Неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких віднесено до компетенції суду (ВС/КГС № 904/8832/17 від 07.05.2019)

Фабула судового акту: Досить цікаве рішення Касаційного господарського суду, яке стосується питання стягнення упущеної вигоди, визначення ї складових та розміру.

У даній справі фізична особа-підприємець звернулась до господарського суду із позовною заявою до органу місцевого самоврядування про стягнення збитків, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що внаслідок прийняття органом місцевого самоврядування протиправних рішень з її законного володіння було вилучено та не повернуто належне позивачці майно – рекламні конструкції. Заявлена до стягнення сума збитків включає в себе також упущену вигоду, витрати на транспортування та монтаж рекламних конструкцій до місця їх первинної установки. При цьому незаконність рішення відповідача в частині демонтажу рекламних конструкцій встановлена рішенням адміністративного суду.

Рішеннями місцевого господарського та апеляційного господарського судів позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з такими рішеннями суб’єкт власних повноважень подав касаційну скаргу до Касаційного господарського суду мотивуючи її невірним визначенням розміру шкоди, необґрунтованим застосуванням норм ст. ст. 222, 225 Господарського кодексу України оскільки між позивачем та відповідачем не існує та не існувало жодних господарських правовідносин, а також відсутністю причинно-наслідкового зв’язку між прийняттям органом місцевого самоврядування рішення та завданими збитками.

З такими доводами КГС погодився.

Приймаючи до уваги вказані доводи та задовольняючи вимоги касаційної скарги про скасування раніше постановлених рішень КГС вказав наступне.

Нормами ст. 11 ЦК України визначено, що підставою виникнення цивільних прав і обов'язків є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

В свою чергу згідно ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Як у випадку невиконання договору, так і за зобов'язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків чи відшкодування завданої шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків (шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками (шкодою); вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Статтею 225 ГК України визначено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

В обґрунтування своїх вимог в частині розміру упущеної вигоди позивач посилалась на розрахунок, який був виконаний нею особисто.

В свою чергу судами для визначення такої шкоди було призначено комплексну судову експертизу, за висновками якої шкода визначена висновком є меншою за розмір шкоди визначеному згідно розрахунку позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Натомість на думку КГС судами при винесенні попередніх рішень не встановлено та не перевірено з яких саме втрат/доходів складається заявлена позивачем до стягнення сума збитків, а відповідно в якому розмірі, станом на яку дату та за який період вона розрахована.

Згідно з ч. 1 статті 41 ГПК України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.

Однак незважаючи на це, судом при призначенні експертизи на вирішення експерту було поставлено щодо розміру втраченої вигоди (неотриманих доходів) позивача внаслідок демонтажу належних їй рекламних конструкцій типу «конвексборд», що є неприпустимим.

Аналізуйте судовий акт: ВС/КГС: Стягнення штрафу та пені одночасно не є притягненням до подвійної відповідальності та не суперечить ст. 61 Конституції України (ВС/КГС у справі № 917/194/18 від 02 квітня 2019 р.)

Неприйняття міською радою рішення про припинення права користування земельною ділянкою порушує право позивача на добровільну відмову від договору (ВС/КГС, Справа № 904/7057/17, 12.04.18)

Незаконними діями по захопленню комерційного майна власник був позбавлений права на отримання прибутків, що стало підставою для відшкодування упущеної вигоди (справа № 306/2494/15-ц, 20.07.17)

Відсутність бюджетних коштів не є підставою для звільнення юридичної особи від відповідальності за порушення договору, а його пункти, що встановлюють виключення, можуть бути визнані недійсними (справа № 910/1459/16, 26.10.16)

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 року

м. Київ

Справа № 904/8832/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Булгакова І.В.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Виконавчого комітету Дніпровської міської ради

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області

(суддя - Загинайко Т.В.)

від 04.10.2018

та постанову Центрального апеляційного господарського суду

(головуючий - Кощеєва І.М.; судді: Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.)

