Історія справи

Постанова КАС ВП від 23.06.2023 року у справі №640/530/20
Постанова КАС ВП від 23.06.2023 року у справі №640/530/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2023 року

м. Київ

справа №640/530/20

адміністративне провадження № К/990/14726/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року (головуючий суддя - Шевченко Н.М.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2022 року (головуючий суддя - Кучма А.Ю. судді: Аліменко В.О., Мельничук В.П.)

у справі № 640//530/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії.

I. РУХ СПРАВИ

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 05 грудня 2019 року №1075-вк, яким начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 10 грудня 2019 року;

- поновити позивача на відповідній посаді в органі прокуратури України з 10 грудня 2019 року;

- скасувати запис про звільнення від 10 грудня 2019 року у трудовій книжці;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав, що він згідно з вимогами статті 15 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) мав статус прокурора, тому його звільнення повинно було відбуватися відповідно до вимог статті 51 цього Закону, а в наказі про звільнення повинні бути вказані конкретні підстави звільнення (ліквідація, реорганізація, скорочення штату). На думку позивача, при звільненні порушено установлені Кодексом законів про працю України вимоги щодо попередження про звільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, пропозиції іншої посади. Крім того, ні ліквідації, ні реорганізації Генеральної прокуратури України не відбулося, рішення про скорочення штатної чисельності прокурорів не приймалося. Вважає, що звільнення з військової служби не може бути підставою для звільнення з посади прокурора. Такі підстави для звільнення не передбачає ні Закон №1697-VII ні будь-який інший нормативно-правовий акт.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року у задоволенні позову відмовлено.

4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2022 року рішення суду першої інстанції визнано нечинним в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункт 1 наказу Генеральної прокуратури України від 05 грудня 2019 року №1075-вк, в частині звільнення з військової служби в запас начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 10 грудня 2019 року, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), та закрито провадження у справі в цій частині. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

5. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

6. Ухвалою Верховного Суду від 23 червня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 26 грудня 2001 року, у тому числі з 16 квітня 2014 року по 10 грудня 2019 року проходив службу в Генеральній прокуратурі України на посадах прокурора відділу, старшого прокурора відділу, слідчого в особливо важливих справах, старшого слідчого в особливо важливих справах, заступника начальника відділу, начальника відділу.

8. Наказом Генерального прокурора України від 24 червня 2019 року №446-вк полковника юстиції ОСОБА_1 з 24 червня 2019 року призначено на посаду начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

9. Наказом Генерального прокурора України Рябошапки Р.Г. від 05 грудня 2019 року №1075-вк начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 10 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату.

10. Підставою прийняття оскаржуваного наказу слугував наказ Міністра оборони України від 01 листопада 2019 року №606, яким відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII полковника юстиції ОСОБА_1 , начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, якого відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

11. Наказом Генерального прокурора України від 11 червня 2020 року №1542ц внесено зміни до спірного наказу від 05 грудня 2019 року №1075-вк, зокрема пункт 1 цього наказу викладено у такій редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01 листопада 2019 року №606 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10 грудня 2019 року звільнити з посади начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Дарницького районного у місті Києві військового комісаріату».

12. Вважаючи наказ Генерального прокурора України від 05 грудня 2019 року №1075-вк протиправним, позивач звернувся до суду із цим позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що пункт 1 спірного наказу від 05 грудня 2019 року №1075-вк є нечинним, з урахуванням змін внесених до нього наказом відповідача від 11 червня 2020 року №1542ц, а отже в цій частині позову спір відсутній.

