільнення прокурора основувалося на положеннях підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, тобто у випадку, коли прокурор не подав у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Приміром, у постанові від 11 листопада 2021 року (справа № 640/23057/19) Верховний Суд зазначив, що неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є самостійною підставою для звільнення з посади прокурора.

Аналогічний підхід (щодо справ про звільнення з органів прокуратури у зв`язку з неподанням прокурором у встановлений строк заяви про переведення та про намір пройти атестацію) Верховний Суд висловив у постановах від 24 вересня 2021 року (справа № 140/3790/19), від 29 вересня 2021 року (справа № 640/24727/19), від 07 жовтня 2021 року (справа № 640/23232/19), від 13 жовтня 2021 року (справа № 560/4176/19), від 18 листопада 2021 року (справа № 640/23604/19).

У постанові від 02 грудня 2021 року (справа № 280/5176/20) Верховний Суд зазначив, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме - лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом. При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Окрім того, у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) Верховний Суд зауважив також про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для них (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не Кодекс законів про працю України (пункти 63-66 цієї постанови).

26. Повертаючись до обставин цієї справи нагадаємо, що ОСОБА_1 не подавала заяви про проходження атестування зважаючи на наслідки, які можуть настати для неї у випадку неуспішного його проходження. Позивач вважає, що її як одиноку матір, яка виховує дитину віком до 14 років, не можуть звільнити з органів прокуратури (у випадку не проходження атестування); понад те, їй повинні сприяти у працевлаштуванні на посаді прокурора у Житомирській обласній прокуратурі (у цьому випадку мовиться про посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури).

З погляду позивачки, відповідач мав би ухвалити рішення або про переведення її до новоутвореної прокуратури або про призначення на адміністративну посаду в новоутвореній прокуратурі. Водночас наголошує, що звільнити її з прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII забороняють положення статті 184 КЗпП України.

У позовній заяві позивач просить також зобов`язати відповідача призначити її на (адміністративну) посаду в Житомирській обласній прокуратурі шляхом переведення (із раніше займаної посади), що, на її думку, й мав би самостійно зробити відповідач за описаної ситуації, але натомість видав оспорений наказ щодо «закріплення» її за посадою, який вона просить скасувати як неправомірний.

Відповідаючи на порушені у касаційній скарзі питання колегія суддів, з уваги як на наведене нормативно-правове регулювання спірних відносин, так і на правозастосовну практику Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, констатує, що:

- без рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації переведення [цього] прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах - неможливе;

- неподання прокурором, зокрема, регіональної прокуратури, у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до <…>, обласної прокуратури, <…> та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію є безумовною і достатньою підставою для звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII;

- спеціальним законом для цієї категорії спірних правовідносин (які виникають у зв`язку з (не)проходженням прокурорами атестації в рамках реформування органів прокуратури), є Закон № 113-IX, на чому неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх постановах. Положення трудового законодавства, які містить КЗпП України, є загальними для правовідносин, пов`язаних з проходженням публічної служби і, як слушно зазначила позивач, їх можна і потрібно застосовувати у тому випадку, коли спеціальні норми не регулюють певних аспектів правовідносин, які є об`єктом спеціального регулювання. Втім, у вимірі обставин цієї справи потрібно зауважити, що спеціальні норми достатньо чітко й однозначно регулюють питання, пов`язані з припиненням публічної служби (в органах прокуратури) і умовами/правилами переведенням прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних і регіональних прокуратурах в рамках реформування органів прокуратури, але це регулювання відрізняється від правил загального трудового законодавства. Відсутність у спеціальному законі норм, які передбачають гарантії/пільги при звільненні певним категоріям осіб на кшталт тих, які містить КЗпП України, у цьому випадку не можна вважати прогалиною, яку можна «заповнити» шляхом застосування загальних норм трудового законодавства. Так само помилково буде вважати, що загальні норми трудового законодавства (у контексті цієї справи мовиться про гарантії/пільги при звільненні) можуть превалювати над нормами спеціального закону (Закону № 113-ІХ), які передбачають інакший підхід до прийняття рішень щодо проходження/припинення публічної служби. У цьому зв`язку можна додати, що положення КЗпП України щодо гарантій при прийнятті на роботу і заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей (стаття 184) не впливають на висловлену Верховним Судом позицію щодо застосування до правовідносин, пов`язаних з реформою органів прокуратури, впровадженої Законом № 113-ІХ, положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону (у поєднанні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII);