від 24.01.2019

у справі № 904/8832/17

за позовом Фізичної особи-підприємця Нечай Оксани Юріївни

до Виконавчого комітету Дніпровської міської ради, Комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради

про 2 918 109, 00 грн,

за участю представників учасників справи:

позивача - Рукавішніков К.Р.;

відповідача 1 - Максименко С.М.;

відповідача 2 - не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Фізична особа-підприємець Нечай Оксана Юріївна звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Виконавчого комітету Дніпровської міської ради про стягнення 2 918 109, 00 грн збитків.

1.2. В обґрунтування позовних вимог Нечай Оксана Юріївна посилається на те, що внаслідок прийняття Виконавчим комітетом Дніпровської міської ради протиправних рішень з її законного володіння було вилучено та не повернуто належне позивачці майно - рекламні конструкції типу "конвексборд" в кількості 102. Заявлена до стягнення сума збитків включає в себе також упущену вигоду, витрати на транспортування та монтаж рекламних конструкцій до місця їх первинної установки.

1.3. Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 залучено до участі у розгляді справи у якості відповідача-2 - Комунальне підприємство "Адміністративно-технічне управління", виключивши його зі складу третіх осіб.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2018 позов до Виконавчого комітету Дніпровської міської ради задоволено. Суд стягнув з Виконавчого комітету Дніпровської міської ради на користь Нечай Оксани Юріївни 2 918 109, 00 грн збитків. У задоволенні позовних вимог до Комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради відмовлено.

2.2. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 24.01.2019 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2018 залишено без змін.

2.3. Господарськими судами встановлено такі фактичні обставини справи:

- Фізичною особою-підприємцем Нечай Оксаною Юріївною на підставі рішень виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 28.11.2012 № 1557 та від 23.04.2013 № 174 було отримано ряд дозволів на розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпропетровську;

- між Фізичною особою-підприємцем Нечай Оксаною Юріївною та Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" 28.11.2012 було укладено договір № 1978 "Про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів", за умовами пункту 1.1. якого Підприємство надало Підприємцю в тимчасове користування місця для розташування рекламних засобів, які перебувають у комунальній власності на підставі дозволів на розміщення зовнішньої реклами;

-за договорами на виконання робіт від 03.12.2012 № 03/12-12 та від 26.04.2013 № 26/04-13, укладеними між Фізичною особою-підприємцем Нечай Оксаною Юріївною, як Замовником, та фізичною особою Корнійчуком Сергієм Леонідовичем, як Виконавцем, Виконавець зобов'язався за завданням Замовника виконати роботи з виготовлення, монтажу, установки рекламних конструкцій типу "конвексборд" на електроопорах в місті Дніпропетровську за адресами, вказаними в Додатку 1 до договорів, а Замовник зобов'язався прийняти ці роботи (пункти 1.1, 2.1. договорів);

-технічні характеристики рекламних конструкцій типу "конвексборд", а також вартість робіт з їх виготовлення, монтажу та транспортування, Сторони визначили у Додатку 2 до Договору на виконання робіт від 03.12.2012 № 03/12-12 та Додатку 2 до Договору на виконання робіт від 26.04.2013 № 26/04-13;

- згідно з Додатком 1 до Договору на виконання робіт від 03.12.2012 № 03/12-12 Замовником було замовлено для виготовлення та встановлення на електроопорах міста Дніпропетровська - 85 рекламних конструкцій типу "конвексборд", а згідно з Додатком 1 до Договору на виконання робіт від 26.04.2013 № 26/04-13 - 36 рекламних конструкцій типу "конвексборд";

-роботи за договорами від 03.12.2012 № 03/12012 та від 26.04.2013 № 26/04-13 були виконані в повному обсязі, про що свідчать підписані між Замовником та Виконавцем акти приймання-передачі виконаних робіт від 25.12.2012 та від 08.05.2013;