14. Стосовно позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді, стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та скасування запису у трудовій книжці, суд першої інстанції визнав їх передчасними та такими, що не можуть бути задоволені у заявлений спосіб в межах цієї справи, оскільки фактично відсутні правові підстави вважати позивача звільненим з відповідної посади, тож відсутні правові підстави для його поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

15. Суд апеляційної інстанції визнаючи нечинним і закриваючи провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункту 1 наказу Генеральної прокуратури України від 05 грудня 2019 року №1075-вк, щодо звільнення з військової служби в запас начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 10 грудня 2019 року, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), із посиланням на пункт 8 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), виходив з того, що відповідачем в подальшому було самостійно усунуто порушення шляхом прийняття Генеральним прокурором України наказу від 11 червня 2020 року №1542ц, яким внесено зміни до спірного наказу.

16. Суд апеляційної інстанції не визнав звільнення позивача з військової служби незаконним, а лише вказав про допущення Генеральним прокурором процесуальних порушень при прийнятті оскаржуваного наказу.

17. Також апеляційний суд зазначив, що позивача фактично звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України, а оскаржуваним наказом Генерального прокурора лише продубльовано таке звільнення, що не породжує для ОСОБА_1 ніяких нових юридичних наслідків, тому що у відповідача не було обов`язку працевлаштовувати позивача в органах прокуратури після його звільнення з військової служби.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

18. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, ОСОБА_1 посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу КАС України та зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: частин першої та другої статті 235 Кодексу законів про працю України у випадку фактичного припинення трудових відносин між особою та органами державної влади, але при відсутності у наказі про припинення трудових відносин формулювання «звільнення з посади».

19. Також вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: щодо зазначення та розмежування в наказах про звільнення прокурорів військових прокуратур підстав звільнення з військової служби та звільнення з посади прокурора (з військової служби прокурор (військовослужбовець) військової прокуратури звільняється Міністром Оборони України з зазначенням підстав, які передбачені у статті 26 Закону №2232-XII, а з посади, Генеральним прокурором з зазначенням підстав передбачених статтею 51 Закону №1697-VII.

20. Крім того скаржник посилаючись на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України зазначають, що судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права.

21. За таких умов ОСОБА_1 вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо відмови у задоволенні позовних вимог, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

22. Офіс Генерального прокурора заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін з підстав і мотивів, наведених у відзиві.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

23. Касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 відкрито згідно з пунктами 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

24. Спірні правовідносини між сторонами виникли стосовно правомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі статті 9 Закону №1697-VII, підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів).

25. Відповідно до частини другої статті 19 Основного Закону України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, згідно з якою у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

27. Відповідно до частини третьої статті 2 Закону №2232-ХІІ та пункту 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10 грудня 2008 року (далі - Положення №1153/2008,) громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

28. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону №2232-ХІІ).

29. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону №1697-VII, яка діяла до прийняття Закону №113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

30. У своїй практиці Верховний Суд уже зазначав, що передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом №1697-VII. Вказаний висновок викладений у постановах Суду від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20 та від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20.

31. Таким чином, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону №1697-VII. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-XII та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

32. Відповідно до частини першої статті 51 Закону №1697-VII (у редакції, чинній до 25 вересня 2019 року) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

33. Таким чином, Закон №1697-VII чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону №2232-XII.

34. Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

35. Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону №2232-XII).

36. Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону №2232-XII.

37. Відповідно до частини другої статті 24 вказаного Закону закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

38. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону №1697-VII щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четверта статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

39. Крім того, Законом №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

40. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року №351 визначено 02 січня 2020 року.

41. Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

42. Підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

43. Підпунктом 1 пункту 226 Положення №1153/2008 встановлено, що Військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, у разі неможливості використання цього військовослужбовця на військовій службі.

44. Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 вказаного Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

45. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

46. Тобто, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди останній був відряджений, було неможливим.

47. Верховний Суд зазначає, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України. Вказаний висновок відповідає правовій позиції Суду, викладеній у постанові від 24 грудня 2021 року у справі №640/304/20.

48. Як встановлено судами попередніх інстанцій, наказом Міністра оборони України від 01 листопада 2019 року №606, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів). На підставі цього наказу, Генеральним прокурором України видано спірний наказ від 05 грудня 2019 року №1075-вк.

