Історія справи

Постанова КАС ВП від 16.08.2023 року у справі №640/26943/20
Постанова КАС ВП від 16.08.2023 року у справі №640/26943/20
Постанова КАС ВП від 16.08.2023 року у справі №640/26943/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 640/26943/20

провадження № К/990/12675/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Єресько Л. О., Мельник-Томенко Ж. М.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Келеберди В. І., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 березня 2023 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Чаку Є. В., суддів: Єгорової Н. М., Коротких А. Ю.

І. Суть спору

1. У листопаді 2020 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (далі - КП «Київтеплоенерго») звернулось до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (виконання ремонтних робіт за об`єктом: «Ремонт аварійної ділянки теплової мережі із заміною зношених існуючих трубопроводів від ТК-309/1 та ЦТП по вул. Йорданській, 3-А та від ЦТП до ж/б по вул. Йорданській,1-А,3,5,5-А та д/з по вул. Йорданській, 3-А у м. Києві»), оголошення № UA-2020-06-05-005206-b).

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 28 вересня 2020 року № 58 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2020-06-05-005206-b, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 21 жовтня 2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 року № 708, а також вимог пункту 1 частини другої статті 4, пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), у зв`язку з чим контролюючим органом зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом недопущення їх у подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, а недоліки, які зазначені відповідачем у висновку є формальними.

Вважаючи, що висновок Північного офісу Держаудитслужби № UA-2020-06-05-005206-b від 21 жовтня 2020 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, КП «Київтеплоенерго» звернулось до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. На підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 28 вересня 2020 року № 58 відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18 (зі змінами), Північним офісом Держаудитслужби в Чернігівській області здійснено процедуру моніторингу відкритих торгів з публікацією англійською мовою закупівлі послуг з виконання ремонтних робіт за об`єктом «Ремонт аварійної ділянки теплової мережі із заміною зношених існуючих трубопроводів від ТК-309/1 до ЦТП по вул. Йорданській, 3-А та від ЦТП до ж/б по вул. Йорданській,1-А, 3, 5, 5-А та д/з по вул. Йорданській, 3-А у м. Києві»), оголошення № UA-2020-06-05-005206-b).

4. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 29 вересня 2020 року, моніторингом охоплено етапи закупівлі - планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення; розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка; укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

5. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП «Київтеплоенерго» на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 21 травня 2020 року № 950 зі змінами, реєстр отриманих тендерних пропозицій та протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «Авітон Будпроект», ТОВ «Енерго-Інвест», протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету замовника від 30 липня 2020 року № 1367, повідомлення про намір укласти договір від 31 серпня 2020 року, договір від 19 серпня 2020 року № 982/КТМ-31-20, укладений замовником з ТОВ «Авітон Будпроект».

6. В ході аналізу питання повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідачем встановлено, що: у річному плані закупівель на 2020 рік, яким передбачено проведення зазначеної процедури закупівлі відсутня інформація щодо місцезнаходження замовника, його категорія, чим порушено вимогу пункту 1 частини другої статті 4 Закону № 922-VIII; до оголошення про проведення відкритих торгів не внесено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, чим порушено пункти 8, 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.

7. За результатами моніторингу затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 21 жовтня 2020 року, в якому зафіксовано порушення, що полягають у:

незазначенні інформації щодо місцезнаходження замовника та його категорію, чим порушено вимоги пункту 1 частини другої статті 4 Закону № 922-VIII;

невнесенні інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, чим порушено пункти 8, 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII;

недотриманні вимог пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок № 708) в частині визначення предмета закупівлі послуг за показником четвертої цифри основного словника.

8. З огляду на встановлені порушення, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» відповідачем зобов`язано КП «Київтеплоенерго» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій відповідно до статті 31 Закону № 922-VIII та недопущення таких порушень у подальшому і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 березня 2023 року, в позові відмовлено.

10. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з підтвердження матеріалами справи наявність порушень позивачем як замовником норм законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, які орган державного фінансового контролю зафіксував у спірному висновку.

11. Зазначена позиція підтримана Шостим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

12. Представник КП «Київтеплоенерго» подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1, 4 частини четвертої, підпунктів «а» та «в» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Так, скаржник зазначає про застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні положень частини шостої статті 8 та статті 31 Закону № 922-VIII без урахування висновку щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19, від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19.