- призначення на адміністративну посаду (за правилами підпункту 6 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) здійснюється за спеціальною процедурою (але не шляхом переведення із раніше займаної посади); вимога позивача щодо призначення її на зазначену посаду шляхом переведення не ґрунтується на Законі № 113-ІХ й, з уваги на написані вище міркування, є наслідком помилкового трактування Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ, зокрема пунктів 19, 22; у цьому випадку словесна «еквілібристика» з поняттями призначення і переведення на посаду не змінює суті правовідносин, з яких виник цей спір, адже без рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації переведення (чи призначення) на посаду прокурора в Житомирську обласну прокуратуру неможливе,

Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що немає підстав для задоволення позовних вимог щодо зобов`язання Житомирської обласної прокуратури призначити ОСОБА_1 на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури шляхом переведення з прокуратури Житомирської області. Бездіяльності, яку позивач вважає протиправною і вбачає у тому, що відповідач не призначив її на зазначену посаду, теж немає як такої, позаяк відповідач не мав такого зобов`язання.

27. З приводу доводів касаційної скарги про неправомірність пункту 2 наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 109к в частині «закріплення» ОСОБА_1 за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури, то тут колегія суддів, зваживши на викладені в касаційній скарзі аргументи позивача, не може погодитися з висновками судів попередніх інстанцій щодо його правомірності.

Треба зауважити, що цей наказ справді не має законних підстав. Він, крім того, не узгоджується з тим, про що написано вище, зокрема щодо застосування пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Але позивач, як можна зрозуміти з її мотивів, оспорила цей наказ з іншою метою, вважаючи якраз, що він є свідченням бездіяльності відповідача, який таким чином («закріпивши» за посадою) зволікає з її призначенням/переведенням на посаду прокурора в Житомирській обласній прокуратурі, тому цей наказ є своєрідною перепоною для того, щоб позивач продовжувала працювати на (адміністративній) посаді прокурора в Житомирській обласній прокуратурі.

Щодо бездіяльності відповідача колегія суддів уже висловилася, а щодо спірного наказу, то з уваги на аргументи позивача в окресленій частині і встановлені в цій справі обставини зазначимо, що спірний наказ, вочевидь, є наразі (єдиною) підставою для перебування позивача в органі прокуратури (тобто на підставі нього вона залишається на публічній службі). Водночас, на думку колегії суддів, він і ніяким чином не впливає на (не)призначення та/або на (не)переведення на посаду прокурора, зокрема, в обласну прокуратуру з причин, про які написано вище. Так само видання цього наказу не має і не може мати наслідком переведення/призначення позивача на посаду прокурора Житомирської обласної прокуратури.

З уваги на наведене, зокрема на безпідставність позовних вимог про призначення (шляхом переведення) на посаду начальника відділу <…> Житомирської обласної прокуратури, а також пам`ятаючи про доводи і вимоги касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, колегія суддів дійшла висновку, що для задоволення позовних вимог про скасування як протиправного пункту 2 наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 109к немає підстав.

28. Згідно з частиною першою статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: 1) залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення; <…>.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведені мотиви і керуючись положеннями статей 341 350 КАС України колегія суддів вважає, що оскаржені судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права; для задоволення касаційної скарги немає підстав.

Керуючись статтями 341 343 349 350 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року в цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

О. В. Кашпур