- Фізичною особою-підприємцем Нечай Оксаною Юріївною було здійснено оплату за Договорами на виконання робіт від 03.12.2012 № 03/12-12 та від 26.04.2013 № 26/04-13 в повному обсязі, про що свідчать наявні в матеріалах справи платіжні документи, а саме: видатковий касовий ордер від 05.12.2012 на суму 100 000 грн 00 коп., видатковий касовий ордер від 27.12.2012 на суму 358 265 грн 00 коп., видатковий касовий ордер від 28.04.2013 на суму 50 000 грн 00 коп., видатковий касовий ордер від 12.05.2013 на суму 144 088 грн 00 коп;

- Фізичною особою-підприємцем Нечай Оксаною Юріївною за вказаними договорами від 03.12.2012 № 03/12-12 та від 26.04.2013 № 26/04-13 на виконання робіт було набуто у власність 121 (сто двадцять одну) рекламну конструкцію типу "конвексборд";

-виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради винесені рішення: від 17.09.2014 № 546 "Про затвердження схеми розташування рекламних засобів на опорах по проспекту Гагаріна та демонтаж рекламних засобів"; від 09.10.2014 № 573 "Про демонтаж рекламних засобів, розташованих з порушенням Порядку розміщення зовнішньої реклами у м. Дніпропетровську";

- у жовтні 2014 року Комунальне підприємство "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради здійснило примусовий демонтаж належних Фізичній особі-підприємцю Нечай Оксані Юріївні рекламних конструкцій, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами від 08.10.2014, від 09.10.2014, від 20.10.2014 (два акти), від 21.10.2014 та від 22.10.2014 примусового демонтажу рекламних засобів;

- постановою Солом'янського районного суду м. Києва від 18.09.2015 у справі № 760/858/15-а за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" до Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради, третя особа Відділ з питань реклами Дніпропетровської міської ради про визнання незаконними та скасування рішень, у тому числі рішення Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 17.09.2014 № 546 "Про затвердження розташування рекламних засобів на опорах по проспекту Гагаріна та демонтаж рекламних засобів", яку ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.10.2015 у цій справі залишено без змін, рішення Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 17.09.2014 № 546 "Про затвердження схеми розташування рекламних засобів на опорах по проспекту Гагаріна та демонтаж рекламних засобів" визнано протиправним та скасовано;

-постановою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.03.2016 у справі № 200/7345/15-а за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця Нечай Оксани Юріївни до Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради, Комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради про визнання незаконними та скасування рішень, у тому числі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 09.10.2014 № 573 "Про демонтаж рекламних засобів, розташованих з порушенням Порядку розміщення зовнішньої реклами у м. Дніпропетровську" у частині рекламних засобів Фізичної особи-підприємця Нечай Оксани Юріївни - пункти Переліку № № 554-674 (що є невід'ємною частиною цього рішення) у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі;

-постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.07.2016 у справі № 200/7345/15-а постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.03.2016 у цій справі скасовано, задоволено позовні вимоги, визнано протиправними та скасовано рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради, у тому числі рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 09.10.2014 № 573 "Про демонтаж рекламних засобів, розташованих з порушенням Порядку розміщення зовнішньої реклами у м. Дніпропетровську" у частині рекламних засобів Фізичної особи-підприємця Нечай Оксани Юріївни - пункти Переліку № № 554-674.

2.4. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з такого:

- на підставі протиправних рішень Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 09.10.2014 № 573 та від 17.09.2014 № 546, із законного володіння Фізичної особи-підприємця Нечай Оксани Юріївни було вилучено та не повернуто належне їй майно, а саме: рекламні конструкції типу "конвексборд" в кількості 102 одиниці, що не спростовано Виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради, чим позивачці було завдано збитків, загальна сума яких визначена у висновку Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України і складає 3 500 579 грн. 73 коп;

-заподіяна позивачці шкода перебуває у безпосередньому причинному зв'язку із прийнятими Виконавчим комітетом Дніпровської міської ради рішеннями, як органу місцевого самоврядування при здійсненні ним своїх повноважень, а тому підлягає відшкодуванню в повному обсязі з Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради. При цьому оскільки заявлена позивачкою до стягнення з відповідача сума збитків у розмірі 2 918 109 грн. є меншою, ніж загальна сума збитків, визначена у висновку Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України у розмірі 3 500 579 грн. 73 коп., тому місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, задовольнив позовні вимоги у повному обсязі.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1.Не погоджуючись з постановою Центрального апеляційного господарського суду від 24.01.2019 та рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2018, Виконавчий комітет Дніпровської міської ради подав касаційну скаргу, в якій просить, оскаржувані судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги:

-судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, оскільки не надано відповідь на доводи відповідача-1 щодо правильності визначення розміру матеріальної шкоди;

-судами попередніх інстанцій помилково застосовано до спірних правовідносин статті 224 та 225 Господарського кодексу України, оскільки між сторонами не існує жодних господарських правовідносин;

-позивачем не доведено наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення у діях відповідача 1, зокрема причинного зв'язку між прийнятими Виконавчим комітетом Дніпровської міської ради рішеннями та неповерненням Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради належних Фізичній особі-підприємцю Нечай Оксані Юріївні рекламних конструкцій типу "конвексборд" в кількості 102 одиниці.

3.3. У відзиві на касаційну скаргу Фізична особа-підприємець Нечай Оксана Юріївна просила відмовити в її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався суд

4.1. Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога до Виконавчого комітету Дніпровської міської ради та Комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради про стягнення 2 918 109, 00 грн збитків, завданих внаслідок прийняття Виконавчим комітетом Дніпровської міської ради протиправних рішень, у зв'язку з чим з її законного володіння було вилучено та не повернуто належне позивачці майно - рекламні конструкції типу "конвексборд" в кількості 102.

4.2. Стаття 11 Цивільного кодексу України встановлює, що підставою виникнення цивільних прав і обов'язків є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди передбачені у статті 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Як у випадку невиконання договору, так і за зобов'язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків чи відшкодування завданої шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків (шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками (шкодою); вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

4.3. При встановленні такого елементу складу цивільного правопорушення як збитки (шкода), дослідженню підлягає їх склад та розмір.

Так, відповідно до частини другої статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 225 Господарського кодексу України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

4.4. Судами попередніх інстанцій встановлено, що заявлена Фізичною особою-підприємцем Нечай Оксаною Юріївною до стягнення сума збитків 2 918 109, 00 грн включає в себе: вартість рекламних конструкцій типу "конвексборд" в кількості 102, а також упущену вигоду, витрати на транспортування та монтаж рекламних конструкцій до місця їх первинної установки. При цьому розмір зазначеної суми визначений на підставі висновку приватного підприємства "Експерт-Борисфен", який доданий до позовної заяви.

Окрім того, Фізичною особою-підприємцем Нечай Оксаною Юріївною було зроблено самостійний розрахунок суми завданих ій збитків станом на 01.08.2017.

Також за клопотанням позивачки ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2017 було призначено проведення у справі комплексної судової експертизи.

Згідно з Висновком експертів Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 05.09.2018 № 143/144/145-18 за результатами проведення комплексної судової економічної та товарознавчої експертизи за матеріалами справи № 904/8832/17, розмір матеріальної шкоди, завданий власнику пошкодженого майна - Фізичній особі-підприємцю Нечай Оксані Юріївні внаслідок демонтажу Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" належних їй рекламних конструкцій типу "конвексборд", згідно з актами від 08.10.2014, від 09.10.2014, від 20.10.2014 (два акти), від 21.10.2014 та від 22.10.2014, включаючи ринкову вартість 102 рекламних конструкцій типу "конвексборд", які були демонтовані згідно з актами від 08.10.2014, від 09.10.2014, від 20.10.2014 (два акти), від 21.10.2014 та від 22.10.2014 примусового демонтажу рекламних засобів, без урахування транспортних витрат, станом на 01.08.2017 становить 1 839 379 грн. 73 коп. Розмір втраченої вигоди (неотриманих доходів) Фізичної особи-підприємця Нечай Оксани Юріївни внаслідок демонтажу Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" належних їй рекламних конструкцій типу "конвексборд", згідно з актами від 08.10.2014, від 09.10.2014, від 20.10.2014 (два акти), від 21.10.2014 та від 22.10.2014 складає 1 661 200 грн. 00 коп., у тому числі за листопад - грудень 2014 р. - 233 200 грн. 00 коп., за 2015 рік - 1 428 000 грн. 00 коп.