Разом з цим наголошує, за результатами проведеної процедури закупівлі позивачем укладено договір про закупівлю товарів № 982/КТМ-31-20 від 19 серпня 2020 року із Товариством з обмеженою відповідальністю «АВІТОН БУДПРОЕКТ». Однак, під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій вказане товариство до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача не залучено, а отже суд ухвалив рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі.

13. Верховний Суд ухвалою від 01 травня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою КП «Київтеплоенерго» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 березня 2023 року з підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини четвертої статті 328 КАС України, пунктом 1 частини другої, пунктом 4 частини третьої статті 353 КАС України.

14. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

18. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

19. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

20. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

21. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

22. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

24. Згідно з частиною першою статті 4 Закону № 922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

25. Пунктом 1 частини другої статті 4 Закону № 922-VIII визначено, що у річному плані повинна міститися інформація щодо найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

26. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

27. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

28. Пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

29. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

30. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

VI. Позиція Верховного Суду

31. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

32. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

33. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

34. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2020-06-05-005206-b, складено висновок від 21 жовтня 2020 року, відповідно до якого контролюючий орган встановив порушення замовником вимог пункту 1 частини другої статті 4, пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, а також пункту 3 розділу І Порядку № 708.

35. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що у річному плані закупівель на 2020 рік (UA-P-2020-05-27-001736-c), яким передбачено проведення зазначеної процедури закупівлі відсутня інформація щодо місцезнаходження замовника та його категорія.

Разом з цим до оголошення про проведення відкритих торгів замовником не внесено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Окрім цього замовником у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів визначено код предмета закупівлі 45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.

36. Таким чином, за результатами аналізу питання повноти відображення інформації у річному плані відповідачем встановлено порушення вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення вимог пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 3 розділу І Порядку № 708.

37. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю зобов`язав вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення їх у подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

38. Водночас, проаналізувавши річний план КП «Київтеплоенерго» на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 21 травня 2020 року № 950, зі змінами, реєстр отриманих тендерних пропозицій та протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІТОН БУДПРОЕКТ», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРҐО-ІНВЕСТ», протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету замовника від 30 липня 2020 року № 1367, повідомлення про намір укласти договір від 31 серпня 2020 року, договір від 19 серпня 2020 року № 982/КТМ-31-20, укладений між замовником та ТОВ «АВІТОН БУДПРОЕКТ», контролюючий орган за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства щодо наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності надання роз`яснень до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам ціни пропозиції учасника, - порушень не встановив.

39. Спірні правовідносини, які склались у цій справі зводяться до питання щодо наявності порушень на початкових стадіях забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель.

40. Так, планування закупівель та інші передумови здійснення закупівель визначені статтею 4 Закону № 922-VIII, згідно з частиною першою якої планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

41. При цьому в кожному конкретному випадку замовник самостійно вирішує щодо наявності чи відсутності потреби у закупівлі відповідних товарів.

42. У справі, що розглядається, контролюючий орган встановив порушення замовником вимог пункту 1 частини другої статті 4 Закону № 922-VIII, яке стосується планування закупівель.

Частиною ж другої цієї статті вказаного Закону передбачаються конкретні вимоги до інформації, яка повинна міститися у річному плані, одна з яких найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія.

43. Дійсно, інформація про місцезнаходження замовника та його категорія на веб-порталі та у річному плані закупівель на 2020 рік відсутня, що підтверджується, насамперед, за посиланням: https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2020-05-27-001736-c.

44. Перевіряючи наявність наступного встановленого порушення, варто зазначити, що інформування про проведення відкритих торгів відбувається шляхом оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, вимоги до інформації, яка повинна міститися у ньому визначені частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII.

Так, пунктами 8, 9 вказаної правової норми передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Своєю чергою замовником до оголошення про проведення відкритих торгів не внесено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

45. Водночас варто констатувати лише порушення позивачем пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, з огляду на таке.

Під час розгляду справи судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначив, зокрема, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Натомість пункт 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, який містить вимогу щодо необхідності наведення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, зокрема, щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, набув чинності з 19 квітня 2020 року на підставі Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19 вересня 2019 року № 114-IX (далі - Закон № 114-IX).

Пунктом 1 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону № 114-IX визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування.

Згідно з пунктом 8 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення на Кабінет Міністрів України покладено обов`язок у шестимісячний строк із дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону.