49. Варто зазначити, що вказаний наказ Міністра оборони України позивачем у встановленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.

50. Слід зазначити, що у статті 51 Закону №1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII.

51. Водночас це є особливістю правового становища позивача, який був військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду, на яку його й було призначено. До цього ж, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

52. Проте Генеральний прокурор, не маючи на те повноважень, своїм наказом від 05 грудня 2019 року №1075-вк фактично повторно звільнив позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

53. З урахуванням викладеного Верховний Суд вказує про наявність підстав для скасування пункту 1 цього наказу, але не в частині виключення полковника юстиції ОСОБА_1 із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, а в частині звільнення позивача з військової служби в запас з 10 грудня 2019 року, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

54. Верховний Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури вже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

55. Саме тому в іншій частині спірний наказ відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий Генеральним прокурором в межах своїх повноважень та на виконання наказу Міністра оборони України від 01 листопада 2019 року №606, адже виключення позивача зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення фактично означає його звільнення з посади начальника другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

56. Крім того, Верховний Суд звертає увагу, що відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

57. Отже, визначальною умовою для призначення на посаду прокурора є проходження атестації.

58. Як вбачається із матеріалів справи, 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору України заяву про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в які просив припинити з ним трудові відносини на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України та перевести на посаду в Офіс Генерального прокурора. При цьому згоду на застосування процедур та умов проведення атестації не надав.

59. Тобто, подана позивачем заява не відповідала формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації №221.

60. Оскільки позивач не звертався до відповідача із заявою за формою, визначеною чинним законодавством, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, відповідно, у відповідача не було законодавчо визначених підстав для його атестування та, як наслідок, для переведення до Офісу Генерального прокурора.

61. Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, від 05 травня 2022 року у справі №260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі №420/6641/19, від 08 червня 2022 року у справі №640/21878/19 та від 24 червня 2022 року у справі №120/3846/19-а.

62. За наведеного правового регулювання, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

63. Верховний Суд наголошує, що позивача фактично звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України, а спірним наказом Генерального прокурора лише продубльовано таке звільнення, що не породжує для позивача ніяких нових юридичних наслідків, тому що у відповідача не було обов`язку працевлаштовувати позивача в органах прокуратури після його звільнення з військової служби, у зв`язку з чим Суд визнає необґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що юридичні наслідки у вигляді звільнення з військової служби у запас настали для нього саме з моменту винесення спірного наказу від 05 грудня 2019 року №1075-вк про звільнення з Генеральної прокуратури України та виключення позивача, як військовослужбовця, зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

64. Крім того, колегія суддів Верховного Суду відхиляє доводи позивача про недоведеність наявності на момент звільнення передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII підстав, зокрема ліквідації, реорганізації Генеральної прокуратури України та скорочення кількості прокурорів, оскільки, як було зазначено вище, позивача було звільнено з військової служби у запас за інших підстав.

65. Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 25 жовтня 2022 року у справі №520/1087/2020, від 27 жовтня 2022 року у справі №640/26378/19 та від 22 листопада 2022 року у справі №640/26389/19.

66. За таких обставин, оскільки Верховний Суд дійшов висновку про законність звільнення позивача на підставі підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" з військової служби у запас, що має наслідком звільнення його з органів прокуратури, позовні вимоги про поновлення позивача на відповідній посаді в органі прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволенню не підлягають.

67. Оскільки позовні вимоги про скасування запису про звільнення від 10 грудня 2019 року у трудовій книжці ОСОБА_1 та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог про поновлення позивача на роботі, зазначені позовні вимоги є такими, що також не підлягають задоволенню.

68. Суди першої та апеляційної інстанцій приймаючи оскаржувані судові рішення, повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

69. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

70. З урахуванням наведеного, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги, скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову.

71. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 351 356 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2022 року - скасувати.

Ухвалити у цій справі нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора від 05 грудня 2019 року №1075-вк в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А .Губська

О.В. Калашнікова,

Судді Верховного Суду