З огляду на викладене, оскільки заявлена позивачкою до стягнення з відповідача сума збитків у розмірі 2 918 109 грн є меншою, ніж загальна сума збитків, визначена у висновку Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України у розмірі 3 500 579 грн 73 коп., тому місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, задовольнив позовні вимоги у повному обсязі.

4.5. Разом з тим колегія суддів вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними та необґрунтованими з огляду на таке.

4.6. Відповідно до частини 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин;

4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;

5) як розподілити між сторонами судові витрати;

6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Згідно з частиною 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

4.7. Суди попередніх інстанцій в порушення наведених процесуальних норм не встановили та не перевірили з яких саме втрат/доходів складається заявлена позивачем до стягнення сума збитків, а відповідно в якому розмірі, станом на яку дату та за який період вона розрахована.

4.8. Окрім того, відповідно до ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 14.12.2017 на вирішення експерту було поставлено зокрема питання: який розмір втраченої вигоди (неотриманих доходів) Фізичної особи-підприємця Нечай Оксани Юріївни внаслідок демонтажу Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" належних їй рекламних конструкцій типу "конвексборд" згідно з актами від 08.10.2014, 09.10.2014, 20.10.2014 (два акти), 21.10.2014, 22.10.2014?

Постановляючи зазначену ухвалу 14.12.2017, суд першої інстанції керувався нормами Господарського процесуального кодексу України в редакції до 15.12.2017.

У пункті 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 Господарського процесуального кодексу України(в редакції до 15.12.2017) експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 18.05.2016 у справі № 6-237цс16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18).

З врахуванням викладеного, оскільки упущена вигода, яка входить до складу збитків, що є предметом у даній справі, є неотриманим доходом на підставі договорів про надання рекламних послуг з використанням демонтованих "конвексбордів", то судам попередніх інстанцій належало самостійно встановити чи доведено позивачкою те, що вона могла і повинна була отримати відповідні доходи у визначеному нею розмірі, за визначений нею період.

4.9. Також відповідно до ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017 залучено до участі у розгляді справи у якості відповідача-2 - Комунальне підприємство "Адміністративно-технічне управління", виключивши його зі складу третіх осіб.

Ухвала суду в цій частині мотивована тим, що між позивачкою та Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" Дніпровської міської ради було укладено договір від 28.11.2012 №1978 про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів і демонтаж належних позивачці рекламних конструкцій було проведено Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" Дніпровської міської ради.

Згідно з резолютивною частиною рішення суду першої інстанцій у задоволенні позовних вимог до згаданого відповідача-2 відмовлено, разом з тим у тексті рішення не наведено мотивів його прийняття. Так, з огляду на предмет та підстави позову у даній справі, з урахуванням ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2017, місцевому господарському суду належало встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення у діях відповідача 2- Комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління" Дніпровської міської ради.

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

5.1. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

5.2. Згідно з частиною 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або

2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або

3) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

5.4. З врахуванням викладеного, оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустились неправильного застосування приписів Господарського процесуального кодексу України стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з'ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі, то це відповідно є підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій, та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

5.5. При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене, встановити та перевірити з яких саме втрат/доходів складається заявлена позивачем до стягнення сума збитків та відповідно в якому розмірі, станом на яку дату і за який період вона розрахована. Встановити та перевірити чи виконано позивачкою її процесуальний обов'язок з доведення факту наявності та розміру понесених збитків, а також причинно-наслідкового зв'язку між правопорушенням і збитками. В залежності від встановленого і відповідно до вимог закону вирішити спір.

6. Судові витрати

6.1. Оскільки справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 236 238 240 300 301 308 310 314 315 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Виконавчого комітету Дніпровської міської ради задовольнити.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 24.01.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.10.2018 у справі № 904/8832/17 скасувати, а справу № 904/8832/17 направити на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Судді