Форми документів у сфері публічних закупівель на момент заповнення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

Затверджена форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила окремої графи для надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

Своєю чергою, наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 втратив чинність на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082, яким затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (набув чинності 17 липня 2020 року), проте він також не містить жодного припису щодо порядку надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

З урахуванням наведених правових норм слід дійти висновку, що позивач, заповнюючи оголошення про проведення відкритих торгів, використовував законодавчо затверджену форму такого оголошення в частині невнесення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Отже, з огляду на те, що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої обов`язкової для заповнення графи щодо інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то позивач на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постановах від 05 жовтня 2021 року, від 28 жовтня 2021 року та від 17 серпня 2022 року у справах № 440/6311/20, № 440/6309/20 та № 520/14902/2020 відповідно.

46. Щодо порушення визначення коду предмета закупівлі у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів, варто зазначити, що відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

47. Отже, предмет закупівлі визначається замовником самостійно, з урахуванням вимог Порядку № 708, який встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг та Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082), який визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

48. Відповідно до розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 та 34 частин першої статті 1 Закону № 922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

49. Отже, у разі здійснення закупівлі товарів і послуг під час розміщення інформації в річному плані закупівель замовник зазначає назву предмета закупівлі та код предмета закупівлі за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника.

50. Тобто при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель зазначається така інформація:

1) узагальнена назва закупівлі;

2) код предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника за показником четвертої цифри підтягується в оголошення автоматично (з річного плану);

3) конкретна назва предмета закупівлі;

4) ДК код товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

51. Отже, щоб правильно визначити предмет закупівлі і так само правильно оприлюднити всю необхідну інформацію, необхідно керуватися Законом № 922-VIII, Порядком № 708 та Порядком № 1082.

52. Своєю чергою в оголошенні міститься помилкова інформація в частині визначення предмету закупівлі послуг за показником четвертої цифри основного словника, адже замовником у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів визначено код предмета закупівлі 45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749, чим не дотримано вимоги пункту 3 розділу І Порядку № 708.

53. З наведеного висновується, що порушення замовником вимог пункту 1 частини другої статті 4, пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, а також пункту 3 розділу І Порядку № 708, які встановлені контролюючим органом, є достатньо формальними та стосуються оформлення замовником документів і фактично є недоліками, на які слід звернути замовнику увагу та не вчиняти їх в подальшому.

54. Водночас варто констатувати відсутність порушення позивачем пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII з огляду на те, що позивач на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи вказаної правової норми.

55. Проте така обставина не дозволяє констатувати незаконність спірного висновку, адже решта встановлених порушень позивачем не спростована, а за їхньої об`єктивної наявності дійти іншого висновку, ані ж той, який викладений в оспорюваному акті індивідуальної дії не видається за можливе.

56. Таким чином, з огляду на принцип пропорційності та, враховуючи співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, навіть за відсутності порушення замовником пункту 8 частини другої статті Закону № 922-VIII, Верховний Суд вважає, що контролюючий орган на підставі сукупності решти порушень, виявлених під час моніторингу закупівлі, правомірно склав висновок від 21 жовтня 2020 року, а касаційний перегляд оскаржуваних судових рішень не встановив достатніх правових підстав для його скасування.

57. Варто зазначити, що висновки Верховного Суду у справах, на які посилається автор касаційної скарги, стосуються правовідносин, які склались з приводу встановлених контролюючим органом порушень за результатами перевірки відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності надання роз`яснень до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та відповідності умов договору умовам ціни пропозиції учасника.

58. У справі ж, що розглядається, контролюючим органом не було встановлено порушень у вказаній частині позивачем як замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

59. Щодо доводів автора касаційної скарги про ухвалення судового рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, адже за результатами проведеної процедури закупівлі № UA-2020-06-05-005206-b позивачем укладено договір про закупівлю товарів № 982/КТМ-31-20 від 19 серпня 2020 року із Товариством з обмеженою відповідальністю «АВІТОН БУДПРОЕКТ», варто зауважити, що встановлені відповідачем порушення стосуються по-перше початкового етапу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, по-друге ці порушення є фактично недоліками, за які замовник несе відповідальність, оскільки стосуються правильності заповнення документів.

60. Твердження автора касаційної скарги про те, що виконання спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не тільки замовника, а і на переможця процедури закупівлі, з яким укладено договір, не приймаються до уваги, оскільки у висновку не йдеться мови про зобов`язання позивача розірвати укладений договір, а лише зобов`язання позивача вжити заходи шляхом недопущення таких порушень у подальшому.

61. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав для задоволення позову.

62. Доводи касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

63. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

64. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

65. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 350 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 жовтня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 березня 2023 року у справі № 640/26943/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Л. О. Єресько

Ж. М. Мельник-Томенко